Issuu

EL DERECHO PENAL FRENTE A LAS CRISIS SANITARIAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO PENAL FRENTE A LAS CRISIS SANITARIAS

JOSÉ LEÓN ALAPONT (Director) Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal Universitat de València

Proyecto de investigación “El Derecho Penal frente a las crisis sanitarias” (GV/2021/103).

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3720-2022 ISBN:978-84-1147-531-0 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Este trabajo es resultado y se enmarca en el desarrollo del Proyecto de Investigación “El Derecho penal frente a las crisis sanitarias”, DERPENCRISAN, con referencia GV/2021/103, concedido y financiado por la Generalitat Valenciana por RESOLUCIÓN de la Dirección General de Ciencia e Investigación, por la que se conceden subvenciones a grupos de investigación emergentes – GV/2021 de 7 de septiembre de 2021. Investigador Principal: José León Alapont. Período de ejecución: enero de 2021 a 31 de diciembre de 2022.

Índice Presentación..............................................................................................

JOSÉ LEÓN ALAPONT

Capítulo 1 El delito de desabastecimiento de mercados en tiempos de crisis sanitaria mundial: un estudio del artículo 281 del Código Penal ALFREDO ABADÍAS SELMA

1. Introducción..........................................................................................

2. La protección legal de consumidores y usuarios....................................

3. El contexto del marco legal del delito de desabastecimiento ex artículo 281 del Código Penal..................................................................................

4. Estructura del delito de desabastecimiento............................................

5. Disposiciones comunes..........................................................................

Capítulo 2 Algunas cuestiones sobre la desprotección del personal sanitario durante la pandemia del COVID-19: de la omissio libera in causa al estado de necesidad a la luz de los delitos contra la seguridad en el trabajo MIGUEL BUSTOS RUBIO

1. Introducción..........................................................................................

2. La desprotección del colectivo de trabajadores sanitarios durante la primera ola del Covid-19: vulnerabilidad y falta de seguridad en el trabajo.................................................................................................

3. Estudio de la posible responsabilidad penal derivada de los arts. 316 y 317 del Código Penal. Análisis desde la tipicidad de ambos preceptos.. 3.1. La infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales en el ámbito de los profesionales de la salud.............. 3.2. La puesta en peligro grave de la vida, salud o integridad física de los trabajadores sanitarios........................................

64 65 70

Índice

3.3. La no-facilitación de los medios de protección: omisión fáctica y omisión normativa. A su vez: notas sobre la omissio libera in causa........................................................................

4. Breve excurso: ¿justificación mediante estado de necesidad?..................

Capítulo 3 Aplicabilidad del delito de desobediencia en supuestos de incumplimiento de las limitaciones a la libertad de circulación establecidas durante la vigencia del primer estado de alarma por COVID-19 DAVID COLOMER BEA

1. Introducción..........................................................................................

2. La aplicación especial del delito de desobediencia del artículo 556.1 CP durante la vigencia del primer estado de alarma por COVID-19..........

3. Críticas a la aplicación especial del delito de desobediencia del artículo 556.1 CP durante la vigencia del primer estado de alarma por COVID-19................................................................................................

100

4. La aplicabilidad del delito de desobediencia del artículo 556.1 CP en supuestos de incumplimiento de las limitaciones a la libertad de circulación establecidas en el artículo 7 RD 463/2020................................ 4.1. Aspectos comunes del delito de desobediencia del artículo 556.1 CP y de la infracción administrativa del artículo 36.6 LOPSC: la negativa inmediata a cumplir órdenes presenciales.......................................................................................... 4.2. Distinción entre el delito de desobediencia del artículo 556.1 CP y la infracción administrativa del artículo 36.6 LOPSC: la persistencia en el incumplimiento....................................... 4.2.1. Gravedad de la desobediencia e importancia de la orden o del bien jurídico protegido por la norma en la que se ampara la orden............................................... 4.2.2. Gravedad de la desobediencia y uso de fuerza.............. 4.2.3. Gravedad de la desobediencia y persistencia en el incumplimiento de la orden........................................... 4.3. Conclusión.............................................................................. 5. Efectos de la STC 148/2021 en las condenas por delito de desobediencia...

102

104 107 107 109 110 111 113

Índice

Capítulo 4 La violencia machista en tiempos de pandemia. Algunas reflexiones en torno a su investigación MARÍA JOSÉ CRUZ BLANCA

1. Cuestiones introductorias......................................................................

118

2. COVID 19 y violencia sobre las mujeres................................................

120

3. Algunas cifras en tiempos de pandemia.................................................

122

4. Algunas reflexiones sobre la investigación generada en torno a la violencia sobre las mujeres.......................................................................

124

5. Excurso. El populismo punitivo y las víctimas de delitos.......................

131

6. A MODO DE Conclusiones..................................................................

132

Capítulo 5 Imputación objetiva, omisión e imprudencia a propósito de las querellas contra el Gobierno por los homicidios y lesiones derivados de la COVID-19 ALEJANDRO L. DE PABLO SERRANO

1. Introducción: la causa penal contra el Gobierno por la gestión de la COVID y la posición de la Fiscalía General del Estado y del Tribunal Supremo..............................................................................................

136

2. Causalidad e imputación objetiva en los delitos omisivos...................... 2.1. Principios generales................................................................. 2.2. Problemas prácticos planteados en torno a la imputación objetiva y la omisión en las querellas por la COVID-19......... 2.2.1. Riesgo permitido.......................................................... 2.2.2. Causalidad................................................................... 2.2.3. Comorbolidad y cursos causales irregulares................. 2.2.4. Posición de garante...................................................... 2.2.5. Equivalencia valorativa de la omisión y la acción.........

138 138

3. Imprudencia.......................................................................................... 3.1. Principios generales................................................................. 3.2. Problemas prácticos planteados en torno a la imprudencia en las querellas por la COVID-19: deber de cuidado y previsibilidad del daño................................................................

150 150

4. Conclusiones.........................................................................................

154

142 143 145 146 148 149

152

Índice

Capítulo 6 La difusión inconsentida de sexting y la pandemia ISABEL DURÁN SECO

1. Introducción: la pandemia, el derecho y la delincuencia........................

157

2. El sexting..............................................................................................

162

3. El art. 197.7 CP y la difusión inconsentida de sexting...........................

169

4. ¿Puede ser sujeto activo el que recibe el material de la propia víctima y lo reenvía?........................................................................................... 4.1. Sujeto activo puede ser tanto el que interviene en la captación como el que recibe la imagen. Interpretación extensiva.. 4.2. El sujeto activo del delito solo puede serlo el que está presente en la captación. Interpretación restrictiva........................... 4.3. Toma de postura.....................................................................

174 175 179 182

5. Las conductas de redifusión..................................................................

185

6. Corolario..............................................................................................

195

Capítulo 7 La posible intervención del derecho penal en los supuestos de propagación de un virus contagioso AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ

1. Introducción.......................................................................................... 2. La propagación de enfermedades infecciosas en el Código Penal. Breve repaso histórico................................................................................... 2.1. Código Penal de 1822............................................................. 2.2. Código Penal de 1848 y Código Penal de 1870....................... 2.3. Código Penal de 1928............................................................. 2.4. Código Penal de 1932 y Código Penal de 1944....................... 2.5. Reforma del Código Penal a través de la Ley 24 de abril de 1958... 2.6. Reforma del CP operada a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio........................................................................ 2.7. Código penal de 1995.............................................................

198 200 200 200 203 204 204 206 206

3. Posibles soluciones al problema planteado............................................

208

4. Conclusiones.........................................................................................

215

Índice

Capítulo 8 Incitación al odio vs delitos de incitación a la discriminación en el contexto de la crisis sanitaria de la COVID-19 MARÍA CONCEPCIÓN GORJÓN BARRANCO

1. Introducción..........................................................................................

218

2. Algunos datos........................................................................................

221

3. Casuística durante la pandemia: grupos vulnerables vs grupos no vulnerables...............................................................................................

222

4. Delitos de incitación al odio vs delitos de incitación a la discriminación ¿es lo mismo?......................................................................................

225

5. Circunstancias discriminatorias que deben concurrir en el sujeto pasivo en el contexto pandémico.................................................................... 5.1. Raza, etnia.............................................................................. 5.2. Enfermedad.............................................................................

229 232 234

6. Conductas del art. 510.1 CP: ¿Qué se protege?.....................................

235

7. Restricciones interpretativas y test de severidad.................................... 7.1. Naciones Unidas: La Recomendación general número 35 del Comité de Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación racial de 2013......................................................... 7.2. Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI): Recomendación de Política General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio de 2016...........................

239

8. A modo de conclusiones........................................................................

243

239 242

Capítulo 9 Reflexiones acerca de la necesidad de un delito de propagación de enfermedades a la luz del COVID-19 ANTONIO Mª JAVATO MARTÍN

1. Planteamiento.......................................................................................

248

2. El delito de propagación de enfermedades transmisibles a personas (art. 348 bis código penal anterior)............................................................. 2.1 Antecedentes históricos............................................................ 2.2. Análisis del tipo......................................................................

248 250 252

3. El delito de propagación de enfermedades en el derecho comparado europeo...............................................................................................

256

4. El delito de lesiones como recurso frente a los contagios por covid-19..

266

5. Conclusiones. ¿es necesario introducir en el cp un delito de propagación de enfermedades?................................................................................

270

Índice

Capítulo 10 Canales de denuncia, Compliance y Whistleblowing en tiempos de pandemia JOSÉ LEÓN ALAPONT

1. Introducción.......................................................................................... 1.1. Responsabilidad penal de las personas jurídicas...................... 1.2. Breve apunte sobre el art. 31 bis 5. 4º CP (canales de denuncia)... 1.3. Derecho penal, canales de denuncia y pandemia.....................

274 274 277 279

2. Aspectos prácticos (1)............................................................................ 2.1. Promoción de su uso............................................................... 2.2. Acceso: restricciones................................................................ 2.3. Formulario de denuncia.......................................................... 2.4. Tipos de canales de denuncias................................................. 2.5. Otros usos............................................................................... 2.6. Correcta utilización................................................................. 2.7. Incumplimiento de la obligación de denunciar.........................

280 280 283 285 285 287 287 289

3. Aspectos prácticos (2)............................................................................ 3.1. Tipos de conductas denunciadas............................................. 3.2. Órgano receptor: ¿ante quién denunciar?................................ 3.3. Vías de comunicación.............................................................. 3.4. Anonimato versus confidencialidad......................................... 3.5. Protección de datos................................................................. 3.6. Documentación....................................................................... 3.7. Externalización.......................................................................

291 291 292 297 298 300 302 303

4. La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la unión: un breve repaso por sus disposiciones más importantes............ 4.1. Ámbito de aplicación material................................................. 4.2. Ámbito de aplicación personal................................................ 4.3. Condiciones para la protección de los informantes................. 4.4. Canales de denuncia privados y públicos................................ 4.4.1. Ámbito privado............................................................ 4.4.2. Ámbito público............................................................ 4.5. Procedimientos........................................................................ 4.6. Registro de denuncias............................................................. 4.7. Protección del delator............................................................. 4.8. Infracciones y sanciones..........................................................

304 305 306 307 308 308 309 309 310 312 313

5. Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción....

314

Índice

Capítulo 11 Instrumentos jurídicos para la persecución del contrabando de productos médicos de calidad subestándar y falsificados en tiempos de crisis sanitaria MARIA MARQUÈS-BANQUÉ

1. Introducción.......................................................................................... 2. Instrumentos jurídicos para la persecución del contrabando de productos médicos de calidad subestándar y falsificados................................ 2.1. Marco jurídico internacional................................................... 2.1.1. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC)........ 2.1.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC)..................................................... 2.1.3. El convenio MEDICRIME del Consejo de Europa....... 2.2 Marco jurídico de la Unión Europea........................................ 2.3. Marco jurídico español........................................................... 2.3.1. La regulación del Código penal.................................... 2.3.2. La aplicabilidad de la Ley de Represión del Contrabando......................................................................... 3. Conclusión............................................................................................

330 333 333 334 339 340 346 352 352 356 360

Capítulo 12 Aspectos político-criminales de la contaminación medioambiental: especial referencia a la gestión de los residuos en la pandemia de la COVID-19 DANIEL MONTESDEOCA RODRÍGUEZ

1. La contaminación como planteamiento genérico del problema..............

364

2. Caracterización y conceptualización de los residuos peligrosos.............

374

3. Una mirada al futuro desde la salud planetaria y la economía circular.. 3.1 Aproximación a la salud planetaria.......................................... 3.2. Aproximación a la economía circular......................................

379 379 381

4. Breves cuestiones jurídico-penales sobre la cuestión de los residuos...... 4.1. Aspectos generales de reforma penal de 2015 en materia de residuos.................................................................................

383

5. Hacia una Política Criminal del medioambiente....................................

390

387

Índice

Capítulo 13 El exhorto a comportamientos autodestructivos durante la pandemia: el delito de promoción de trastornos alimentarios entre menores y discapacitados a través de medios tecnológicos (art. 361 bis CP) JOSEFA MUÑOZ RUIZ

1. Introducción..........................................................................................

398

2. La vinculación de las conductas autodestructivas de los menores durante la pandemia con el uso de internet.......................................................

401

3. La respuesta penal a la difusión entre menores y discapacitados de hábitos de consumo nocivos para la salud............................................... 3.1. Aproximación a las cuestiones más relevantes del tipo............ 3.1.1. El bien jurídico protegido y naturaleza jurídica............ 3.1.2. Los sujetos del delito.................................................... 3.1.3. Conducta típica: distribución o difusión pública de determinados contenidos............................................ 3.1.4. Objeto material: contenidos específicamente destinados a promover hábitos de consumo peligrosos para la salud....................................................................... 3.1.5. Medios comisivos legalmente determinados................. 3.1.6. Relaciones concursales................................................. 3.1.7. Penalidad..................................................................... 3.2. La retirada y bloqueo de los contenidos afectados.................. 3.2.1. Deberes y responsabilidad de los prestadores de servicios.......................................................................... 3.2.2. La cláusula del párrafo 2º del artículo 361 bis del Código Penal.............................................................. 4. Conclusiones.........................................................................................

406 409 409 412 414 417 420 422 423 425 425 429 430

Capítulo 14 Aproximación político-criminal a la desinformación FERNANDO NAVARRO CARDOSO

1. Introducción..........................................................................................

433

2. Viejos problemas, nuevos escenarios......................................................

436

3. La gestión de las emociones desde el espacio cognitivo..........................

444

4. Definiciones...........................................................................................

448

5. Política de defensa versus política criminal............................................

450

6. A modo de consideraciones finales........................................................

452

Índice

Capítulo 15 Corrupción pública y covid: la responsabilidad penal del conseguidor NATALIA PÉREZ RIVAS

1. Introducción..........................................................................................

460

2. Contratación pública y covid-19: los contratos de emergencia..............

465

3. Riesgos de corrupción: especial referencia a la figura del conseguidor... 3.1. La venta de influencias: elementos objetivos y subjetivos........ 3.1.1. Bien jurídico................................................................. 3.1.2. Conducta típica............................................................ 3.1.3. Tipo subjetivo.............................................................. 3.1.4. Autoría y participación................................................

471 473 473 475 479 483

4. Y, ¿qué sucede con los lobbies?..............................................................

485

Capítulo 16 Adaptación acelerada del cibercrimen en tiempo de confinamiento por COVID-19 PERE SIMÓN CASTELLANO

1. Oportunidades y desafíos en el marco de un acontecimiento único y sin precedentes..........................................................................................

496

2. La prevención y la actuación ex ante delictum. Sobre la gestión de riesgos penales y seguridad de la información...........................................

505

3. A modo de conclusión...........................................................................

517

Presentación La pandemia originada por la COVID-19 ha puesto de relieve los múltiples efectos que junto a la propia crisis sanitaria pueden sucederse ante un evento de tales dimensiones. Sus implicaciones, como decimos, no sólo han repercutido en el ámbito sanitario, sino también en el económico, social y, con una especial incidencia, en el ordenamiento jurídico. Como hemos tenido ocasión de comprobar, la respuesta del Derecho (en general) ha sido de vital importancia a la hora de paliar los devastadores efectos ocasionados por el coronavirus, piénsese a título de ejemplo en el papel destacado que ha tenido el Derecho laboral con la regulación del teletrabajo o los ERTEs, las medidas específicas de apoyo e incentivación fiscal en el ámbito tributario, las disposiciones en sede mercantil relativas a los concursos de acreedores, etc. Pero, sin duda, también el Derecho penal ha tenido una presencia más que notoria en este contexto. Con todo, a pesar de lo que acabamos de relatar, la propuesta que aquí presentamos no tiene un carácter coyuntural y limitada al papel que el Derecho penal ha tenido ante la pandemia ocasionada por la COVID-19. Más bien al contrario, éste pretende ser el punto de partida para analizar el conjunto de herramientas de que dispone el ordenamiento jurídico para abordar desde una perspectiva penal cualquier tipo de crisis sanitaria que pueda desencadenarse. Es por ello que, con tal fin, se ha pretendido, en primer lugar, realizar en el presente proyecto un examen de los actuales delitos que podrían recoger algunas conductas (acciones y omisiones) con relevancia penal que pudieran desarrollarse en medio de una crisis sanitaria; en segundo lugar, se ha tratado de contrastar si tales delitos son suficientes como para ofrecer una respuesta adecuada a las diferentes situaciones que puedan plantearse en un contexto de crisis sanitaria; y, en tercer lugar, una vez detectadas ciertas deficiencias, estaríamos en condiciones de poder plantear la reformulación de determinados tipos penales o la creación de algunos nuevos. Cabe pues esperar obtener una perspectiva global (lo más amplia posible) que permita visualizar el conjunto de respuestas que el Derecho penal puede ofrecer para tutelar, también en tiempos de crisis sanitarias, bienes jurídicos considerados dignos de protección.

José León Alapont

En definitiva, el Derecho penal debe considerarse un elemento más a tener en cuenta por el Estado en la gestión de toda clase de crisis sanitaria, intervención que siempre debe regirse, como es habitual por su carácter de ultima ratio, así como por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. De ahí que resulte imprescindible llevar a cabo un análisis exhaustivo y no meramente ocasional o casuístico de los instrumentos de que dispone o puede llegar a disponer el Derecho penal para coadyuvar en la tarea de proteger a la sociedad de riesgos como los provocados por una pandemia u otra serie de emergencias sanitarias que en un futuro pudieran desarrollarse. En conclusión, es éste un proyecto que, partiendo de las acciones emprendidas en el ámbito penal durante la crisis provocada por el coronavirus, tiene una vocación de futuro y no meramente cortoplacista. Además, debe destacarse que el presente proyecto no va a abordarse desde una vertiente exclusivamente teórica y abstracta, sino que pretende focalizar los problemas que puedan plantearse desde una perspectiva práctica que puede luego ser de utilidad al conjunto de operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, etc.), más allá de las cuestiones de lege ferenda y de política criminal que, naturalmente, también son abordadas. El presente libro colectivo es fruto del Proyecto de Investigación “El Derecho Penal frente a las crisis sanitarias”, DERPENCRISAN, con referencia GV/2021/103, concedido y financiado por la Generalitat Valenciana. Desde estas líneas quisiera agradecer a todos los investigadores que han participado en él y, especialmente, a quienes han colaborado en esta obra, su esfuerzo y dedicación al mismo.

JOSÉ LEÓN ALAPONT Modena, junio de 2022