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DIVERSIDAD CULTURAL, GÉNERO Y DERECHO

Coordinadores:

Patricia Laurenzo Copello Rafael Durán Muñoz

Valencia, 2014

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Índice INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 19

Patricia Laurenzo Copello

PARTE I DEFINIENDO EL CONTEXTO: LA DIVERSIDAD COMO REALIDAD SOCIAL Y COMO OBJETO DE GESTIÓN POLÍTICA Teoría y praxis de los modos de gestión de la diversidad: Abordaje mediático y judicial de conflictos multiculturales en España Rafael Durán Muñoz I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 33 II. MODOS DE GESTIÓN (PÚBLICA) DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. 36 II.1. Multiculturalismo................................................................................ 36 II.2. Asimilacionismo.................................................................................. 38 II.3. Interculturalismo................................................................................ 40 III. CASOS PARA EL DEBATE........................................................................... 49 III.1. La menor mauritana........................................................................... 50 III.2. El ‘hiyab’.............................................................................................. 52 IV. REFLEXIÓN FINAL..................................................................................... 58 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 60

Una aproximación a las políticas de gestión de la diversidad cultural Fátima Cisneros Ávila I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 63 II. ALGUNAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN LA GESTIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL..................................................................... 64 II.1. Rasgos culturales: entre el “yo social” y el “yo desvinculado”........... 65 II.2. Los destinatarios de las políticas de gestión de la diversidad........... 68 II.3. La tensión entre la redistribución y el reconocimiento................... 73 III. UN CATÁLOGO DE POLÍTICAS DE GESTIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL: EN ALGÚN LUGAR ENTRE EL LIBERALISMO Y EL COMUNITARISMO............................................................................................ 77 III.1. Planteamientos liberales y comunitaristas: posturas opuestas ante el reto de la diversidad....................................................................... 78 III.2. Los otros caminos en la gestión de la diversidad cultural................ 84 IV. EPÍLOGO...................................................................................................... 88 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 89

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Cifras y actitudes de una sociedad transformada: Los españoles ante la inmigración y los modos de gestión de la diversidad Rafael Durán Muñoz I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 93 II. PERFIL SOCIODEMOGRÁFICO Y GEOGRAFÍA DE LA INMIGRACIÓN. 94 II.1. De 2000 a 2010: Distribución de la inmigración a grandes rasgos.. 96 II.2. Distribución local de la inmigración por espacios culturales de procedencia en 2010........................................................................... 105 III. LOS AUTÓCTONOS ANTE LA INMIGRACIÓN...................................... 113 III.1. Valoración global de la inmigración.................................................. 116 III.2. La opinión de los españoles por comunidades................................. 123 III.3. Actitud ante la inmigración y modos de gestión de la diversidad... 129 III.3.a. Perfil de la ciudadanía por modos de gestión de la diversidad. Aproximación descriptiva.......................................... 130 III.3.b. Perfil de los ciudadanos por modos de gestión de la diversidad. Aproximación explicativa.......................................... 135 IV. APUNTE FINAL............................................................................................ 144 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 146

La conflictiva apropiación de la diversidad cultural en la aplicación del derecho Carlos Vladimir Zambrano I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 149 II. LA APROPIACIÓN EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO..................... 153 III. CULTURA..................................................................................................... 159 IV. DIVERSIDAD CULTURAL........................................................................... 162 IV.1. Diversidad cultural y género.............................................................. 168 V. RELATIVISMO CULTURAL Y RELATIVISMO MORAL........................... 173 V.1. Aspectos gnoseológicos...................................................................... 175 V.2. Aspectos axiológicos........................................................................... 177 VI. HACIA UNA PERIODIZACIÓN DE LA APROPIACIÓN........................... 179 VI.1. En Colombia....................................................................................... 183 VII. CONCLUSIÓN............................................................................................. 185 VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 186

PARTE II REPENSANDO LOS DERECHOS HUMANOS: ENTRE EL UNIVERSALISMO Y EL RELATIVISMO Sobre la compatibilidad entre la universalidad de los derechos fundamentales y el derecho penal intercultural Guillermo Portilla Contreras

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 191

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II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, UNA EXCUSA PARA JUSTIFICAR LA INTROMISIÓN ILEGÍTIMA EN ÁMBITOS SOBERANOS................. 192 III. A LA BÚSQUEDA DE UN CANON: ENTRE EL UNIVERSALISMO Y EL RELATIVISMO.............................................................................................. 198 III.1. La reintegración ilustrada de las tesis universalistas: Propuestas kantianas y neokantianas.................................................................... 199 III.1.a. La democracia cosmopolita.................................................. 199 III.1.b. La ética del discurso.............................................................. 200 III.1.c. El pluralismo razonable........................................................ 206 III.1.d. El proyecto universalista. Un pretexto para la vulneración del principio de soberanía.................................................... 209 III.2. La perpetuación de las diferencias y el relativismo.......................... 213 III.2.a. El relativismo en la posmodernidad.................................... 214 III.2.b. El posmodernismo como final del proyecto ético-político universal................................................................................. 216 III.3. Entre la modernidad y la posmodernidad: El universalismo relativista...................................................................................................... 219 III.3.a. La teoría de la tolerancia recíproca de los discursos.......... 220 III.3.b. La lucha por el reconocimiento de la diferencia................ 221 III.3.c. El Cosmopolitismo realista................................................... 223 IV. LA EMANCIPACIÓN DEL SUJETO RACIONAL COMO VALOR UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL............................................................... 225 IV.1. Protección penal de las condiciones que posibilitan la emancipación política del sujeto................................................................................ 227 V. ¿ES FACTIBLE UN DERECHO PENAL INTERCULTURAL?................... 230 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 236

Tess y yo: Diferencias y desigualdades en la diferencia Tamar Pitch I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 241 II. UNIVERSALISMO, UNIVERSALIDAD, DIFERENCIA, DIFERENCIAS... 245 III. DOS UNIVERSALISMOS............................................................................. 247 IV. IGUALDAD, DESIGUALDAD, DIFERENCIA............................................. 250 V. EL GÉNERO.................................................................................................. 260 VI. CONCLUSIONES......................................................................................... 265 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 266

La protección internacional de los derechos humanos de las mujeres: Una visión desde la multiculturalidad y la perspectiva de género Magdalena M. Martín Martínez Carolina Jiménez Sánchez

I. MULTICULTURALIDAD Y PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LOS DERECHOS HUMANOS................................................................................... 269

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II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE ÁMBITO UNIVERSAL: DE LA DECLARACIÓN DE 1791 A LA CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW)......................................................................................... 272 II.1. La CEDAW: Alcance y límites de un éxito cuestionable................... 281 II.1.a. Motivaciones religiosas......................................................... 282 II.1.b. Motivaciones político-institucionales................................... 284 II.1.c. Motivaciones económicas..................................................... 284 II.1.d. Mecanismos de control......................................................... 284 III. INSTRUMENTOS REGIONALES............................................................... 285 III.1. La protección de los derechos de las mujeres en el marco regional europeo: La Unión Europea y el Consejo de Europa...................... 285 IV. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER COMO VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS............................................................................. 287 IV.1. Mecanismos universales de prevención y sanción de la violencia contra la mujer.................................................................................... 292 IV.2. Instrumentos regionales..................................................................... 295 V. REFLEXIONES FINALES............................................................................ 302 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 304

PARTE III FEMINISMOS, IDENTIDADES Y PROCESOS Voces y cuerpos de mujeres “marcados” en la era de la globalización: Identidad, transformación y vulnerabilidad María Luisa Femenías I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 309 II. LA GLOBALIZACIÓN COMO TELÓN DE FONDO................................. 310 III. LOS CUERPOS MARCADOS: ETNORRAZA Y SEXO-GÉNERO............. 311 IV. CONSTRUCCIÓN IDENTITARIA Y AUTOAFIRMACIÓN....................... 313 V. SUJETOS TRANSGRESORES / SUJETOS TRANSFORMADORES......... 314 VI. TRANSFERENCIAS EN PARALELO: BIENES Y PERSONAS.................... 317 VII. PARA TEMERTE MEJOR............................................................................. 319 VIII. CONCLUSIONES PROVISORIAS............................................................... 320 IX. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 321

Estereotipos y ciencia jurídica Josefa Dolores Ruiz Resa I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 323 II. ESTEREOTIPOS, CONOCIMIENTO Y JUSTICIA (PRESUPUESTOS DE PARTIDA)........................................................................................... 325

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III. EL LENGUAJE NO ES TRANSPARENTE (LOS ESTEREOTIPOS EN EL LENGUAJE).................................................................................................. 334 IV. ESTEREOTIPOS, CONOCIMIENTO RACIONAL Y SENTIDO COMÚN........................................................................................................ 338 V. ESTEREOTIPOS, RAZONAMIENTOS INCOMPLETOS Y ADHESIÓN DEL AUDITORIO......................................................................................... 343 VI. TODAVÍA EN EL CIELO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS (UNA TRANSFORMACIÓN PENDIENTE)........................................................... 349 VII. CONCLUSIONES......................................................................................... 360 VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 362

Interseccionalidad, género y derecho: La defectiva fiscalización judicial del “gender mainstreaming” Juana María Gil Ruiz

I. GÉNERO, DERECHO Y CIUDADANÍA...................................................... 367 II. LAS DEMANDAS DEL MODERNO DERECHO INTERNACIONAL ANTIDISCRIMINATORIO................................................................................ 372 III. LA INTEGRACIÓN DE LA TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO EN LA ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS........................................... 379 IV. LA FISCALIZACIÓN JUDICIAL COMO GARANTÍA DE LA TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO................................................................................ 381 V. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS............................................................. 397 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 400 VII. REFERENCIAS NORMATIVAS, DOCUMENTALES Y POLÍTICAS......... 402 VIII. REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES..................................................... 403

Violencia dóxica y cultura patriarcal: Sobre el proceso de feminización de la fiscalía de violencia de género Belén Lorente Molina Flor de Torres Porras I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 405 II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PERTINENCIA DEL CONCEPTO PATRIARCADO.............................................................................................. 407 III. SOBRE LA VIOLENCIA DÓXICA Y LA CULTURA PATRIARCAL.......... 411 IV. CAMPO JURÍDICO Y VIOLENCIA DE GÉNERO. DISPOSICIONES Y TENSIONES QUE FEMINIZAN LA FISCALÍA DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER..................................................................................................... 417 V. APROXIMACIÓN CONCRETA A CASOS DE VIOLENCIA...................... 424 V.1. Asesinato de IRINA P. y SERGIO D................................................... 425 V.2. Asesinato de CATALINA M. G........................................................... 426 V.3. Homicidio de CECILIA NATALIA C.O............................................. 427 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 429

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PARTE IV CUANDO LAS CULTURAS SE ENTRECRUZAN: CRISIS MATRIMONIALES QUE ATRAVIESAN FRONTERAS Cuando el formalismo jurídico discrimina a las mujeres: Análisis de la aplicación jurisprudencial del art. 107 del Código Civil. ¿Un precedente del Reglamento Roma III? Mª Soledad de la Fuente Núñez de Castro I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 433 II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 107 DEL CÓDIGO CIVIL: CASUÍSTICA, APLICACIÓN Y PROBLEMÁTICA......................... 435 III. CONCLUSIONES......................................................................................... 448 IV. REPERTORIO JURISPRUDENCIAL........................................................... 450 IV.1. Sentencias del Tribunal Supremo...................................................... 450 IV.2. Sentencias del Tribunal Constitucional............................................. 450 IV.3. Sentencias de Audiencias Provinciales.............................................. 450 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 450

Divorcio a través de las fronteras: Aplicación del Reglamento Roma III Blanca Sillero Crovetto I. CONSIDERACIONES GENERALES........................................................... 451 II. MOTIVOS PARA LA ELABORACIÓN DEL REGLAMENTO ROMA III.. 456 III. NORMAS DE CONFLICTO UNIFORMES SOBRE LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL...................................... 459 III.1. Elección de la ley por las partes......................................................... 460 III.2. Ley aplicable en defecto de elección de ley por los cónyuges......... 467 III.3. Ámbito de la ley aplicable al divorcio y separación judicial............. 471 III.3.1. Otras cuestiones relativas a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial............................................................ 474 IV. CONCLUSIONES......................................................................................... 478 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 479

Disolución del matrimonio en el Código de Familia de Marruecos (2004) y derechos fundamentales de la mujer marroquí en España Gloria Esteban de la Rosa I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 483 II. REFORMAS OPERADAS EN EL ORDENAMIENTO MARROQUÍ.......... 486 II.1. Distintas vías para la disolución del matrimonio en función del sexo en el Código de Familia............................................................. 486 II.2. Inexistencia de la separación matrimonial....................................... 490

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III. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y “CONFLICTOS DE CULTURAS”............................................................................................................... 491 III.1. Derechos fundamentales y orden público........................................ 491 III.1.a. Contenido esencial del derecho fundamental y orden público................................................................................... 491 III.1.b. Orden público y diversidad cultural.................................... 493 III.1.c. El orden público como “cláusula de salvaguardia” de los derechos fundamentales....................................................... 497 III.2. Derecho fundamental a la igualdad y cultura................................... 499 III.3. Derecho de defensa y orden público................................................. 502 III.4. Carácter revocable de la disolución del matrimonio y orden público.......................................................................................................... 504 III.4.a. Modalidades revocable e irrevocable de disolución del matrimonio............................................................................ 504 III.4.b. Estado jurisprudencial de la cuestión.................................. 506 IV. CONCLUSIONES......................................................................................... 509 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 510

Códigos culturales, inserción jurídica, integración social y disolución del matrimonio de la mujer inmigrante marroquí en España Esperanza Gómez Valenzuela Karima Ouald Ali I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 515 II. INTEGRACIÓN SOCIAL VERSUS INSERCIÓN JURÍDICA DE LA MUJER INMIGRANTE MARROQUÍ EN ESPAÑA................................................... 518 II.1. Códigos culturales, inserción jurídica e integración social.............. 518 II.2. Reforma del artículo 107 del Código Civil e integración social...... 520 III. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LA MUJER INMIGRANTE MARROQUÍ EN ESPAÑA.................................................................................. 523 III.1. Extinción del vínculo personal del matrimonio............................... 523 III.2. Efectos económicos de la disolución del matrimonio...................... 525 III.2.a. Prestación de alimentos........................................................ 525 III.2.b. Pensión compensatoria......................................................... 528 III.2.c. Pensión indemnizatoria........................................................ 529 III.2.d. Otras prestaciones económicas en caso de ruptura del matrimonio: el caso de la dote............................................. 532 III.3. La custodia en los casos de disolución del matrimonio................... 535 III.3.a. Cuestiones previas de calificación y delimitación normativa............................................................................................ 535 III.3.b. Cuestiones que plantea la ley rectora de la hadana............ 538 IV. CONCLUSIONES......................................................................................... 541 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 543

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PARTE V DIVERSIDAD Y GÉNERO EN EL SISTEMA PENAL Diversidad cultural, género y sistema penal: Hacia una reconsideración de los paradigmas dominantes José Ángel Brandariz García

I. INTRODUCCIÓN: ESPAÑA COMO SOCIEDAD CRECIENTEMENTE MESTIZA....................................................................................................... 550 II. DIVERSIDAD CULTURAL, GÉNERO Y SISTEMA PENAL....................... 553 II.1. Parámetros habituales del debate...................................................... 553 II.2. Insuficiencias de los parámetros habituales de debate.................... 557 III. CONCLUSIÓN: HACIA UNA RECONSIDERACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE DIVERSIDAD CULTURAL, GÉNERO Y SISTEMA PENAL. 564 IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 568

El peso del género y otras identidades culturales en la criminalización de las mujeres Mª Luisa Maqueda Abreu I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 571 II. EL CONTROL DE GÉNERO....................................................................... 573 II.1. La criminología cómplice................................................................... 573 II.2. Otros agentes imprescindibles: la familia y el derecho.................... 581 II.3. Una mirada crítica.............................................................................. 587 III. OTRAS IDENTIDADES CULTURALES DE PESO EN EL CONTROL DE LAS MUJERES............................................................................................... 595 IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 600

Desmontando el discurso oficial sobre la trata de seres humanos Mª Dolores Machado Ruiz I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 605 II. LAS INICIATIVAS CONTRA LA TRATA EN ESPAÑA............................... 607 II.1. Los fines de explotación de la trata................................................... 607 II.1.a. Los efectos de la prevalencia de la explotación sexual en la lucha contra la trata.......................................................... 610 II.2. La vulnerabilidad de la mujer migrante, víctima o no de trata....... 615 II.2.a. Las consecuencias de la incorporación de la vulnerabilidad al discurso jurídico................................................................ 617 II.3. La criminalización como respuesta oficial contra la trata................ 619 II.3.a. Los efectos negativos que comporta esta política represiva y de control............................................................................ 623 III. CONCLUSIÓN............................................................................................. 628 IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 629

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El enfoque trafiquista y la perspectiva de género en la prostitución y la trata de seres humanos Alberto Daunis Rodríguez I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 631 II. EL PUNTO DE PARTIDA: EL COMPLEJO TRIÁNGULO INMIGRACIÓN, TRATA DE SERES HUMANOS Y PROSTITUCIÓN.................................. 633 III. EL ENFOQUE TRAFIQUISTA DE LA TRATA DE SERES HUMANOS Y LA PROSTITUCIÓN.................................................................................... 637 III.1. El enfoque trafiquista en el derecho penal....................................... 640 III.2. El enfoque trafiquista en el derecho administrativo........................ 643 IV. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA PROSTITUCIÓN Y LA TRATA DE SERES HUMANOS................................................................................. 645 V. LA INTERVENCIÓN EN LA PROSTITUCIÓN DE CALLE POR EL GOBIERNO MUNICIPAL DE MÁLAGA: DEL ENFOQUE TRAFIQUISTA A LA PERSPECTIVA ABOLICIONISTA/PROHIBICIONISTA DE LA PROSTITUCIÓN.......................................................................................... 651 VI. EL MANIFIESTO DE MÁLAGA: A MODO DE CONCLUSIONES........... 656 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 659

PARTE VI DIVERSIDAD, DERECHOS DE LAS MINORÍAS Y VALORES DOMINANTES El uso del hiyab en las escuelas públicas ante los tribunales: Comentario a la sentencia 35/2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, núm. 32, de 25 de enero de 2012 Rafael Naranjo de la Cruz I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 665 II. EL RECURSO POR LA SENTENCIA 35/2012 A LA DOCTRINA DEL TEDH COMO CANON INTERPRETATIVO.............................................. 667 II.1. Planteamiento general....................................................................... 667 II.2. El uso del velo como manifestación de la libertad religiosa............ 668 II.3. El examen jurisprudencial de la prohibición del velo como injerencia en la libertad religiosa............................................................. 672 II.4. ¿Es aplicable en nuestro ordenamiento la jurisprudencia europea?...................................................................................................... 675 III. EL USO DEL HIYAB Y LA LIBERTAD RELIGIOSA DE LOS RESTANTES ALUMNOS.................................................................................................... 677 IV. HIYAB Y NEUTRALIDAD RELIGIOSA DEL ESTADO.............................. 679 V. HIYAB E IGUALDAD.................................................................................... 682 VI. USO DEL HIYAB Y REGLAMENTO DEL CENTRO ESCOLAR............... 686 VII. REFLEXIONES FINALES............................................................................ 689 VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 690

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Orientación sexual, derechos humanos e identidad de género. Razones de una migración Raquel Osborne

I. MULTICULTURALIDAD, GÉNERO Y ORIENTACIÓN SEXUAL............ 693 II. LA SITUACIÓN DEL COLECTIVO TLGB DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGISLATIVO INTERNACIONAL............................................................. 697 III. LA SITUACIÓN DEL COLECTIVO TLGB DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGISLATIVO EUROPEO........................................................................... 699 IV. LA SITUACIÓN DEL COLECTIVO TLGB DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGISLATIVO ESPAÑOL: DERECHOS Y MIGRACIONES...................... 702 V. DERECHOS REPRODUCTIVOS DE LAS PERSONAS TLGB EN ESPAÑA.................................................................................................................. 704 VI. LA BRECHA ENTRE DERECHO Y REALIDAD. CONCLUSIONES........ 706 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 709

ÍNDICE DE AUTORAS Y AUTORES........................................................................ 711

NOTA PREVIA Este libro recoge los resultados del proyecto de investigación Multiculturalidad, Género y Derecho (DER 2009-08297), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España.

Introducción Patricia Laurenzo Copello Directora del proyecto de investigación Multiculturalidad, Género y Derecho

Los intensos movimientos migratorios propios de la era de la globalización y otras circunstancias diversas han dado lugar a la existencia dentro de un mismo espacio territorial, especialmente en los países más poderosos, de grupos sociales cuyos modos de vida, valores y formas de organización social —y a veces incluso jurídica— difieren de los impuestos por la mayoría como normas de comportamiento socialmente aceptadas. Unas normas que el etnocentrismo occidental ha elevado a la categoría de universalmente válidas con el efecto de excluir y afear cualquier conducta discrepante, marginando con ello a las minorías que reivindican sus propias identidades. Surgen así nuevas situaciones a las que debe enfrentarse el Derecho tanto en el ámbito público como en la vida privada de los ciudadanos de cara a dar respuesta a ciertas manifestaciones de contenido identitario que escapan a las reglas de convivencia trazadas sobre unos patrones rígidos y homogéneos de comportamiento social. Dentro del entramado de nuevas situaciones y conflictos que suscita la diversidad cultural adquieren especial complejidad aquellos de los que son protagonistas las mujeres, ya que la “sobrecarga de identidad” (la expresión es de Le Doeuff) que normalmente se les atribuye como guardianas de las esencias de la comunidad (como dice Celia Amorós) las expone no solo a discriminaciones externas sino en muchas ocasiones también a distintas formas de opresión interna que suelen quedar difuminadas tras las reivindicaciones de reconocimiento del grupo al que pertenecen. El género aparece así como un factor transversal de jerarquización social que, junto a otros condicionantes —etnia, nacionalidad, religión, situación económica, etc.—, plantea situaciones aún más difíciles de gestionar, sobre todo con unas herramientas jurídicas que en buena medida permanecen ancladas en principios construidos sobre el falso universal del liberalismo. A profundizar sobre los presupuestos y consecuencias de este difícil problema se ha destinado el proyecto de investigación Multiculturalidad, género y derecho (DER 2009-08297), financiado por el Ministerio español de Economía y Competitividad, de cuyos resultados da cuenta la presente obra.

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La gran riqueza de situaciones que surgen de la diversidad, las múltiples alternativas para gestionarla que se han planteado desde la teoría y, sobre todo, el importante papel de las ideologías a la hora de decidirse en favor de alguna de esas soluciones, hacen imposible ofrecer una visión homogénea y lineal de las relaciones entre diversidad cultural, género y derecho. Y tampoco ha sido ese nuestro objetivo. Por el contrario, aquí se pretende presentar al lector una variedad de puntos de vista que, desde distintas formas de aproximación a los asuntos controvertidos, ponen de manifiesto la enorme complejidad del tema. Desde la descripción empírica del escenario socio-demográfico en el que se desenvuelven las distintas identidades hasta las aproximaciones de carácter antropológico y filosófico, pasando por la problematización del concepto mismo de derechos humanos o por el análisis de situaciones concretas de conflictos interculturales, todo el libro está unido por el hilo conductor de las fuertes tensiones valorativas a las que se enfrentan las modernas sociedades multiculturales. A la riqueza de esta obra han contribuido no solo las y los investigadores que forma parte del proyecto de investigación arriba mencionado, sino también otras/ os especialistas que aceptaron compartir sus reflexiones con nuestro grupo en el seminario internacional celebrado en noviembre de 2012 en la Facultad de Derecho de Málaga1. El libro se abre con un bloque temático destinado a definir el contexto sociopolítico en el que tiene lugar el encuentro (o desencuentro) entre culturas diversas, comenzando por la descripción de la cartografía y la sociodemografía de la inmigración en España y por un análisis demoscópico de la actitud de los autóctonos frente a otras culturas, con el resultado de presentarnos una creciente actitud negativa en relación con el fenómeno migratorio en su conjunto y, en particular, con los extranjeros provenientes de los “países menos desarrollados”, sobre todo frente a ciertas manifestaciones identitarias propias del mundo islámico (Durán). No menos importante para dar cuenta del escenario en el que se presentan las situaciones propias del fenómeno multicultural es el campo de las definiciones. Como punto de partida, adquiere especial interés la concepción antropológica que describe la diversidad cultural como una “realidad consustancial a todos los seres humanos (a la vez, individual y colectiva), que agrupa una multiplicidad de singularidades irreductibles

Seminario Internacional Diversidad cultural, género y derecho, celebrado los días 8 y 9 de noviembre de 2012 en la Facultad de Derecho de Málaga (organizado por el proyecto de investigación DER 2009-08297).

Introducción

unas a otras, que, además, a lo largo del tiempo pueden sufrir variaciones” (Zambrano). La sociedad multicultural se presenta así como una realidad fluida y cambiante que impregna a todos los grupos e individuos que la componen, sin que pueda reducirse a una estructura uniforme y estática donde predominan de forma unívoca unos valores sobre otros, como han pretendido presentarla las más conocidas teorías sobre gestión de la diversidad. En efecto, aun partiendo de premisas opuestas, lo cierto es que tanto las tesis asimilacionistas como las multiculturalistas coinciden en ofrecer una visión simplista de esa realidad social, ya sea por la vía de borrar las diferencias a través de la imposición de los valores dominantes tras proclamar su indiscutible superioridad moral —así lo propone el asimilacionismo de la mano de la falsa neutralidad de los derechos sobre la que se asienta el pensamiento liberal—; o por la reivindicación en bloque y como un todo bueno de las particularidades de cada colectivo, presentándolos como realidades homogéneas, carentes de fisuras internas e impermeables a toda influencia exterior, como postulan las tesis comunitaristas y algunas versiones del multiculturalismo. La incapacidad de ambos puntos de vista para dar cuenta de otros factores determinantes de la estratificación social —en particular, las desigualdades socioeconómicas y la injusta distribución de bienes— y su tendencia a esencializar los valores propios despreciando los ajenos, han propiciado el surgimiento de las concepciones interculturalistas, que, desde distintos presupuestos ideológicos, proponen el diálogo entre culturas con el fin de consensuar unos mínimos éticos de convivencia compatibles con el respeto de las singularidades grupales e individuales de los ciudadanos (Durán, Cisneros). Pero si bien estas nuevas tendencias suponen, en abstracto, un avance importante en la búsqueda de presupuestos más justos para regir la convivencia en las sociedades multiculturales, lo cierto es que a la hora de precisar aquellos mínimos éticos que busca el interculturalismo se tropieza siempre con el arduo problema de la legitimidad del catálogo de derechos humanos creados desde occidente y difundidos al resto del mundo como universalmente válidos. A profundizar sobre esta cuestión, tanto desde el punto de vista de la filosofía política como desde las perspectivas jurídica y de género, se destina el segundo bloque de esta obra, donde aflora con toda claridad la pugna entre universalismo y relativismo y las carencias de ambos postulados. Unas carencias que pueden sintetizarse, por un lado, en el defecto primario del universalismo racionalista de erigir a los derechos humanos tal como se han formulado en occidente en reglas de juego indiscutibles y válidas para todos, provocando con ello la inevitable exclusión

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de quienes no se ajustan a esas premisas de partida. Y, desde la perspectiva opuesta, en una limitación consustancial al relativismo posmoderno que a partir de la idea del sujeto fragmentado renuncia a cualquier posibilidad de contar con un sistema de valores de validez universal. Ambos postulados demuestran así su incapacidad para construir un proyecto ético alternativo de carácter global capaz de trascender al modelo capitalista y superar las injusticias incrustadas en el sistema (Portilla). De esta manera, la vista se vuelve hacia las desigualdades como factor primario de la estratificación social de grupos e individuos y de los individuos dentro de los grupos, una realidad que tanto el universalismo como el multiculturalismo invisibilizan mediante mecanismos ficticios de igualación. El universalismo por la vía de proclamar la neutralidad de unos derechos humanos que se han construido conforme a un determinado estándar de individuo histórica y antropológicamente determinado (hombre, blanco, heterosexual, etc.) que deja al margen a cuantos escapan a esos parámetros. Y el multiculturalismo por presentar la identidad grupal como un todo bueno y homogéneo, ignorando las situaciones de opresión que surgen dentro del propio colectivo (Pitch). En el proceso de denuncia de las injusticias implícitas en estos modelos y las exclusiones a las que dan lugar ha jugado un papel fundamental el pensamiento feminista, como no podía ser de otro modo teniendo en cuenta la posición históricamente subordinada de las mujeres dentro de un sistema patriarcal que en general no se discute. Muchas han sido las alternativas planteadas por los distintos feminismos para subvertir esa situación, que van desde la búsqueda de la inclusión de las mujeres, en régimen de igualdad, en el estatus de individuo-ciudadano de pleno derecho construido por el liberalismo, hasta las demandas de reconocimiento de la diferencia sexual como signo distintivo de una identidad femenina cuya particularidad se reivindica. El Derecho internacional público de la segunda mitad del siglo XX ofrece un buen reflejo de las conquistas de aquellos movimientos a través de la proclamación paulatina de los derechos de las mujeres como derechos humanos de trascendencia internacional (Martín/ Jiménez). Un proceso que, por lo demás, ha contribuido a dar visibilidad a otros colectivos igualmente ignorados por el falso universal del liberalismo, como las personas con discapacidad, gays, lesbianas, transexuales, etc. Pero el hecho de que muchas minorías hayan avanzado en visibilidad de la mano de las conquistas de las mujeres no significa que estas sean un colectivo más dentro del amplio entramado de hechos diferenciales. Como bien dice Pitch, las mujeres no son una minoría social sino “la mitad (o más) de la población humana (no la excepción, sino una de las normas)”, de modo

Introducción

tal que “las mujeres son tan diferentes de los varones como los varones son diferentes de las mujeres: ninguno de los dos sexos puede representar a la humanidad en general”. Se inicia de este modo una nueva andadura, orientada a la transformación de las bases mismas sobre las que se asienta el sistema social en su conjunto, lo que requiere, entre otras cosas, la deconstrucción de un modelo jurídico plagado de estereotipos que dan lugar a exclusión y discriminación. De ello se ocupan los trabajos recogidos en el tercer bloque de esta obra, centrado en las aportaciones realizadas desde el feminismo para poner al descubierto los componentes ideológicos de los procesos de jerarquización de los individuos y grupos dentro de la estructura social. Así, desde una mirada filosófica, se llama la atención sobre el papel fundamental que cumple “el par norma/defecto” en la ordenación profunda de la sociedad, lo que lleva a quienes ocupan las posiciones hegemónicas a autoinstituirse en norma, para desde ahí señalar como defecto todo lo que no responde a sus caracteres, funcionando “como si no tuvieran algún color de piel, de cabello, una cierta estructura física, etc. o como si sus ‘marcas’ fueran simplemente de superioridad y pureza per se; es decir, naturales y no el producto de una construcción ideológica” (Femenías). Ese proceso subterráneo que conduce a la marginación y opresión de cuantos se apartan de los cánones de pretendida “normalidad” se descubre igualmente en el método racionalista sobre el que se construyó la ciencia jurídica europea —y que sigue primando hasta la actualidad—, caracterizado por una mirada abstracta de la realidad social que desprecia la diversidad, homogeneizando al sujeto de derecho en base a los modelos de individuo y grupo social dominantes. Pero esa ficción ideológicamente condicionada no impide que la diversidad se cuele en el Derecho, si bien lo hace de manera “prerracional”, en forma de estereotipos y prejuicios que influyen tanto en la construcción como en la aplicación de sus normas y en las relaciones entre los distintos operadores jurídicos (Ruiz Resa). Es lo que ha sucedido y aún perdura con los estereotipos de género que operan de manera difusa en el sistema jurídico, incluso en aquellos ámbitos específicamente construidos para erradicar la discriminación contra las mujeres o para paliar sus consecuencias. Así se observa, por ejemplo, en la puesta en práctica del principio de transversalidad de género (gender mainstreaming), que, al no ir acompañado de una deconstrucción profunda de la ideología patriarcal sobre la que se asienta todo el proceso de elaboración de las leyes, corre el riesgo de convertirse en un mero trámite formal que acaba por perpetuar “la subordinación estructural intergéneros, con

Patricia Laurenzo Copello

apariencia de igualdad o, mejor dicho, travestido de transversalidad” (Gil Ruiz). Y no cambian mucho las cosas cuando se vuelve la vista a la práctica de los tribunales. Aunque resulte paradójico, ni siquiera los juzgados de violencia contra la mujer, creados precisamente para contrarrestar una de las formas de discriminación de género más obvias, consiguen escapar a la mirada “prejuiciada y prejuiciante” de los diversos agentes que interactúan en el sistema, portadores muchos de ellos de una ideología discriminadora que sin embargo no reconocen como tal (Lorente/de Torres). Y eso no solo ocurre en el ámbito del Derecho público, tal vez el más expuesto al control y a la crítica por su influencia directa sobre la regulación de los presupuestos básicos de la convivencia. También en el Derecho privado se infiltran muchos prejuicios y estereotipos que condicionan la vida diaria de las ciudadanas y ciudadanos, sobre todo de quienes provienen de contextos culturales diferentes al mayoritario. Buena prueba de ello es el polémico tratamiento que se da desde la Unión Europea al espinoso asunto de las rupturas matrimoniales de parejas extranjeras o mixtas cuyos códigos culturales en materia de familia difieren de los vigentes en el país al que han migrado, asunto al que se dedica el cuarto bloque de esta obra. Como bien señala Sillero, el derecho de familia es uno de los ámbitos jurídicos en los que con mayor fuerza se manifiestan “la organización, la cultura y la moral” de una sociedad, por lo que no puede sorprender la rigidez y falta de empatía con la que durante años trató aquellos casos la jurisprudencia española, aferrándose a criterios formales que desatendían de manera ostensible las peculiaridades de cada situación concreta (de la Fuente Núñez de Castro). La respuesta europea a esta cuestión llegó de la mano del Reglamento Roma III (nº 1259/2010 del Consejo), en el que se apuesta por conceder un amplio margen a los cónyuges para decidir la ley aplicable a su separación, pudiendo optar incluso por la de su nacionalidad, si bien en caso de desacuerdo —situación nada rara en las rupturas matrimoniales— se impone como determinante el lugar de residencia de los cónyuges, que juega como factor vinculante tanto desde el punto de vista valorativo como formal (Sillero). Esta elección de corte claramente asimilacionista responde a la idea de que la “inserción jurídica”, es decir, la utilización por el inmigrante del derecho del país de destino, puede ser una herramienta importante para lograr su plena integración e incluso para ganar en derechos, como sucedería en el caso de las mujeres provenientes de países de tradición islámica donde las pretensiones femeninas en materia de separación y divorcio suelen estar muy limitadas.