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el impacto de la directiva de servicios sobre el urbanismo comercial

(Por una ordenaci贸n espacial de los grandes establecimientos comerciales)

Consejo Editorial Miguel Ángel Collado Yurrita María Teresa

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco Ramos Méndez Sixto Sánchez Lorenzo Jesús-María Silva Sánchez Joan Manel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

Ricardo Robles Planas Juan José Trigás Rodríguez Director de Públicaciones

el impacto de la directiva de servicios sobre el urbanismo comercial (Por una ordenaci贸n espacial de los grandes establecimientos comerciales)

Fernando L贸pez P茅rez Abogado

Colección: Derecho y Administración Directores: Joan Manuel Trayter Jiménez (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Girona) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho Administrativo)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

I.S.B.N.: 978-84-15929-13-0 Depósito legal: Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:

Para Olga

Í ndice

A gr a deci mien tos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 P rólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A br ev i at u r a s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I n t roducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C a pít u lo 1. L a dir ect i va de serv icios . . . . . . . . . 27 1. Los orígenes de la Directiva de servicios. Los trabajos de la Comisión y la jurisprudencia del TJCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Características del régimen autorizatorio establecido en la Directiva de servicios . . . . . . . . . . . . 32 A) C ondiciones mínimas de los regímenes de autorización . . . . . . . . . . . . . . . . 33 B) Prohibición de solapamiento con otros regímenes de autorización . . . . . . . . . . . . . . . . 40 C) Exigencia de una sola autorización para todo el territorio nacional y la posibilidad de interponer recurso frente a las decisiones sobre el otorgamiento de la autorización . . . 42 D) Requisitos prohibidos . . . . . . . . . . . . . 43 E) Requisitos sometidos a evaluación . . . . . . . 45

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3. Características del procedimiento de autorización . 46 4. Obligaciones de los Estados miembros. La transposición de la Directiva y la denominada ventanilla única . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 A) La obligación de transposición de la Directiva de servicios. Metodología . . . . . . . . . . . 54 B) La racionalización de la actividad administrativa y la ventanilla única . . . . . . . . . . . . . 60 C a pít u lo 2. L a

in t erv ención a dmin ist r at i va en

E spa ña

en m at er i a de i mpl a n tación de gr a n des esta blecimien tos comerci a les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

1. Los orígenes de la intervención en los grandes establecimientos comerciales . . . . . . . . . . . 67 2. Las primeras normas autonómicas y su constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. La Ley estatal de Ordenación del Comercio Minorista de 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . 76 A) El contexto de la Ley estatal . . . . . . . . . . 76 B) El régimen para los grandes establecimientos comerciales en la Ley estatal . . . . . . . . . 79 4. La transposición formal de la Directiva de servicios al Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. La transposición material de la Directiva de servicios al Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . 91 C a pít u lo 3. L a nor m at i va comerci a l a r agon esa . Pa r a digm a de l a incompat ibilida d de l a s nor m at i va s comerci a les au tonómic a s con l a dir ect i va de serv icios . 99 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. La Ley 9/1989, de 5 de octubre, de ordenación de la actividad comercial en Aragón . . . . . . . 100 3. El Plan General de Equipamiento Comercial . . . 104 A) Los tipos de intervención administrativa para grandes superficies . . . . . . . . . . . 106 B) Los problemas planteados en la dualidad Informe–Licencia . . . . . . . . . . . . . . . 110

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C) Los criterios a ponderar en el régimen autorizatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D) El procedimiento administrativo establecido para la autorización . . . . . . . . . . . . . . 122 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 C a pít u lo 4. L a s

pr imer a s nor m at i va s au tonómic a s

de a da p tación a l a dir ect i va de serv icios . . . . . . . 127

1. La legislación comercial en el País Vasco . . . . . 127 A) Antecedentes. La evolución hacia la utilización de criterios territoriales y urbanísticos . . . . . 128 B) El Plan Territorial de Equipamientos Comerciales. Una nueva vertiente en el régimen de autorización de los grandes establecimientos . . . . . . . . . . . . . . . 133 C) La Ley 7/2008, de 25 de junio, de segunda modificación de la Ley de Actividad Comercial del País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. La legislación comercial en la Comunidad de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. La nueva legislación comercial en Cataluña. La Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 A) La regulación comercial en Cataluña a raíz de la Ley 18/2005 . . . . . . . . . . . . . . . 155 B) El recurso de la Comisión Europea contra la normativa catalana. Un ejemplo de la intensidad con la que las Instituciones europeas contemplan la libertad de establecimiento . . . . . . . . . 162 C a pít u lo 5. L a

or denación espaci a l de los gr a n des

esta bleci mien tos comerci a les . . . . . . . . . . . . . 167

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. El modelo de ciudad compacta . . . . . . . . . 172 A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 B) La Estrategia Territorial Europea. Una apuesta por la ciudad compacta . . . . . . . . . . . . 173

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C) El urbanismo sostenible . . . . . . . . . . . . 177 D) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3 Las relaciones entre la ordenación del territorio y el urbanismo. La lucha entre las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales . . . . . . . . 183 4 El posible solapamiento con otros procedimientos autorizatorios. El artículo 10.3 de la Directiva de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 A) La Evaluación Ambiental Estratégica . . . . . . 190 B) La legislación sobre defensa de la competencia 197 C) Las licencias urbanísticas . . . . . . . . . . . 200 5. Las Bases para una Ordenación espacial de los grandes establecimientos comerciales . . . 202 A) Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . 203 B) Formulación de las Bases. Por una regulación territorial y urbanística . . . . . . . . . . . . 209 B ibliogr a fí a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Agradecimientos

Esta obra es la versión adaptada del trabajo final del Máster de Urbanismo de la Universidad de Zaragoza, que tan magistralmente dirige el Prof. Dr. don Fernando López Ramón, a quien quiero expresar mi más sincero agradecimiento por el interés mostrado para su publicación y las sugerencias que han contribuido a su mejora. Mi agradecimiento, también, a la Prof. doña Olga B. Carreras Manero, al Prof. Dr. don Víctor M. Escartín Escudé, al Prof. Dr. don José Luis Calvo Miranda y a don Jesús M. Ramírez Sánchez, por sus aportaciones y reflexiones, siempre acertadas, que han hecho posible el buen término de esta obra. Por último, mi agradecimiento a la Cámara de Comercio de Navarra, cuyo encargo al GRUPO EIN, en el que me integro profesionalmente, constituyó el germen de este libro.

Prólogo

La Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) está destinada a producir importantes cambios en los tradicionales sistemas de intervención administrativa. Los sucesivos legisladores (y, detrás de ellos, los diferentes sectores administrativos que en la práctica dominan los procedimientos de elaboración de los correspondientes proyectos de ley) se han venido dedicando a exigir autorizaciones por motivos que no siempre cabe seguir considerando de interés público. En efecto, junto a aquellas que se relacionan con indeclinables exigencias del poder público, como las que responden a fundamentos de seguridad, sanitarios, ambientales o culturales, han proliferado las autorizaciones vinculadas a planteamientos que cabría considerar de genérica tutela económica, cuando no de defensa de situaciones de ventaja empresarial o incluso de sesgo meramente corporativo. Con frecuencia nuestras leyes han diseñado autorizaciones cuyo régimen jurídico las apartaba notablemente del modelo liberal de la autorización reglada, esto es, de autorización declarativa encaminada exclusivamente a comprobar el lícito ejercicio de sus derechos por el particular, estableciendo en cambio autorizaciones constitutivas, creadoras de las correspondientes situaciones jurídicas, de corte discrecional. De esa manera ha llegado a conformarse una maraña de intervenciones administrativas. De vez en cuando nuestros legisladores (o, lo que es prácticamente lo mismo, los teóricos de las sucesivas oleadas de re-

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formas administrativas, que quizá sean más de temer con sus ínfulas coordinadoras que los propios sectores administrativos con sus tupidas tramas burocráticas) pretenden haber encontrado una fórmula sencilla para solucionar los problemas suscitados por el cúmulo de intervenciones por ellos mismos generadas: el silencio administrativo positivo, la ventanilla única, las declaraciones responsables… Como sucede en relación con tantas otras cuestiones administrativas, también en relación con este tema ha de constatarse que no existen las soluciones milagrosas. Así, hay que recordar lo peligrosas que pueden llegar a ser las respuestas simplistas para intereses indudablemente públicos, como los relativos a la seguridad ciudadana, la ordenación urbana o la protección del medio ambiente. El tema del silencio administrativo positivo constituye un buen ejemplo de esos peligros cuando se pretende nada menos que la válida y eficaz atribución definitiva de facultades ilegales a los particulares como consecuencia de la falta de respuesta de la Administración competente, postura esta extendida en nuestra doctrina y en la jurisprudencia menor, que afortunadamente ha sido corregida, al menos en el ámbito urbanístico, por el Tribunal Supremo (sentencia de 28 de enero de 2009). Para modificar los agobiantes sistemas de intervención administrativa no hay más remedio que llevar a cabo reformas sectoriales. Tal entiendo que es el planteamiento exigido por la Directiva de Servicios, donde se imponen unos principios generales que han de ser asumidos en los diversos sectores administrativos. Por ello, la genérica incorporación de la Directiva, labor que a nuestro legislador estatal le va a llevar más de tres años, ha de ir acompañada de operaciones de reforma normativa profunda de los sectores, tal y como ya han empezado a hacer algunos legisladores autonómicos. El turismo, la industria, el comercio, la agricultura y el urbanismo son, entre muchos otros, los ámbitos a reformar conforme a los principios establecidos en la Directiva de Servicios. Este libro adopta el indicado planteamiento sectorial en relación con las autorizaciones del llamado urbanismo comercial. Se trata de unas autorizaciones introducidas recientemente en

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nuestro ordenamiento (en especial en la década iniciada en 1990) con la finalidad de controlar la apertura de establecimientos comerciales de gran superficie. Sorprendentemente se configuraron como autorizaciones comerciales, aunque en realidad obedecían a planteamientos de ordenación territorial y urbanística, pues buscaban la tutela de los establecimientos comerciales pequeños y medianos y, a través de ellos, la defensa de las tramas urbanas consolidadas, esto es, un típico objetivo de equilibrio territorial. Con toda probabilidad, detrás de las versiones económicas de las autorizaciones comerciales puedan identificarse tensiones entre diferentes sectores administrativos, conforme a las pautas de la vieja Administración estatal que con tesón han terminado por asumir las nuevas Administraciones autonómicas. En todo caso, en este libro se exponen con claridad los elementos que han de utilizarse para configurar adecuadamente la intervención administrativa en materia de urbanismo comercial, esto es, las exigencias derivadas de la Directiva de Servicios, así como las pautas seguidas en la legislación española, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, antes y después de la citada Directiva. El libro culmina con una propuesta de conservar las autorizaciones comerciales pero vinculándolas a los intereses públicos de adecuada ordenación territorial y urbana que se manifiestan en la defensa de la ciudad compacta. Ello conlleva un juicio crítico de los planteamientos normativos postulados en alguna Comunidad Autónoma, incluso como incorporación de las exigencias de la Directiva de Servicios. El autor es un joven jurista dedicado profesionalmente al urbanismo. Aquí presenta el que fue su trabajo final del Máster en Urbanismo que cursó en la Universidad de Zaragoza. Es una buena síntesis de los datos jurídicos que conforman la problemática de la institución analizada, y una razonable y razonada toma de postura a favor del interés público urbanístico. Fernando L ópez R amón Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza

Abreviaturas

art. Artículo arts. Artículos BOE Boletín Oficial del Estado BOPV Boletín Oficial del País Vasco CE Constitución Española CEE Comunidad Económica Europea Cfr. Confróntese CiU Convergencia i Unió Dir. Director EAE Evaluación Ambiental Estratégica ETE Estrategia Territorial Europea FJ Fundamento Jurídico LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LO Ley Orgánica LOAPA Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico LOCM Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista

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LRJ-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común núm. Número ONU Organización de las Naciones Unidas p. Página PECGS Plan de Ordenación de los Equipamientos Comerciales en Gran Superficie de Aragón PGEC Plan General de Equipamiento Comercial de Aragón pp. Páginas PTSEC Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales del País Vasco SBA Superficie Bruta Alquilable sigs. siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea Vid. Véase Vol. Volumen

Introducción

El mercado, el comercio, en definitiva, la necesidad del ser humano de proveerse de los bienes y servicios que precisa para su existencia, están en la esencia misma de la fundación de las primeras ciudades. Sus primeros habitantes colmaban, así, dos de sus necesidades más primarias: seguridad y refugio por un lado, y alimento por el otro. Hasta tal punto ciudad y comercio han estado tan íntimamente ligados que incluso la configuración misma de aquélla se ha visto influenciada por esta unión. Así, por ejemplo, en la época medieval las actividades comerciales dividían la ciudad en barrios diferenciados según la profesión de los artesanos y comerciantes que en ellos se asentaban, organizándose, de este modo, los usos que se asignaban a cada parte de la misma. El comercio ha evolucionado con la ciudad, y es ya en el siglo xx, con la consolidación de la sociedad de bienestar tras las dos Guerras Mundiales, cuando se fortaleció el fenómeno de las galerías comerciales surgidas un siglo antes en las principales ciudades europeas, dejando su tradicional ubicación en el centro de la urbe, para trasladarse al extrarradio gracias, sobre todo, a la masiva motorización de la población. Este fenómeno encontró, además, en los nuevos movimientos del urbanismo de principios del siglo xx –la ciudad jardín de Howard, el llamado urbanismo racionalista, los principios de la Carta de Atenas, etc., que defendían la ciudad zonificada ca-

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racterizada por la existencia de espacios monofuncionales– una excelente atmósfera que terminó por consolidar la expansión de los grandes establecimientos comerciales, convirtiéndose en uno de los elementos clave de la ciudad dispersa.1 Este tipo de ciudad, que se distingue por expandirse ilimitadamente por el territorio mediante urbanizaciones de baja densidad, demanda, en definitiva, un tipo de establecimientos comerciales que aglutinen en un solo espacio todo lo necesario para colmar la, cada vez más amplia, demanda de bienes y servicios de su población. Este modelo supone una ruptura con el de ciudad compacta –característico de la Europa continental–, y que se distingue de aquél, principalmente, por la multifuncionalidad, esto es, aglutinar en un mismo espacio urbano las distintas funciones que se desarrollan en la ciudad. Es en este modelo donde el comercio tradicional juega un papel esencial, suministrando bienes y servicios a sus habitantes, sin exigir por ello grandes desplazamientos de sus clientes, ni un gran consumo de suelo, pues generalmente se ubican en los bajos de los edificios residenciales. En cualquier caso, la aparición masiva de los grandes establecimientos no pasó desapercibida para los legisladores europeos que, en la década de los setenta, implantaron una intervención administrativa que trataba de poner coto a su rápida proliferación. Sin embargo, el sustrato de dicha intervención no radicó tanto en los problemas urbanísticos o territoriales que pudiesen derivarse de la ciudad dispersa, sino que generalmente daban respues-

1. A los efectos del presente estudio se adopta el término de grandes establecimientos comerciales para señalar aquella tipología comercial que cuenta con una amplia superficie destinada a la venta al público, englobando, en este concepto, a los centros comerciales, galerías, hipermercados, etc. Resulta preciso indicar, sin embargo, que en ocasiones tal denominación alude a una categoría específica –derivada de la LOCM–, que las Comunidades Autónomas han adaptado a las tipologías que han considerado conveniente. En todo caso, se ha respetado esta denominación de forma general en todo el trabajo por entender que es la que mejor define un fenómeno, por otro lado, heterogéneo.