teoría & derecho
teoría
reflexión e incidir en la dimensión teórica, en el sentido más amplio y más profundo de la expresión, de los problemas originados en la intersección de las distintas áreas jurídicas y de las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas. La Revista
discurso
de debates sobre cuestiones centrales, analizadas desde miradas que provienen de cada una de las ramas del Derecho, con el fin de poner en comunicación el conocimiento originado en cada una de ellas de forma que se vertebre una amplia
inteligencia
libertad de pensamiento
pretende ser un medio de expresión
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cultura jurídica.
ideas ilustración
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REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO
justicia
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Pandemia y Derecho
Sumario DEBATE
Pandemia y derecho
La Revista pretende ser una llamada a la
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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora)
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Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I
Fernando Flores Giménez
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Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director)
COMITÉ CIENTÍFICO Ana Cañizares Laso
Presentación. Pandemia y Derecho: crónica y perspectivas de un tiempo convulso Ángel M. López y López
Jorge A. Cerdio Herrán
El Derecho, desde la pandemia. Una introducción Javier de Lucas Los efectos de la pandemia sobre la evolución del Estado social en España Luis López Guerra Los poderes publicos y la pandemia: cuestiones penales y sancionadoras Gonzalo Quintero Olivares El Estado de alarma en el ordenamiento del Estado autonómico Juan Cano Bueso ¿Un nuevo paradigma jurídico del mercado tras la crisis? Ángel M. López y López Eficacia y cumplimiento de los contratos en tiempos de pandemia Francisco Oliva Blázquez ESTUDIOS Discurso del odio y minorías: redefiniendo la libertad de expresión Jorge Correcher Mira
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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El ámbito de aplicación de la justicia como memoria como parte de los fines del Derecho internacional penal y la función de la Corte Penal Internacional Héctor Olasolo / Andrés Sánchez Sarmiento / Antonio Varón Mejía
Marta Lorente Sariñena
Evidence-based sentencing y evidencia científica. A la vez, algunas consideraciones sobre las «políticas basadas en la evidencia» y el Derecho penal Lucía Martínez Garay
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TEMAS DE HOY
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Del pasado al presente de las fundaciones. Reflexión sobre las actividades empresariales y la COVID-19 Alejandro Rosillo Fairén / María Núñez Carrasco
nº28 nº28 REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE nº 28/2020 PVP 89,00€
María José Añón Roig
Pandemia y Derecho
La pandemia por COVID-19 como detonante de una crisis alimentaria, con una breve referencia a los mecanismos internacionales de análisis, orientación y solución de crisis alimentarias Emilio Vieira
REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE nº 28/2020
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de mayor interés e importancia doctrinal.
teoría & derecho
tiene por objeto impulsar y reflejar las cuestiones, relacionadas con el Derecho,
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es una revista jurídica interdisciplinar que
CONSEJO EDITORIAL
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
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CONSEJO EDITORIAL: María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (España) (Coordinadora) María Luisa Cuerda Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I (España) Fernando Flores Giménez Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia (España) Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla (España) Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (España) (Director) COMITÉ CIENTÍFICO: Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga (España) Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional (México) Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED (España) Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España) Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia (España)
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España) Angelika Nußberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia (España) Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Han formado parte del Comité Científico: Gregorio Peces-Barba Martínez; Rosario Valpuesta Fernández y Emilio Beltrán
Asistente a la dirección: Víctor Merino Sancho Corrector ortotipográfico y de estilo: Pablo Miravet Bergón PVP número suelto: 89 euros (IVA incluido) PVP suscripción anual (2 números): 169 euros (IVA incluido) Redacción, Administración y Suscripción Artes Gráficas, 14, 46010 Valencia Tel.: (+34) 963610048 Fax: (+34) 963694151 E-mail: teoria.derecho@uv.es; teoria@tirant.com. Sitios web: http://teoriayderecho.tirant.com Correspondencia: C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Edita: Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia © Tirant lo Blanch Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Mail: tlb@tirant.com http://www.tirant.com ISSN (impreso): 1888-3443 ISSN (online): 2695-6594 Depósito legal: V - 2840 - 2007 Imprime: Guada Impresores, S.L. Maqueta: Tink Factoría de Color
SUMARIO DEBATE Pandemia y derecho: crónica y perspectivas de un tiempo convulso Presentación. Pandemia y Derecho: crónica y perspectivas de un tiempo convulso......... 11 Ángel M. López y López El Derecho, desde la pandemia. Una introducción......................................................... 16 Javier de Lucas Los efectos de la pandemia sobre la evolución del Estado social en España..................... 38 Luis López Guerra Los poderes publicos y la pandemia: cuestiones penales y sancionadoras......................... 54 Gonzalo Quintero Olivares El Estado de alarma en el ordenamiento del Estado autonómico.................................... 74 Juan Cano Bueso ¿Un nuevo paradigma jurídico del mercado tras la crisis?................................................ 112 Ángel M. López y López Eficacia y cumplimiento de los contratos en tiempos de pandemia................................. 142 Francisco Oliva Blázquez
ESTUDIOS Discurso del odio y minorías: redefiniendo la libertad de expresión................................ 166 Jorge Correcher Mira El ámbito de aplicación de la justicia como memoria como parte de los fines del Derecho internacional penal y la función de la Corte Penal Internacional..................................... 192 Héctor Olasolo Andrés Sánchez Sarmiento Antonio Varón Mejía Evidence-based sentencing y evidencia científica. A la vez, algunas consideraciones sobre las «políticas basadas en la evidencia» y el Derecho penal................................................ 238 Lucía Martínez Garay
TEMAS DE HOY La pandemia por COVID-19 como detonante de una crisis alimentaria, con una breve referencia a los mecanismos internacionales de análisis, orientación y solución de crisis alimentarias.................................................................................................................... 280 Emilio Vieira Del pasado al presente de las fundaciones. Reflexión sobre las actividades empresariales y la COVID-19................................................................................................................. 308 Alejandro Rosillo Fairén María Núñez Carrasco
SUMMARY DEBATE Presentation. Pandemic and Law: Chronicle and perspectives of a troubled time Presentation. Pandemic and Law: Chronicle and perspectives of a troubled time............ 11 Ángel M. López y López Law from the pandemic. An introduction...................................................................... 16 Javier de Lucas The COVID-19 pandemic’s Effects on the Evolution of the «Social State» in Spain........ 38 Luis López Guerra Public Authorities and the pandemic: criminal and disciplinary issues............................ 54 Gonzalo Quintero Olivares The alarm state at the Autonomous State Legal Framework............................................ 74 Juan Cano Bueso A new legal paradigm of the market after the crisis?........................................................ 112 Ángel M. López y López Efficacy and compliance of contracts in times of pandemic............................................ 142 Francisco Oliva Blázquez
STUDIES Hate speech and minorities: redefining free speech......................................................... 166 Jorge Correcher Mira The Scope of application of the notion of justice as memory as part of the goals of International Criminal Law and the role of the International Criminal Court....................... 192 Héctor Olasolo Andrés Sánchez Sarmiento Antonio Varón Mejía Evidence-based sentencing and scientific evidence. At the same time, some reflections on «evidence-based policies» and Criminal Law................................................................... 238 Lucía Martínez Garay
ACTUALITY The COVID-19 pandemic as a detonator of a food crisis, with a short reference about international mechanisms for food crisis analysis, guidance and solution........................ 280 Emilio Vieira From the past to the present of foundations. Reflection on business activities and the COVID-19.................................................................................................................... 308 Alejandro Rosillo Fairén María Núñez Carrasco
DEBATE Pandemia y Derecho: crónica y perspectivas de un tiempo convulso Presentación. Pandemia y Derecho: crónica y perspectivas de un tiempo convulso Ángel M. López y López El Derecho, desde la pandemia. Una introducción Javier de Lucas Los efectos de la pandemia sobre la evolucion del Estado social en España Luis López Guerra Los poderes publicos y la pandemia: cuestiones penales y sancionadoras Gonzalo Quintero Olivares El estado de alarma en el ordenamiento del Estado autonómico Juan Cano Bueso ¿Un nuevo paradigma jurídico del mercado tras la crisis? Ángel M. López y López Eficacia y cumplimiento de los contratos en tiempos de pandemia Francisco Oliva Blázquez
PRESENTACIÓN PANDEMIA Y DERECHO: CRÓNICA Y PERSPECTIVAS DE UN TIEMPO CONVULSO
Ángel M. López y López
Catedrático y profesor emérito de Derecho civil Universidad de Sevilla Considerando los propósitos fundacionales de la revista, que marcaron, entre otros, el objetivo de combinar el análisis de la dimensión jurídica concreta de problemas actuales con la reflexión teórica honda, Teoría & Derecho no podía eludir un análisis en profundidad del impacto en el Derecho del aciago acontecimiento de la pandemia de COVID-19, enfermedad de la que es agente el virus SARS-CoV-2, también llamado Coronavirus SARS-CoV-2. Para lograr tal objetivo, una tarea nada fácil, parecía necesario centrar los estudios en temas centrales que permitieran valorar las respuestas del Derecho a los problemas que planteaba la imprevista y grave situación desde una perspectiva global capaz de valorar si aquellas han alcanzado una entidad suficiente para que sea lítico afirmar que se ha producido, o está en curso de producirse, una mutación del mundo jurídico que, más allá de la deseada superación de la trágica emergencia, acabe impactando tanto en el ámbito de la preservación de la salud como en el de la economía. Ni que decir tiene que esta reflexión no consiente ejercicios de prospectiva que acaben rondando peligrosamente la adivinación, más aún cuando los aires del futuro vienen tan impregnados de incertidumbres políticas, económicas e institucionales no solo a nivel doméstico, sino en todo el planeta. Se trata, más bien, siempre con los materiales de los cambios ya acaecidos, de dilucidar si estos han llegado para quedarse, como se dice coloquialmente. Afrontar esta cuestión no significa de ninguna manera ignorar que el mundo postpandemia será distinto al que lo precedió. En el curso de las sociedades humanas, también se verifica algo parecido al principio físico de la entropía: la pérdida del orden de un sistema dado siempre tiene un grado de irreversibilidad. Aceptado esto, la reflexión jurídica consiste en saber, evitando una estéril contraposición dogmática entre Derecho normal y Derecho excepcional, si la nueva realidad es temporal o tiene vocación de permanencia. Como el lector podrá comprobar, esta cuestión late en las contribuciones de todos los autores, caracterizadas por una notable pluralidad de enfoques y actitudes. El estudio de Javier de Lucas introduce el debate subrayando que la profundidad del impacto de la pandemia en el ámbito jurídico se manifiesta sobre todo en la transformación de la noción de seguridad, entendida como una necesidad básica de profundo calado antropológico y social que constituye precisamente la primera razón de ser del Derecho. Tras constatar la quiebra del mito de la certeza de las normas jurídicas, el autor pone de
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relieve que la gestión política de la certeza es imposible en términos absolutos y que la ciencia no puede suministrarla porque no la posee; aunque el político no pueda ni deba prescindir de su visión, ha de asumir la carga de tomar decisiones en un contexto trágico y contar verazmente a los ciudadanos las limitaciones que ello comporta. De Lucas concluye afirmando que la pandemia nos ha mostrado el verdadero rostro de la seguridad jurídica que cuenta para los ciudadanos, la garantía de los derechos básicos para la vida, empezando por la salud, y que esto exige una profunda revisión de aspectos estructurales de nuestro sistema de vida: mantener el modelo actual de producción y consumo significa, en el fondo, fomentar la aparición de nuevas pandemias, de modo que la garantía de la vida saludable como contenido de la seguridad jurídica exige un verdadero cambio civilizatorio. Tras una exposición que recoge datos históricos y normativos sobre las situaciones excepcionales que afectan a la salud, la evolución del Estado social hasta nuestros días y la dimensión internacional de estos problemas, Luis López Guerra explica en su artículo que las medidas adoptadas para enfrentarse a la pandemia han comportado el recurso a los procedimientos definitorios del Estado social: intervención del Estado en la economía, regulación de las relaciones laborales y comerciales, y reforzamiento de las prestaciones sociales. Tras esta constatación, López Guerra plantea directamente la cuestión de si se trata de medidas episódicas propias de un estado excepcional o si adquirirán un carácter permanente y estructural. El autor se decanta por la segunda opción y esgrime diversos argumentos para justificar su postura, entre los que sobresale el que hace referencia al hecho de que, en un mundo globalizado, la aparición de crisis impredecibles constituye un factor a tener primaria y constantemente en cuenta que exige que las herramientas del Estado social —que no pueden ya considerarse como remedios excepcionales, sino como medidas permanentes frente a aquellas crisis— estén siempre disponibles. Gonzalo Quintero dedica su trabajo al estudio de las consecuencias sancionatorias que puedan derivar de la aplicación de la declaración de estado de alarma y el confinamiento que trajo consigo. Uno de los núcleos esenciales de su planteamiento es la reflexión sobre las relaciones entre excepcionalidad y los valores tutelados por el Derecho penal. En este sentido, sostiene que hay principios del Derecho penal (en buena medida extrapolables al Derecho administrativo sancionador) que no pueden decaer por razón de la situación de excepcionalidad. Estos principios se consideran imprescindibles para la coherencia del sistema represivo con el Estado social de Derecho, esto es, para la propia razonabilidad de castigos y sanciones. Entre ellos cabe destacar los de certeza del Derecho, extrema ratio, ofensividad, intervención mínima, y los eventuales conflictos de derechos y deberes. El Gobierno no ha mostrado demasiada sensibilidad en relación con estos temas, quizá porque, ante la gravedad de la situación, ha pensado que ignorar los mandatos era eo ipso una desobediencia punible o sancionable, postura que no parece correcta y que, desde luego, afectará sobre todo al futuro de las sanciones administrativas, cuya eficacia final puede ser muy reducida. También resulta difícil pronosticar éxito a las acciones legales emprendidas contra el Gobierno, especialmente las deducidas por homicidio imprudente. Cuestión distinta es lo que pueda ocurrir en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por el mal funcionamiento de las Administraciones públicas.
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Como es sabido, la toma de decisiones, especialmente en contextos excepcionales, presenta específicas dificultades y crea problemas singulares en un Estado compuesto como nuestro Estado de las autonomías. Para enjuiciar las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia, Juan Cano elabora un preciso análisis desde la teoría de la defensa de la constitución en el que expone los precedentes históricos del surgimiento del estado de excepción y presta especial atención a la historia constitucional española. Su conclusión es que estamos ante un supuesto de defensa extraordinaria de la constitución que genera un Derecho especial, aunque transitorio, que tiene capacidad para limitar el ejercicio de derechos fundamentales, alterar el equilibrio de poderes y desplazar con su fuerza normativa la aplicación ordinaria de la constitución. Ello significa que cuando ese Derecho se aplica en un Estado descentralizado —como es, en España, el Estado autonómico—, aunque el orden constitucional de distribución de competencias y los poderes autonómicos mantengan completamente su vigencia, si las medidas adoptadas por la autoridad competente central colisionan con aquel orden competencial y sus correlativos poderes, se verá desplazado en su vigencia. Por ello, el autor hace hincapié en que ello solo es constitucionalmente legítimo si tal desplazamiento es temporal. Las dos últimas contribuciones al debate son de dos iusprivatistas, Ángel López y Francisco Oliva, que en virtud de esa condición parecen mantener una contemplación de las instituciones civiles anclada en una perspectiva que hace cuentas con largas trayectorias históricas, sin negar en absoluto que el futuro tras la pandemia no será el que era previsible antes de ella. Para el primero, la crisis económica provocada por la pandemia y la respuesta de los Estados y organizaciones supraestatales ha generado una apelación al papel activo del Estado mediante la aplicación de políticas definibles como «no ortodoxas». No obstante, subraya que las medidas adoptadas son, en principio «exteriores» a la estructura del mercado El paradigma actual de la «Constitución económica» de compone ingredientes domésticos e ingredientes europeos que están en concurrencia conflictiva, aunque la primacía del Derecho europeo por su origen en relación con el Derecho español condiciona las posibilidades nacionales de intervención estructural en la economía. Por ello, las decisiones adoptadas contra la crisis no pueden suponer una quiebra directa del paradigma actual del mercado, aunque se susciten interrogantes sobre la posibilidad de quiebras indirectas derivadas de la política fiscal y financiera, la nueva configuración de las relaciones laborales y los remedios para hacer frente al desequilibrio en los contratos. Según el autor, la hipótesis más plausible es que el Estado ha intensificado su acción solo pro tempore, pues no se ha producido un cambio del paradigma jurídico del mercado: este solo tiene lugar cuando un cambio social afecta a la propiedad privada y la garantía expropiatoria. La razón de fondo de la permanencia del paradigma del Estado liberal de Derecho es una forma de Estado fuerte que el Estado social nunca ha sido en relación con la esencial disciplina jurídico-privada de las instituciones económicas. A pesar de su título, que parecería ceñir el análisis a la dramática coyuntura actual, el ensayo de Francisco Oliva es una reflexión mayor sobre el problema del equilibrio contractual, que, como es sabido, tiene una prolongada presencia histórica en el ámbito del De-
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recho del contrato. Ello permite al autor identificar problemas y soluciones de hoy a la luz de la respuesta histórica a los mismos, sobre todo en el ámbito doctrinal. En este sentido, revisa la actualidad y validez de doctrinas como las de la fuerza mayor y la de la cláusula rebus sic stantibus, inevitables cometas que aparecen en el firmamento contractual cuando hay profundas y largas —o extraordinarias— crisis económicas. Por lo que respecta a la fuerza mayor, Oliva estima que no es un instrumento adecuado para la redistribución de riesgos contractuales, al tiempo que avisa (y este aviso es una suerte de bajo continuo a lo largo de la melodía de su trabajo) que, llevada a sus últimas consecuencias, puede propiciar efectos indeseados, especialmente el desequilibrio del entero sistema y una generación en cascada de insolvencias. El autor no auspicia mejor fortuna a la venerable rebus sic stantibus por razones que eran ya notorias: no son las menores que la cláusula es poco apta para reequilibrar contratos, dado que, en defecto de acuerdo entre las partes, sería el juez el que debería efectuar la modificación, con limitados conocimientos y elementos de juicio, por lo que en muchos casos lo que abonaría sería la extinción de la relación. La necesidad de la intervención judicial hace de este remedio un mecanismo poco adecuado para crisis sistémicas y globales del ordenamiento contractual, intervención judicial que ve precisamente por la crisis misma una acentuada ineficiencia anterior. Francisco Oliva ya ha puesto de relieve previamente que desde la autonomía privada cabe pactar preventivamente frente a situaciones de desequilibrio, o asegurar sus consecuencia dañosas, y ello no es extraño a la práctica, aunque su utilización no sea frecuente ni esté al alcance de todos. Todo ello conduce al recurso al remedio último, que no es otro que la intervención legislativa, que el autor expone pormenorizadamente advirtiendo, de nuevo, que el error en la identificación de los intereses que hay que proteger puede conducir a que las medidas no tengan el efecto deseado e incluso provoquen problemas antes no existentes, lo que hace aconsejable que su adopción esté guiada por la prudencia y tome en consideración tanto la realidad actual como las enseñanzas de otros tiempo. En una valoración de conjunto, de las contribuciones de todos los autores (caracterizadas, como se ha dicho arriba, por su acentuada diversidad) parece deducirse que, sea cual sea la dimensión de su mudanza, el gobierno jurídico del mundo tras la pandemia no puede prescindir de principios y técnicas anteriores a la gran emergencia, salvo que, como explica Javier de Lucas, la humanidad adopte un nuevo modelo civilizatorio. En cualquier caso, este es juicio de valor que queda sometido al escrutinio del lector y de la entera comunidad científica en él representada. Finalmente, es menester señalar que, aunque formalmente no se ha incluido en la sección «Debate», la revista publica un estudio de Emilio Vieira en el que evalúa la posibilidad de que la COVID-19 genere una crisis alimentaria global y analiza los mecanismos de respuesta, prestando especial atención al ámbito internacional.
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EL DERECHO, DESDE LA PANDEMIA. UNA INTRODUCCIÓN*1 LAW FROM THE PANDEMIC. AN INTRODUCTION Javier de Lucas Catedrático de Filosofía del Derecho Universitat de València Senador RESUMEN La pandemia de COVID-19 es un «hecho social global» que interpela conceptos básicos del orden jurídico y político como el de seguridad jurídica. En este artículo se propone una reflexión sobre el alcance de ese impacto en las dos dimensiones clásicas del concepto de seguridad jurídica —como certeza y como garantía— y algunas líneas de respuesta. PALABRAS CLAVE Pandemia, Derecho, seguridad jurídica, certeza, garantía de bienes jurídicos básicos, seguridad humana global, derecho a la salud. ABSTRACT The COVID-19 pandemic is a «global social phenomenon» that challenges basic concepts of the legal and political order such as that of legal security. This article proposes a reflection on the scope of the impact on the two classic dimensions of the concept of legal security —as certainty and as a guarantee— and some lines of response. KEY WORDS Pandemic, Law, legal security, certainty, guarantee of basic needs, global human security, right to health. DOI: doi.org/10.36151/td.2020.010
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Respondo a la generosa invitación formulada por los compañeros y amigos de la revista Teoría & Derecho para participar en este monográfico sobre el impacto de la pandemia de COVID-19 en el ámbito jurídico con el siguiente texto introductorio. Algunas ideas que trato de desarrollar aquí fueron expuestas en dos breves artículos (De Lucas, 2020a y 2020b). En todo caso, estas páginas nacen con el propósito de servir de proemio a —acaso sería mejor decir para no estorbar la lectura de— las mucho más pertinentes reflexiones de los admirados colegas que el lector encontrará a continuación. A fin de cuentas, basta con saltárselas para entrar en materia.
EL DERECHO, DESDE LA PANDEMIA. UNA INTRODUCCIÓN Javier de Lucas
Catedrático de Filosofía del Derecho Instituto Universitario de Derechos Humanos Universitat de València Senador Sumario: 1. La pandemia de la COVID-19 nos obliga a reformular la noción de seguridad jurídica. 2. Las ruinas del mito de la certeza. 3. La política como gestión imposible de la certidumbre. 4. La quiebra de la seguridad jurídica como garantía de los bienes jurídicos que el orden social y político considera básicos. El ejemplo de la salud. Notas. Bibliografía.
1. LA PANDEMIA DE LA COVID-19 NOS OBLIGA A REFORMULAR LA NOCIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA La dimensión planetaria de lo que, precisamente por su magnitud y extensión, ha dado en llamarse la pandemia de COVID-19, la más grave que hemos vivido en los últimos cien años, es también global en otro sentido. Más allá de su dimensión biológica, esta crisis sanitaria se presenta como un «hecho social total», de acuerdo con la concepción durkheimiana de la expresión. No hay dimensión de la vida que no se haya visto afectada y golpeada por ella. Tampoco el Derecho. A mi entender, la profundidad de ese impacto en el ámbito jurídico se manifiesta sobre todo en la transformación de la noción de seguridad, una necesidad básica de profundo calado antropológico y social que constituye la primera razón de ser de ese extraordinario invento cultural que llamamos Derecho. Hablo, pues, de la seguridad como bien jurídico o, si se prefiere, de la noción de seguridad jurídica. Creo que, actualmente, una reflexión sobre la seguridad jurídica en el marco de un Estado constitucional debe partir de la advertencia que formulara Wiethölter1 cuando subrayó que la seguridad no es tanto un resultado cuanto un presupuesto mismo del Derecho, es decir, una condición sine qua non para poder hablar de un sistema de derechos y libertades garantizados. Por ello, la forma en que definamos la seguridad jurídica es clave para entender la fortaleza del Estado de Derecho y aun para hablar de Estado constitucional de Derecho.
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Recordemos que la tradición filosófico-política conservadora concibe la seguridad y la paz entrelazadas a partir de una concepción, por así decir, meramente negativa (utilizo, obviamente, la terminología que difundió Galtung), esto es, como ausencia de guerra. Es, también, una concepción estática (de ahí su carácter conservador) que percibe el cambio como corrupción del ser. Se trata de lo que Cassirer caracterizó como la primera de las dos opciones de la gran disyuntiva del pensamiento occidental que se plantearía en el fecundo siglo V a. C. entre el modelo que representa Parménides y el que simboliza Heráclito. Así, desde Agustín de Hipona hasta Schmitt, pasando, entre otros muchos, por Hobbes, toda una corriente de pensamiento identifica la seguridad con el estado o situación de paz —concebida, cabe insistir en ello, en su acepción meramente negativa, es decir, como ausencia de conflicto— a partir de la convicción de que el mal absoluto es la guerra (quizá, para ser más exactos, la guerra civil). Por ello, el mejor estado civil posible es el de concordia, aun admitiendo que se trata de la concordia discors, por utilizar la fórmula con la que Horacio resume la filosofía de Empédocles (Epístolas, libro 1, núm. 12, l. 19). Es la noción de paz, de seguridad, que enuncia de modo paradigmático San Agustín en La ciudad de Dios: la paz como quietudo, o para ser literal, pax omnium rerum, tranquillitas ordinis (De civitate Dei, XIX, 13). Frente a esta tradición, y desde una perspectiva opuesta que atribuye un papel central al conflicto tal y como es enunciado por Heráclito —sin que ello suponga la negación de la importancia del Derecho2—, avanza una corriente que defiende una concepción positiva de la seguridad, concepción formulada in nuce en la réplica de Kant a Hobbes que el primero escribe al comienzo de su ensayo Sobre la paz perpetua. La seguridad no puede identificarse con la quietud de los calabozos o, peor, de los cementerios, en los que aparentemente habita esa paz perpetua. La seguridad jurídica debe ser entendida como seguridad en la libertad o, como subrayará en sus ensayos Étienne Balibar, en la igualdad básica de las libertades garantizadas a todos. Por eso, aunque no podemos desconocer lo que enseña el análisis funcionalista del Derecho3, esto es, que el principal output social que ofrece el Derecho es la seguridad (la seguridad entendida, pues, como resultado de la presencia del Derecho), tampoco debemos olvidar lo más importante, a saber, que la seguridad jurídica, en su acepción moderna y democrática, adquiere la condición básica de presupuesto del Derecho. Son varias las dimensiones o perspectivas de lo que conocemos como seguridad jurídica . Aquí voy a tomar en consideración las dos más importantes. La primera es la dimensión cognoscitiva, que atañe a la seguridad jurídica entendida como certeza5 y que ha sido caracterizada como la acepción subjetiva de la seguridad. Esta primera dimensión de la seguridad jurídica hace referencia al conocimiento asequible al sujeto de Derecho de las reglas de juego, del sistema normativo, y comienza afianzarse gracias a la cultura de la legalidad que instauró el positivismo jurídico tras la Revolución de 1789 y, sobre todo, al Código Napoleónico de 18046. Ese conocimiento propicia la previsibilidad de las conductas sociales (de terceros y también del poder) y, por tanto, protege al sujeto de la arbitrariedad, que es la negación de la seguridad. El Derecho se revela, pues, como un instrumento eficaz de seguridad: el otro se atendrá a la conducta que el Derecho ha establecido mediante la 4
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La segunda dimensión de la seguridad jurídica es la ontológico-funcional. La seguridad jurídica se concibe bajo este prisma como la garantía del estatus de los sujetos de Derecho. Se trata de una concepción que evoluciona al compás del desarrollo del Estado de Derecho y que, como recuerda Pérez Luño7, quedó plasmada en la conocida fórmula acuñada por Denninger: «Von der Rechtssicherheit zur Rechtsgütersicherheit als sozialer Gerechtigkeit», máxima que expresa la progresiva toma de conciencia —anticipada en las líneas precedentes— de que la seguridad jurídica no alude, o no alude solo, a la dimensión positiva de la legalidad, sino más bien, o sobre todo, a la garantía de los bienes básicos que el orden social y político considera necesario asegurar desde la perspectiva de la justicia social.
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norma porque, en caso contrario, sabe que se le aplicará una sanción que le obligará a realizar esa conducta prevista o una sustitutoria. Y la parte contraria puede así confiar en que esa conducta —o una equivalente— se llevará a cabo gracias a la sanción contemplada en la norma. A su vez, la conducta del poder institucional (en un Estado de Derecho) resulta también previsible porque, desde la aparición de la noción de Estado de Derecho, el poder está sometido al control del Derecho en virtud, sobre todo, de los principios de legalidad, de irretroactividad de las normas desfavorables (en particular, las penales) y de división de poderes.
Como he señalado, ambas dimensiones están presentes en el fértil debate filosóficojurídico en torno la seguridad que se extiende desde Heráclito a Kant, pasando por Hobbes, Spinoza y Rousseau —por mencionar solo algunos de los autores más ilustres que incursionaron en la controversia— y se ha prolongado en la discusión contemporánea con el replanteamiento de la categoría que puede vincularse a la crítica de Foucault y a la reelaboración que, a mi juicio, ofrece Balibar. Como es obvio, ambas dimensiones de la seguridad jurídica constituyen una respuesta frente a la conciencia de vulnerabilidad asociada a la amenaza que comporta no ya la existencia del otro, tal y como la enuncian de distinta forma Defoe en su parábola del Robinson y Hobbes en su apotegma sobre el pesimismo antropológico (homo homini lupus), sino, como nos hemos visto obligados a recordar con motivo de la pandemia, la propia naturaleza. En este contexto, cobra pleno sentido la caracterización del ser humano como sujeto esencialmente vulnerable y amenazado por fuerzas superiores que es incapaz de controlar condensada en el célebre verso primus in orbe deos facit timor8. Frente a la conciencia radical de que la existencia humana se define por su extrema vulnerabilidad, el Derecho aparece como un remedio eficaz: ofrece seguridad frente al miedo, según la célebre fórmula del Leviathan. Como escribió Hobbes, la primera tarea de todo gobierno es garantizar la vida de los gobernados. De hecho, el genial pensador inglés admitía una sola excepción a la cesión de los derechos de los ciudadanos al soberano tras el paso del estado de naturaleza a la sociedad civil y, con él, su sumisión al poder ilimitado del monstruoso Leviathan: precisamente, la seguridad9, en cuya ausencia la vida de los gobernados no puede ser garantizada. Esta es la condición que hace posible todos los demás objetivos de la acción política. Algunos, siguiendo esa lógica, hablan de una contradicción
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TEORDER 2020, Nº 28, PÁGS. 16-37
o, al menos, de una tensión límite entre seguridad y libertad, que justificaría el sacrificio de nuestra libertad en aras de la seguridad, pero creo que este es un planteamiento engañoso. En regímenes dictatoriales o autoritarios, los ciudadanos son súbditos y no tienen más remedio que abandonarse a la fe en su gobierno o someterse sin más a él. Esos gobiernos pueden mantener la ficción de que siempre aciertan y que lo hacen por el bien del pueblo recurriendo a una sencilla y falaz alternativa: «O nosotros, (o la obediencia a nuestros mandatos) o el caos (la muerte)». De ahí que, en efecto, frente a la libertad propia del estado de naturaleza, que nos hace devorarnos unos a otros como lobos (la guerra civil como el mal por antonomasia es lo que subyace a esta descripción), no haya opción y el ser humano elija la seguridad. Pero las sociedades democráticas, abiertas y plurales no funcionan así. Los ciudadanos son mayores de edad y, como nos enseñó el psicoanálisis, han superado el mito del padre que todo lo sabe y nos protege frente a cualquier peligro. Sabemos, como explicaron Rousseau y Kant10, que esa seguridad de los calabozos, o peor, de los cementerios (la verdadera paz perpetua) no es tal. La seguridad es, ante todo, seguridad en y desde las libertades o, como propone Balibar, seguridad en la egalibertad11. Por ello, los ciudadanos pueden y deben someter a juicio crítico, a control, las decisiones de sus gobernantes, incluso (quizá, sobre todo) las que estos adoptan en circunstancias excepcionales, es decir, aquellas en las que están en juego las vidas de todos. Eso no quiere decir que sea tarea fácil, ni siquiera en un momento histórico como el actual, en el que los ciudadanos llevamos en nuestro bolsillo, en nuestros smartphones, mucha más información que la que nunca antes estuvo al alcance de las élites del gobierno y son esos mismos dispositivos los que permiten que nuestros datos puedan ser comprobados y controlados hasta el último detalle por las grandes empresas o por el poder político. Bien es verdad que el advenimiento de la era del positivismo científico, sobre todo en las formulaciones de Saint-Simon y Comte, marca el comienzo de un cambio en el papel de las herramientas culturales de las que nos proveemos para tratar de garantizar nuestra seguridad. Comienza, así, el reinado de la ciencia (y, posteriormente, de la tecnología) precisamente en detrimento del Derecho, instrumento ligado a concepciones arcaicas, a sociedades agrarias, al privilegio y, como ya advirtiera Hume, a la escasez de recursos y la consiguiente necesidad de establecer criterios de distribución respecto a los cuales el Derecho ofrece seguridad gracias al recurso al monopolio de la coacción. En contraste, la ciencia se rodeará del aura de la necesidad racional, de la objetividad, de la capacidad de superar la limitación de los recursos y, por tanto, se presentará como el campo de conocimiento llamado a posibilitar la realización del sueño prometeico del dominio de la naturaleza y la eliminación de la lucha por esos bienes limitados (la promesa a Adán en el Paraíso, antes de infringir la primera norma divina). Es la conocida fórmula en la que insistirá Marx: sustituir el gobierno de las personas por la administración de las cosas.
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Lo decisivo, insisto, es que la pandemia nos ha situado ante la evidencia de que nuestra vulnerabilidad se acrecienta de forma exponencial, global y holista. La gestión de la pandemia, por su parte, ha puesto de manifiesto las dificultades del Derecho para suministrar respuestas a la altura de esas amenazas, al tiempo que nos ha colocado una vez más ante el espejismo —fruto de una interpretación simplista— de acuerdo con el cual solo la ciencia