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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
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Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL DEBIDO PROCESO Tomo III UNA VISIÓN PRÁCTICA
Coordinadores
MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA
Ciudad de México, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
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Manuel Salvador Acuña Zepeda Luis Gerardo Rodríguez Lozano Juan Ángel Salinas Garza Arnulfo Sánchez García
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-480-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
Las instituciones esenciales del proceso justo o garantista (debido proceso) en el estado de derecho constitucional JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Denominación constitucional actual del «debido proceso» (proceso justo o garantista); 3. Contenido Esencial de un proceso justo o garantista; 4. El proceso justo o garantista evolutivo y progresivo; 5. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN El debido proceso es una institución jurídica esencial en el Estado de derecho constitucional2. Es preciso destacar que al referirnos a un Estado
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Doctor en Derecho; Master en Derecho Privado; Master en Derecho Fiscal; Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología UANL; Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL; Investigador Nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT. Profesor del Claustro de Maestros de Postgrado de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado Postulante. Correo electrónico: dr.jasg@hotmail.com. Por cuanto al concepto de Estado de Derecho Constitucional Vigo nos refiere: «Una metodología de análisis que nos parece apropiada y que han impulsado autores como Luigi Ferrajoli, es la de recurrir a distinguir tres grandes paradigmas en la historia jurídica y política de occidente: Estado de Derecho pre-moderno; Estado de Derecho Legal y Estado de Derecho Constitucional….el estado de Derecho legal fue generado en la revolución francesa, pero desde ahí logra proyectarse al resto de Europa continental y también exportarse para las tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo exitoso que impera casi perfectamente desde comienzos del siglo XIX hasta la segunda guerra mundial, pero que comienza su crisis y sustitución —especialmente en la práctica jurídica— después de los juicios de Núremberg…Por supuesto el signo distintivo del derecho propio del EDL es aquel establecido en la ley, por ende, el derecho se configura raigalmente en un momento determinado de la historia, y se promulga con el propósito de sepultar el anterior derecho y poder regir universalmente…Un símbolo de los cambios que introducirá el EDC es la Ley Fundamental de Bonn del 49 cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de la ley, por ende, rompe así la decimonónica sinonimia y abre el significativo problema de la posible armonía o discordancia entre esas dos realidades… En buena medida es el derecho contenido en principios al que se apela para sancionar al que cumple una ley que los violenta, por
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de derecho de índole constitucional, lo hacemos en contraposición del — denominado por la doctrina— Estado de derecho legal, aunque también debe destacarse que esta propia tipología, especialmente por lo que hace a la conveniencia de la utilización de esas u otras denominaciones ha sido objeto de debate, por ejemplo FERRAJOLI ha propuesto la utilización —para el concepto de Estado de derecho constitucional— de denominaciones tales como: «ius constitucionalismo», «constitucionalismo jurídico» y «estado constitucional de derecho»; en oposición —por cuanto al Estado de derecho legal— a «estado legal» y «estado legislativo de derecho»3. Aunque por cuanto a esta tipología ATIENZA sostiene: «Antes de entrar a tratar los “errores interpretativos” de FERRAJOLI, quisiera dejar constancia de dos acuerdos previos. El primero consiste en que a mí también me parece equívoco y desaconsejable el uso del término “neo-constitucionalismo”. No estoy muy seguro de que “constitucionalismo” sea una expresión del todo afortunada pues es también notablemente ambigua pero, en todo caso, me parece preferible a la otra»4. Sin importar la denominación utilizada —a nosotros nos agrada Estado de derecho constitucional, en oposición a Estado de derecho legal—, es preciso reconocer que posterior a la segunda guerra mundial, precisamente como una consecuencia de los denominados juicios de Núremberg, el paradigma constitucional de los Estados de derecho modernos, ha tenido considerables cambios. Nos percatamos en el mundo jurídico que la sujeción —sin miramientos, ni condicionamientos— a un régimen legal, propio de un modelo ius-positivista del tipo Kelseniano, podría llevarnos a cometer graves atrocidades en nombre de la ley, pero contrarias al derecho, a un derecho en todo el sentido de la palabra, justo, equitativo y respetuoso de un cúmulo de principios de índole superior, que no pueden ni deben ser desatendidos ni siquiera en nombre de la ley ni de la soberanía.
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eso se atribuye a Nuremberg el haberlos potenciado. Los principios de que se habla en el EDC no son los mismos que los incluidos en los Códigos del EDL, en tanto que éstos se los puede invocar porque están implícitamente establecidos por el legislador, y su clarificación es por medio de un proceso de inducción o generalización creciente. Los principios del EDC —según Alexy— son contenidos en la moral y forma jurídica, y ellos constituyen “mandatos de optimización” en cuanto reclaman la mejor conducta según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas». Vigo, Rodolfo Luis. Constitucionalización y Judicialización del Derecho. Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional. 1ª Ed. Porrúa. México. 2013, pp. 1, 3, 4, 5 y 6. Ferrajoli, Luigi. Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo Garantista. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. Número 34. Madrid. 2012, p. 19. Atienza, Manuel. Dos Versiones del Constitucionalismo. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. Número 34. Madrid. 2012, pp. 74, 75.
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De esta forma adquiere relevancia el jus cogens5, un tipo de derecho de índole universal, que protege intereses superiores a los de los propios de cada estado, que por tanto debe ser respetado por todos los países, sin importar si lo han reconocido o no. Dentro de éste derecho —que se deriva de fuentes como la costumbre internacional y los propios tratados internacionales en materia de derechos fundamentales— tienen especial relevancia y protección los derechos humanos o fundamentales, la no utilización de las fuerzas armadas en las relaciones internacionales y la protección e inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares6. El jus cogens se adoptó en la convención de Viena relativa al derecho de los tratados de 1969, y fue además ratificado por la diversa convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales7. Sin prejuzgar, todavía, sobre los límites o extensiones de la
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Bobbio, citando a Roberto Ago, hace referencia la ius cogens como «derecho espontaneo» desde luego internacional. A este respecto sostiene: «Roberto Ago considera que la noción tradicional de derecho positivo es demasiado estrecha, tanto que no estaría en condiciones de abarcar la totalidad del derecho vigente, el cual comprendería, además del derecho introducido por las fuentes normales, todo un conjunto de normas jurídicas, como las que aparecen sobre todo en el derecho internacional, que constituyen el llamado “derecho espontaneo”, derivado inmediatamente del comportamiento efectivo de los sujetos de la comunidad internacional». BOBBIO, Norberto. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico. 1ª Ed. Trotta. Madrid. 2015, p. 39. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido respecto del ius cogens lo siguiente: «94. Este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación pertenece al jus cogens el cual, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 110. 70.En primer lugar, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional [52]. Dicha prohibición subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas[53]». Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Serie C No. 236, Párrafo 70 Con relación al jus cogens los artículos 38, 43 y 53 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados dispone: 38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. 43. Obligaciones impuestas por el derecho interna-
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función jurisdiccional, respecto de su obligación de velar por los derechos superiores derivados de jus cogens —por lo que hace a los denominados derechos humanos— ni sobre la muy actual discusión sobre si el derecho debe ser principialista, valorativo, o meramente regulativo-post positivista, no podemos desconocer que no toda ley puede ser catalogada como derecho —por lo tanto justa— y que existen derechos superiores que no pueden ser violentados aún con sustento en leyes propias de algún país soberano, el nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional, de una forma u otra, nos conduce a ser respetuosos de los derechos fundamentales reconocidos por el derecho internacional, pues éstos tienen el carácter de universales. Por cuanto a lo anterior resultan relevantes las palabras de PECES-BARBA: «Por otra parte, a pesar de que en el Derecho internacional de los derechos humanos perviva el relativismo y el particularismo, existen obligaciones jurídicas de los Estados que no derivan exclusivamente de su voluntad, manifestada en acuerdos o convenios internacionales, sino también en principios de Derecho Internacional general, y que han contribuido a precisar las nociones de ius cogens y de obligaciones erga omnes en Derecho Internacional, sobre la base de las cuales se acepta que las violaciones graves y masivas de los derechos humanos constituyen un crimen internacional —y no sólo un delito internacional— en el que la posible relación de responsabilidad se multilateraliza, a diferencia de lo que ocurre en el delito internacional al tener como fundamento la violación de los intereses esenciales de la Comunidad internacional, y no sólo de uno de sus miembros»8.
El respeto y por ende aplicación de los derechos fundamentales recogidos por el derecho internacional, también como resultado del moderno derecho constitucional, debe ser llevado a cabo de forma plena, acorde no
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cional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que este sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general («jus cogens»). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Peces-Barba Martínez, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. 1ª Ed. 3ª Reimpresión. Imprenta Nacional de la AEBOE. Madrid. 2014, p. 179
Las instituciones esenciales del proceso justo o garantista
sólo a los derechos ni interpretaciones propios de cualquier geografía y poder soberanos, sino derivado de un bloque constitucional9, compuesto por los derechos reconocidos por las propias Constituciones estatales y por los derivados del jus cogens en materia de derechos humanos o bien por el de los tratados en la materia debidamente celebrados, también derivado de la propia visión adoptada por los organismos internacionales encargados del control concentrado10 de los tratados internacionales en materia de derechos
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Se ha denominado bloque constitucional al cúmulo de derechos fundamentales/ humanos obligatorios y vinculantes en un determinado país, derivados de mezclar o intercalar los derechos fundamentales reconocidos en una Constitución y los de los Tratados Internacionales aplicables, de cuya obligatoria normatividad se desprende el nuevo bloque o cúmulo de derechos de índole superior que deben ser respetados en ese dicho Estado. Muchos de los derechos reconocidos en los tratados se reconocen a la vez en las propias constituciones, pero algunos derechos pueden ser más extensos, o no estar incluidos en la propia constitución o en los tratados, por lo que al conocer los derechos semejantes en la legislación nacional y supranacional y anexarles o reconocer los derechos más extensos o no reconocidos ya en la constitución o los tratados, surge un nuevo y muchas veces más extenso cúmulo de derechos humanos, a lo que se le denomina bloque constitucional. A este respecto Cesar Astudillo define al bloque constitucional mexicano de la siguiente manera: «. …el bloque de constitucionalidad representa la unidad inescindible y permanente de derechos fundamentales de fuente constitucional e internacional reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano, caracterizados por estar elevados al máximo rango normativo y, como consecuencia, compartir el mismo valor constitucional, sin que ninguno de ellos tenga una preeminencia formal sobre los otros.» Astudillo, Cesar. El Bloque y el Parámetro de Constitucionalidad en México.1ª Ed. Tirant lo Blanch. México. 2014, p. 51. Se llama control concentrado de constitucionalidad o convencionalidad, el que resulta de la aplicación e interpretación de las constituciones o de los tratados, llevada a cabo por los organismos que las propias constituciones o los tratados crean para lograr el imperio y aplicación de dichos instrumentos. De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Poder Judicial de la Federación son órganos que fueron diseñados específicamente para vigilar la aplicación de la voluntad de la Constitución, por ello llevan a cabo el control concentrado de constitucionalidad en nuestro país. Por lo que hace a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, dicha labor le corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que tiene el control concentrado de dicho tratado. En relación al control difuso es el que toca realizar a todas las demás autoridades que no teniendo el control concentrado constitucional o convencional, sí tienen la obligación de vigilar en su esfera competencial la supremacía o aplicación preferencial de la Constitución o de los Tratados, por la vía de la inaplicación de las normas ordinarias o actos, que sean contrarios a estas superiores legislaciones. De esta forma todas las autoridades del país quienes no tienen el control concentrado, tienen la obligación de realizar control difuso de nuestra constitución y de los tratados, y todas las autoridades del país, incluyendo a la Suprema Corte y al Poder Judicial de la Federación, tienen la obligación de realizar el control difuso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y de los tratados en materia de derechos humanos.
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humanos. En suma, es necesario adoptar una aplicación y reconocimiento moderno de los derechos fundamentales. El derecho al debido proceso ha sido reconocido por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por ello es preciso que sea visto no sólo como un derecho fundamental de los estados, sino como un derecho humano de carácter universal, reconocido a nivel internacional, y cuya aplicación e interpretación debe armonizarse a las interpretaciones supranacionales aplicables. México hoy en día puede ser identificado como un Estado de derecho constitucional, ya los tratados internacionales en materia de derechos humanos son reconocidos como obligatorios, vinculantes y en determinados casos, como de aplicación preferente al apartado dogmático de nuestra Constitución, además la interpretación de las normas relativas a derechos humanos debe realizarse con una metodología pro homine, y las propias determinaciones y precedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes y/u obligatorios. De esta forma éste trabajo tiene como objetivo identificar sólo las instituciones que se consideran esenciales —de núcleo duro— pertenecientes o englobadas dentro del debido proceso y analizarlas, en un contexto propio de un Estado de derecho constitucional, en los términos que antes se han enunciado.
2. DENOMINACIÓN CONSTITUCIONAL ACTUAL DEL «DEBIDO PROCESO» (PROCESO JUSTO O GARANTISTA) El «debido proceso» forma parte de una institución superior denominada «tutela judicial efectiva»11. También es una institución jurídica com-
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En lo referente a la institución jurídica denominada «Tutela Judicial Efectiva» nosotros la hemos estudiado ampliamente tanto en la determinación de sus objetos directo o indirecto, como por lo que hace a los presupuestos esenciales para su existencia, dentro de los cuales sobresale el debido proceso, por cuanto a la identificación de su contenido hemos dicho: «De esta forma desde el punto de vista estricto, la tutela judicial efectiva garantiza el cumplimiento de la voluntad concreta de la ley, por lo que puede concluirse que el objeto directo de la tutela judicial efectiva es igualmente ese cumplimiento de la voluntad concreta de la ley; en tanto, que lo que tradicionalmente se entiende como tutela judicial efectiva (acceso pleno a la justicia con todas sus implicaciones de legalidad) como medio judicial de imposición coactiva del derecho en contra de quienes nos lo han conculcado, es el objeto indirecto, el sentido lato de la tutela judicial efectiva; mismo que ahora procederemos a dejar explicado conforme tradicionalmente lo hacen destacados autores. … Como es evidente desde el punto de
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pleja, pues dentro de su configuración se engloban una serie de diversos derechos, principios y/o garantías y más aún porque dichos derechos contenidos en el debido proceso pueden expandirse en atención a la materia, persona o tipo de derecho sujetos a procedimiento. Sin embargo nosotros creemos que la denominación «debido proceso» no resulta ya del todo afortunada, ni refleja lo que en un estado de derecho constitucional debe entenderse por dicha institución jurídica. Lo anterior es así, cuando menos, por los siguientes motivos: 1. Lo «debido» no siempre es lo correcto o lo justo; 2. Lo «debido» no es igual para todos; 3. Lo «debido» no muta, ni es universal, evolutivo y progresivo. En esencia lo que queremos significar es que el término «debido proceso» sí reflejaba significativamente su teleología en el estado de derecho legal decimonónico, pero su aplicación en un moderno Estado de derecho constitucional resulta desafortunada, incluso inapropiada. La palabra «debido», deriva de deber, del latín debere, derivado de habere12; señala la forma o sustancia características que invariablemente ha de poseer algo para «ser». En este caso para «ser» «proceso», es decir, la anteposición de la palabra «debido» a la diversa «proceso», hace referencia a las características formales y/o sustanciales, que debe contener éste último para «ser» considerado «proceso», desde luego en el ámbito jurídico, lo que implica «ser» un proceso apropiado, debidamente construido, o con características propias de su «ser» jurídico. Una visión superficial de lo antes expuesto pudiera aparentar que precisamente eso es lo que se busca sea comprendido por la institución denominada «debido proceso», pero dicha sofista descripción no es en realidad lo más apropiado a lo que debe significar en un Estado constitucional moderno de
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vista de la Dra. Figueruelo, la tutela judicial efectiva se identifica con el derecho fundamental plasmado en la mayoría de las constituciones (como en el caso del artículo 24 de la Constitución Española, 17 de la Mexicana), para que las personas accedan a los órganos adecuados del poder, a efecto de conseguir la aplicación de la justicia (que no es otra cosa sino la aplicación de la ley). Por lo que al ser la justicia impartida por Tribunales, podemos sostener que desde el punto de vista lato, la tutela judicial efectiva es la garantía de accesar plenamente a los Tribunales, pidiendo la aplicación (aún coercitiva) del derecho indexado a nuestra esfera jurídica que nos ha sido violentado, siendo por ende ese acceso a la justicia el objeto indirecto de la Tutela Judicial Efectiva.» SALINAS Garza, Juan Ángel. La Tutela Judicial Efectiva de la Ley y del Ciudadano. Desde el Punto de Vista Constitucional y Procesal. 1ª Ed. Lazcano. México. 2014, pp. 16 y 17. Corcominas, J. Et Al. Diccionario Crítico Etimológico Castellano e Hispánico. Voz: deber. Vol II CE-F. 1ª Ed. 5ta Reimp. Editorial Grados. Madrid. 2001, p. 429.
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derecho. El porqué de esta afirmación es fácil de explicar: lo «debido» en el sentido indicado, coincide con algo predeterminado, inmutable, cuasi matemático, lógico, y que puede ser aprehendido y comprendido prima facie, por lo que permite predisponer normativamente la sustancia, forma y/o características que todo proceso debe tener para ser considerado proceso legal. En este sentido el conocimiento y dominio de materias jurídicas tales como derechos fundamentales y teoría general del proceso, nos puede llevar a realizar una serie de formulaciones del tipo de garantías que deben ser respetadas en todo proceso o diferenciadas a diversos tipos de procesos, para considerar que al respetarse o colmarse dichos requisitos el proceso puede considerarse legal, por ende respetuoso de garantías y de derechos fundamentales o humanos. Sin embargo, la institución jurídica conocida como «debido proceso» es hoy en día considerada como un derecho humano, por tanto si los derechos humanos evolucionan, son progresivos y universales, no podemos sostener que existan formulas predeterminadas que nos permitan conocer de antemano e invariablemente las características que han de ser propias de todo proceso para ser considerado ajustado a derecho siempre y en todos los supuestos. Lo que es «debido» del «ser» de algo, no puede variar o mutar casuísticamente, hablar de un proceso debido implica necesariamente sostener que sólo cumpliendo ciertas características preconcebidas un proceso será considerado legal, contrario sensu cumplidas dichas características no existe violación a derecho, principio o valor de ningún tipo; pero lo anterior es una aproximación propia del positivismo tipo Kelseniano y puede llevarnos a situaciones como las evidenciadas en Nuremberg. Así es, nos percataríamos que una predeterminación exacta o cuasi exacta de lo que es «debido», no siempre será justo, porque no siempre permitirá hacer justicia, ni accesar a la justicia. Por tanto en un estado de derecho constitucional nos percataríamos que lo considerado «debido» y «legal» no siempre será considerado «derecho», por no ser justo o ser contrario a la tutela judicial efectiva y al acceso pleno a la justicia. Con lo anterior se quiere dejar evidenciado que la anteposición de «debido» a «proceso», implica dos cosas: 1. Que no todo proceso es «debido». 2. Que para ser «debido», es imprescindible que contenga ciertas características formales o sustanciales predispuestas; de lo contrario no será considerado proceso jurídico y/o ajustado a derecho. Desde luego que el señalamiento de diversas características sine qua non para que un proceso sea «proceso jurídico» en toda la significación de la
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palabra, es característico de un positivismo clásico y exacerbado. En este sentido y para ser más acordes a las ius filosofías constitucionales modernas ya sea desde una postura principalista, valorativa, optimizadora, o neoconstitucionalista resulta mucho más viable el uso de terminologías tales como «proceso justo» o «justo proceso», pues con ello se proporciona al juzgador una forma más casuística de determinar si en determinado caso o en determinadas circunstancias puede un proceso ser considerado justo, precisamente porque permite la tutela judicial efectiva y un acceso pleno a la justicia. O por otro lado y en opinión nuestra, es todavía más preferible la utilización del término «proceso garantista», en referencia al garantismo de cuño Ferrrajoliano, pues con el mismo se hace alusión a un proceso en el que se respetan diversas garantías esenciales o especiales normadas en las constituciones o tratados internacionales y cuya maximización permite el desarrollo del derecho y el acceso a la justicia. No podemos pretender tener por pre-interpretadas en todo sentido las normas supremas que regulan el proceso, para afirmar que ciertas características han de concurrir como esenciales a todos los procesos y que algunas otras serán especiales de algunos otros procesos y que siempre que concurran se tendrá un debido proceso, eso sólo es una aproximación. Los derechos humanos deben interpretarse y aplicarse universal, evolutiva y progresivamente, las situaciones que pueden presentarse a juicio no pueden ser todas conocidas, por lo tanto no es posible preconcebir positivamente una serie numerada de características para sostener que son las requeridas para que todo proceso sea justo o garantista. Con lo que es claro que habrá ocasiones en que la interpretación y aplicación de lo que se entiende por «justo proceso» o «proceso garantista» deberá maximizarse o ampliarse por ser necesario para que dicho proceso sea justo o garante en determinados casos. Lo anterior nos permite sostener que son preferibles en un estado de derecho constitucional —en el cual las leyes supremas irrigan todo el sistema jurídico y procuran su aplicación o control— la utilización de los términos «proceso justo» o «proceso garantista», pues ambos reflejan perfectamente el primero, la finalidad de la institución y el segundo, que deriva del respeto de ciertos derechos fundamentales cuya interpretación nunca es definitiva; pues por el contrario es evolutiva y de aplicación progresiva13.
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Sólo a manera de ejemplo y para evidenciar la variabilidad de situaciones que pueden presentarse en la determinación de si un proceso es justo o no, tenemos el caso de los procesos que no permiten inhibir o prevenir situaciones violatorias de derechos, poniendo en peligro a personas y generando situaciones indeseables, sin que los ac-
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A efecto de dejar evidencia sobre lo que se pretende sostener, es decir, del porque es impropio hablar de un «debido proceso» como una serie de requisitos preconcebidos, y sobre la pertinencia en la utilización de términos tales como proceso justo o garantista —los que infieren progresividad y evolución del derecho— nos es plenamente referible la siguiente tesis de muy reciente publicación, mediante la cual se dimensiona una situación muy particular de las personas con discapacidad visual en los procesos, así como las particularidades y requerimientos de un proceso para permitirles un acceso pleno a la justicia, es decir, un proceso justo y en la mayor medida igualitario y garantista de su derecho de tutela judicial efectiva: PERSONAS CON DISCAPACIDAD VISUAL. ATENTO A SUS DERECHOS HUMANOS, LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES ENCARGADAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA, PUEDEN INSTAURAR EL SISTEMA DE ESCRITURA BRAILLE EN EL PROCEDIMIENTO POR SER UNO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN CONTEMPLADOS EN «LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD» Y EN LA LEY GENERAL PARA LA INCLUSIÓN DE ÉSTAS, PARA LOGRAR SU INCLUSIÓN AL PROCESO, POR PROPIO DERECHO Y EN UN PLANO DE IGUALDAD. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán conforme a ésta y los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia. Por su parte, de los numerales 1, 2, 4, 5, 13 y 21 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como de los dispositivos 1, 2, 3, 4, 28, 29 y 31 de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, deriva la obligación de las autoridades, dentro de las que se encuentran las encargadas de la administración e impartición de justicia, de efectuar los «ajustes razonables» necesarios al procedimiento para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, ello sin distinguir la calidad con que intervenga en el proceso (es decir, ya sea como parte formal, material, como testigo, etcétera); asimismo, como formas de comunicación, se prevén de manera enunciativa, mas no limitativa, todo lenguaje escrito, oral y de señas, visualización de textos, sistema braille, comunicación táctil, macrotipos, dispositivos multimedia escritos o auditivos de fácil acceso, lenguaje sencillo, medios de voz digitalizada y otros modos, sistemas y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información. En esta tesitura, cuando en un proceso interviene una persona con discapacidad visual, las autoridades jurisdiccionales, a cargo del erario público, deben efectuar al proceso los «ajustes
tos inhibitorios, cautelares y de tipo semejantes al no ser considerados necesarios o contenidos en el debido proceso puede generar procesos debidos, pero injustos o no garantistas, por ello se genera la recomendación de redefinición del término «debido proceso». Para mayores referencias sobre las acciones inhibitorias, cautelares y relativas véanse las obras: «Tutela Inhibitoria, Marcial Pons 2014»; «Tutela Específica de Derechos, Palestra 2008»; «Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva», Palestra 2007. Todas de Luiz Guilherme Marinoni.
Las instituciones esenciales del proceso justo o garantista razonables» pertinentes para conseguir su incorporación en un plano de igualdad, mediante la implementación del sistema de escritura braille o cualquier otro medio de comunicación con el que se prevenga o corrija que el incapaz sea tratado, directa o indirectamente, de una forma menos favorable a otra persona que no lo sea, en una situación comparable. Esto es así, ya que el aludido sistema de escritura no se consagra como un medio de comunicación exclusivo para lograr el pleno ejercicio de sus derechos humanos; de ahí que, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la conveniencia del particular, las autoridades podrán optar por cualquiera de los medios de comunicación, que de forma enunciativa, mas no limitativa, prevén los referidos ordenamientos, siempre y cuando se logre su inclusión al procedimiento, por propio derecho y en un plano de igualdad14.
3. CONTENIDO ESENCIAL DE UN PROCESO JUSTO O GARANTISTA Para algunos cuando se habla de «debido proceso», automáticamente asimilan la institución a la necesidad de seguir las instrucciones otorgadas por los códigos de procedimientos civiles y otras normas adjetivas para desahogar un proceso legalmente; es decir, lo identifican como una serie de pasos, derechos, diligencias, resoluciones, otorgamiento y respeto de principios procesales; así como formalidades que deben ser observadas dentro del proceso por constituir las bases sobre la cuales está configurada la resolución del conflicto, y por ser garantizado, incluso, por normas de carácter superior como constitucionales o derivadas de tratados internacionales o supranacionales, dicho de otra manera, muchos piensan que para respetar el debido proceso, basta con seguir las reglas y pasos que se establecen en las diversas legislaciones sustantivas y adjetivas. Lo anterior no es del todo errado, pues en muchas ocasiones las legislaciones adjetivas ordinarias están configuradas de tal forma que respetan el debido proceso en todo su esplendor general, de hecho esa es la idea. Sin embargo, muchas veces estas legislaciones procesales no son del todo respetuosas del proceso justo o garantista, o lo configuran y regulan indebida o deficientemente, por ello es necesario conocer cuáles son las instituciones mínimas que deben respetarse para a su vez respetar el proceso garantista, aunque como se dijo antes, dichas instituciones pueden ser ampliadas
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Época: Décima Época. Registro: 2009152. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 15 de mayo de 2015 09:30 h. Materia(s): (Constitucional). Tesis: XVII.1o.C.T.1 CS (10a.).
Juan Ángel Salinas Garza
en razón de la materia, persona o tipo de derecho del pleito a proteger y resolver. En este trabajo sólo se especificarán las primordiales que deben estar garantizadas en todo proceso, las especiales son analizadas en los diversos trabajos específicos que son aportados a esta colección de libros por los respetados juristas que las desarrollaron y haremos una reflexión sobre la necesidad de visualizar al proceso como justo y/o garantista para la procuración de un estado constitucional de derecho y los fines superiores que persigue respetar. El proceso justo o garantista como derecho fundamental y humano, ha sido identificado como ciertas garantías/formalidades/diligencias/derechos mínimos que deben ser respetados o desahogados comúnmente en cualquier tipo de proceso. El debido proceso en pocas palabras trata de lograr un proceso justo, capaz de permitir una tutela judicial efectiva en sus sentidos estricto y amplio. Para ello se reconocen las igualdades y desigualdades de las partes, se establecen formalidades procesales para garantizar la audiencia, legalidad, alegación, contradicción, la obtención de la verdad histórica mediante la presentación de pruebas y una sentencia fundada, motivada y ejecutable. El debido proceso —según lo refiere MICHELE TARUFFO— en las legislaciones evolucionadas tiene un núcleo esencial, es decir, un cúmulo de derechos per se, irrenunciables, y a decir del citado maestro: «tienen que ver con el juez, que debe ser independiente e imparcial, con las partes, que deben ver asegurado su acceso a la tutela jurisdiccional y el derecho a defenderse; y con el procedimiento, que debe ser rápido, simple, accesible y eficiente para el ejercicio de los derechos»15. Como se dijo, entre estas mínimas garantías se encuentran la audiencia, que entre sus más preciados derechos incluye la necesidad de ser personalmente notificado del inicio de un procedimiento; el derecho de contradicción, es decir, de oponerse a cualquier pretensión que pueda modificar o perjudicar nuestros derechos, la de ser oído y vencido, etc.; por otro lado dentro de esas garantías esenciales encontramos también la posibilidad y oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas que justifiquen nuestras pretensiones o que resten valor a las de nuestra contraparte; la de alegar; la de que se dicte una sentencia fundada y motivada, en la que tomándose en cuenta los medios de convicción, los argumentos y defensas, se determine si la ley debe ser actuada a favor o perjuicio de alguien; la oportunidad de acceso a la segunda instancia y, por supuesto, la ejecución de la voluntad de la ley declarada en la sentencia. Por otro lado, en otro tipo de procedi-
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Taruffo, Michele. Páginas Sobre Justicia Civil. 1ª Ed. Marcial Pons. España. 2009, p. 65.
Las instituciones esenciales del proceso justo o garantista
mientos como el penal, dentro de esas garantías esenciales encontramos el contar con abogado defensor, la oportunidad de no declarar y otras especiales dependiendo de la materia de que se trate. Todo lo antes dicho puede ser corroborado con la tesis de jurisprudencia 1a. LXXV/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual sostiene: «DERECHO AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO. Dentro de las garantías del debido proceso existe un “núcleo duro”, que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, mientras que existe otro núcleo de garantías que resultan aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En cuanto al “núcleo duro”, las garantías del debido proceso que aplican a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia”; las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica en forma definitiva. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia P./J. 47/95, de rubro: “FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO”, sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (i) la notificación del inicio del procedimiento; (ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es comúnmente identificado con el elenco mínimo de garantías que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Así, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso se identifican dos especies: la primera, corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; la segunda, resulta de la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas y niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de la misma naturaleza»16.
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Época: Décima Época. Registro: 2003017. Instancia: PRIMERA SALA. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Libro XVIII, marzo de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. LXXV/2013 (10a.), p. 881.
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No podemos sostener una formula exacta, que nos determine qué derechos o garantías incluyen el proceso justo o garantista, en general, en cualquier materia, o cualquier tipo de derecho o persona, pues si bien de manera mínima pueden establecerse ciertos derechos, es también cierto que esta institución jurídica está constantemente en construcción y desarrollándose, aunado a que puede incluir mayores derechos que sean reconocidos por las propias leyes procesales, constituciones o por los propios tratados internacionales; además de que las constantes innovaciones en prácticas abusivas, contrarias a la justicia y la ley, dan origen al propio desarrollo del proceso justo o garantista, estos es, a la inclusión dentro de esta institución de múltiples y especiales derechos que deben ser respetados para considerar a su vez cumplida la tutela judicial efectiva —recordemos que el hasta ahora denominado «debido proceso» es un derecho humano y éstos son progresivos—. A este respecto conviene citar las siguientes palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: «27. El debido proceso —due process, de raíz anglosajona, que en algún país se traduce como garantías esenciales del procedimiento—, es una de las más formidables herramientas para la protección de los derechos. Además constituye, él mismo, un derecho y una garantía para el justiciable. Permite o realiza la tutela judicial efectiva. Implica acceso a la justicia formal, como audiencia, prueba y argumento, y material, como cauce para la obtención de una sentencia justa. Es limpieza y equilibrio en el empleo de las armas que se permiten al acusador y se depositan, igualmente, en las manos del inculpado, así como objetividad, serenidad y voluntad de dar a cada quien lo suyo por parte del tribunal; en suma, fair trial. Todas estas nociones, cada una con su propia caracterización y su emplazamiento en los órdenes jurídicos nacionales, tienen un denominador común en su origen, desarrollo y objetivo, y pueden congregarse en el concepto de debido proceso. 28. Habíamos ganado un amplísimo terreno en la procuración del debido proceso. La Corte se ha referido a éste —así, en la Opinión Consultiva OC-16/99, acerca de “El derecho a la información sobre la asistencia consular”, del 1 de octubre de 1999, a la que agregué un Voto particular en el que analizo este punto— como un sistema de garantía con poder expansivo. La estática del debido proceso, guarecido en ciertos actos, derechos y garantías inderogables, se ha reforzado con la dinámica moderna de ese concepto: un progreso constante que ha traído consigo, al paso de la consolidación de la democracia y el Estado de Derecho, nuevos derechos y garantías emergentes, que concurren a formar la idea y la práctica más avanzadas del debido proceso. 29. En esta evolución se añadieron y florecieron el derecho al silencio, la asistencia oportuna de abogado defensor, el derecho a la información inmediata sobre los cargos que motivan el procedimiento, las restricciones a la prisión preventiva, las garantías judiciales en la adopción de medidas cautelares o en la práctica de ciertos actos de investigación, el derecho a información sobre asistencia consular en beneficio de enjuiciados extranjeros, el carácter público y oral del proceso, el descrédito de la prueba confesional, para no mencionar sino algunos de los avances que ha llegado a incorporar el debido proceso, desbordando su núcleo original.
Las instituciones esenciales del proceso justo o garantista 30. Habíamos ganado ese terreno, dije, aunque ahora es preciso observar, de nueva cuenta, que ningún progreso es definitivo —la lucha por el derecho, en más de un sentido, es la única divisa posible en este campo— y que se ha iniciado una erosión inquietante de los derechos humanos en el ámbito del proceso. La persistencia de antiguas formas de criminalidad, la aparición de nuevas expresiones de la delincuencia, el asedio del crimen organizado, la extraordinaria virulencia de ciertos delitos de suma gravedad —así, el terrorismo y el narcotráfico—, han determinado una suerte de “exasperación o desesperación” que es mala consejera: sugiere abandonar los progresos y retornar a sistemas o medidas que ya mostraron sus enormes deficiencias éticas y prácticas. En una de sus versiones extremas, este abandono ha generado fenómenos como la “guantanamización” del proceso penal, últimamente cuestionada por la jurisprudencia de la propia Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. 31. Con alguna frecuencia se da cabida a prácticas y, peor aún, a normas derogatorias de derechos y garantías en el marco de la lucha contra delitos muy graves que parecen “justificar” este género de retrocesos. Las consecuencias de esto, que desde luego no ha logrado —dicho sea de paso— ni prevenir, ni impedir ni reducir esos delitos, están a la vista en un extenso ámbito de la experiencia procesal contemporánea. No sólo se incorporan disposiciones que construyen, al lado del régimen procesal ordinario, provisto de garantías, un régimen procesal especial o excepcional, desprovisto de ellas, sino también aparece y arraiga, como es obvio, una práctica devastadora que echa mano de todo género de argumentos para “legitimar” las más severas violaciones. Estas, a menudo, quedan en la penumbra; en ocasiones emergen ante los ojos de la opinión pública y de los tribunales, como ha sucedido en el caso a cuya sentencia agrego este Voto»17.
Es sabido que las garantías esenciales del procedimiento que forman parte del debido proceso, encuentran cabida en nuestra Constitución en los artículos 14, 16, 17, 19, 20 y 21 constitucionales, por su parte en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos las encontramos previstas como garantías judiciales en el artículo 8, el cual establece lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi vs Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre del 2004. Párrafos 27 al 31.
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a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Como puede ser apreciado, este precepto establece una serie de derechos y formalidades que deben ser observadas en los procesos jurisdiccionales, mismas que además son coincidentes con las que recoge nuestra Constitución General de la República, y son aplicables a todos los procedimientos, aún y a los no penales y a los no jurisdiccionales18. El proceso
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Así lo ha sostenido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 104, y Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 71.102. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula «Garantías Judiciales», su aplicación no se limita