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JUSTICIA PENAL Y DERECHO DE DEFENSA Un estudio hispano-italiano sobre proceso penal y garantías Directores

Vicente C. Guzmán Fluja Ignacio Flores Prada

Vicente Guzmán Fluja Ignacio Flores Prada Helena Soleto Muñoz Raquel López Jiménez Rocío Zafra Espinosa de los Monteros Juan Manuel Aloceba Gil Ana Sánchez Rubio

Carlotta Conti Paolo Ferrua Leonardo Filippi Vincenzo Geraci Piero Gualtieri Carla Pansini Giorgio Spangher Paolo Tonini

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Esta obra se publica como resultado obtenido en el marco del Proyecto de investigación I+D+i del Ministerio de Ciencia e Innovación DER2008-05792 “Defensa y Garantías del imputado. Aspectos internos y comunitarios”.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-990-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Prólogo........................................................................................................................ 13

ESPAÑA I. UN NUEVO MODELO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL SIGLO XXI (Nota general y dos apuntes sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011)........................................................................................................................... 19 Vicente C. Guzmán Fluja

1. Introducción.......................................................................................................... 19 2. Nota general.......................................................................................................... 22 2.1. Sobre el modelo............................................................................................ 22 2.2. Sobre el Fiscal investigador y el Juez de Garantías........................................ 32 2.3. Sobre las partes acusadoras y las víctimas.................................................... 39 2.4. Sobre el derecho de defensa.......................................................................... 43 3. Primer apunte: la posición del acusado en el juicio oral......................................... 46 4. Segundo apunte: la doble instancia penal.............................................................. 60 5. Reflexión final....................................................................................................... 78 II. LA GARANTÍA DEL ABOGADO DEFENSOR EN EL PROCESO PENAL........... 83 Raquel López Jiménez

1. Introducción.......................................................................................................... 83 2. Nacimiento del derecho de defensa técnica............................................................ 88 3. La renunciabilidad del derecho a la asistencia de abogado defensor...................... 93 4. La intervención preceptiva del abogado defensor.................................................. 95 III. MODELO DE INVESTIGACIÓN, PAPEL DEL MINISTERIO FISCAL Y DERECHO DE DEFENSA....................................................................................... 107 Ignacio Flores Prada

1. Planteamiento inicial............................................................................................. 107 2. Antecedentes: el llamado “modelo acusatorio formal o mixto”............................. 109 3. La función del Ministerio Fiscal en la instrucción y las exigencias constitucionales derivadas del derecho al proceso debido................................................................ 112 4. La crisis del juez instructor y el replanteamiento del actual modelo de instrucción 115 5. El Ministerio Fiscal como órgano de investigación oficial...................................... 124 6. El juez de la instrucción y la dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal. 129

Índice

IV. PERFILES DE ADN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO 141 Helena Soleto Juan Alcoceba

1. ADN y derechos del ciudadano............................................................................. 141 2. La limitación de derechos fundamentales.............................................................. 143 2.1. Los requisitos y garantías para la toma de la muestra.................................. 144 2.2. Las exigencias de almacenamiento en la base de datos................................. 151 2.3. Las garantías en la cadena de custodia......................................................... 157 3. Conclusiones......................................................................................................... 158 V. SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA EN LA MEDIACIÓN PENAL.................... 161 Rocío Zafra Espinosa de los Monteros

1. Introducción.......................................................................................................... 161 2. Los derechos fundamentales.................................................................................. 162 2.1. El derecho fundamental a la defensa............................................................ 165 3. De la justicia retributiva a la justicia restaurativa.................................................. 167 4. Justificación de la mediación en el proceso penal: ventajas e inconvenientes.......... 170 5. La mediación penal............................................................................................... 172 5.1. Ámbito objetivo de aplicación del procedimiento de mediación................... 172 5.2. Principios de la mediación............................................................................ 174 5.3. Fases del procedimiento de mediación.......................................................... 177 5.4. Resultado de la mediación............................................................................ 180 6. ¿Afectación de la presunción de inocencia y del derecho de defensa?..................... 182 7. Consideraciones finales.......................................................................................... 184

ITALIA I. PROFILI PROBLEMATICI DELLE INDAGINI DIFENSIVE.................................... 189 Piero Gualtieri

1. La genesi delle indagini difensive........................................................................... 189 2. Atti esperibili e relative modalità........................................................................... 195 3. Rilevanza probatoria degli atti di indagine difensiva............................................. 200 4. Utilizzazione degli atti di indagine difensiva.......................................................... 204 5. L’inutilizzabilità degli atti di indagine difensiva..................................................... 206 6. Indagini difensive e privacy.................................................................................... 211 7. Le indagini difensive sulla scena del crimine.......................................................... 216 8. Indagini difensive e giudizio abbreviato................................................................. 220 9. I limiti territoriali delle indagini difensive.............................................................. 223 10. Riflessioni conclusive............................................................................................. 237 II. MISURE CAUTELARI E DIRITTO DI DIFESA..................................................... 247 Giorgio Spangher

1. I principi del codice 1988 sulle misure cautelari.................................................... 247 2. La evoluzione successiva all’entrata in vigore del codice........................................ 248

Índice

3. I progetti di riforma delle Commissioni Dalia (2006) e Riccio (2008).................... 251 4. I nuovi profili problematici.................................................................................... 252 III. DIRITTO DI DIFESA E PROVA SCIENTIFICA..................................................... 257 Paolo Tonini

1. Prova scientifica e sistemi processuali.................................................................... 257 2. La fase delle indagini preliminari........................................................................... 259 3. L’uso di mezzi atipici di ricerca della prova............................................................ 259 4. La “cristallizzazione” della prova scientifica acquisita senza contraddittorio......... 261 5. Nozione di scienza e interpretazione delle norme.................................................. 262 6. Il nuovo concetto di scienza................................................................................... 263 7. Nuovo concetto di scienza e principi fondamentali del processo penale................. 264 8. Le differenti letture del codice del 1988................................................................. 266 9. La tesi della perizia “prova neutra”....................................................................... 267 10. La tesi della neutralità dello scienziato.................................................................. 268 11. La tesi della neutralità derivante dall’ammissione d’ufficio.................................... 270 12. La difformità rispetto ai criteri di ammissione previsti dall’art. 190 c.p.p.............. 272 13. La tesi della neutralità derivante dalla “specificità” delle competenze.................... 273 14. Le obiezioni al diritto alla prova peritale............................................................... 275 15. Ricostruzione del sistema...................................................................................... 277 16. Considerazioni conclusive..................................................................................... 279 IV. IL CONTRADDITTORIO NELLA PROVA DICHIARATIVA............................... 281 Paolo Ferrua

1. Evoluzione del processo penale italiano................................................................. 281 2. La Regola d’oro del processo penale: il contraddittorio nella formazione della prova.......................................................................................................................... 284 3. Un infelice paradigma: il processo come soluzione di conflitti............................... 287 4. La funzione difensiva e la giurisdizione................................................................. 289 5. Esame diretto e controesame. Le domande nocive................................................. 291 6. Domande suggestive.............................................................................................. 293 7. Contestazioni........................................................................................................ 296 8. Meta-dichiarazioni del testimone........................................................................... 299 9. La sede delle contestazioni..................................................................................... 300 10. Eccezioni alla regola del contraddittorio. Testi assenti nel dibattimento................. 301 11. Provata condotta illecita........................................................................................ 304 V. IL DIRITTO DI DIFESA E LE INTERCETTAZIONI DI COMUNICAZIONI IN ITALIA................................................................................................................... 309 Leonardo Filippi

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Le fonti normative sovranazionali......................................................................... 309 Le fonti normative nazionali.................................................................................. 310 I tipi di intercettazione........................................................................................... 312 I casi di intercettazione.......................................................................................... 312 Il monopolio del pubblico ministero...................................................................... 312 I soggetti intercettabili........................................................................................... 313

Índice

7. La durata dell’intercettazione................................................................................ 313 8. Il deposito degli atti per la difesa........................................................................... 313 9. L’accesso dei difensori alle registrazioni e agli atti.................................................. 314 10. L’udienza stralcio................................................................................................... 314 11. La trascrizione delle registrazioni mediante perizia................................................ 315 12. Il valore di prova della trascrizione........................................................................ 315 13. Il deposito anticipato in sede cautelare (con diritto anche alla trasposizione delle registrazioni)......................................................................................................... 315 14. Nessuna impugnazione nei confronti dei decreti che autorizzano, prorogano, convalidano o dispongono l’ intercettazione............................................................... 317 15. La distruzione delle registrazioni e della documentazione relativa......................... 317 16. L’utilizzazione in un diverso procedimento............................................................ 317 17. L’inutilizzabilitá dei risultati.................................................................................. 318 18. Le forme di elusione del diritto di difesa: l’agente segreto attrezzato per il suono.. 318 19. L’acquisizione del tabulato telefonico o telematico................................................ 319 20. L’intercettazione di comunicazioni con l’estero...................................................... 320 21. Le intercettazioni preventive.................................................................................. 321 VI. L’IMPUTATO NEL PROCEDIMENTO CONNESSO TRA DIRITTO DI DIFENDERSI TACENDO E DIRITTO A CONFRONTARSI CON L’ACCUSATORE 323 Carlotta Conti

1. L’esame di persona imputata in procedimenti connessi o collegati......................... 323 1.1. Profili definitori............................................................................................ 323 1.2. Ambito soggettivo........................................................................................ 324 1.3. La modulazione dell’incompatibilità a testimoniare..................................... 325 1.4. L’esame dell’imputato connesso in senso stretto........................................... 326 1.5. L’esame degli imputati connessi teleologicamente o collegati........................ 329 2. La testimonianza assistita...................................................................................... 331 2.1. Nozione e ambito soggettivo........................................................................ 331 2.2. L’avvertimento circa le dichiarazioni sul fatto altrui..................................... 332 2.3. La disciplina e il privilegio contro l’autoincriminazione............................... 333 3. La “fuga” giurisprudenziale dai riscontri............................................................... 340 3.1. Considerazioni preliminari........................................................................... 340 3.2. La sentenza di patteggiamento..................................................................... 341 3.3. L’assolto irrevocabile è testimone “garantito”............................................... 343 3.4. La persona offesa......................................................................................... 345 3.5. L’“archiviato”.............................................................................................. 348 3.6. La sentenza di non luogo a procedere........................................................... 353 4. Considerazioni conclusive: prova dichiarativa, prova scientifica e “scienza del dubbio”....................................................................................................................... 354 VII. QUALCHE INTERROGATIVO SULLE APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI DEL DIRITTO DI DIFESA: L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DEGLI INDAGATI.... 357 Dott. Vincenzo Geraci

VIII. PROCEDIMENTI SPECIALI E DIRITTO DI DIFESA NEL SISTEMA ITALIANO 367 Carla Pansini

Índice

APÉNDICE SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA I. BREVES NOTAS SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA EN ESPAÑA................................. 377 Ana Sánchez Rubio

1. Planteamiento........................................................................................................ 377 2. Sobre el origen de la prueba ilícita......................................................................... 382 2.1. Antecedentes................................................................................................ 382 2.2. La doctrina norteamericana sobre la regla de la exclusión: los frutos del árbol envenenado......................................................................................... 384 2.3. Excepciones a la exclusionary rule............................................................... 386 3. La regulación en el derecho positivo español......................................................... 387 3.1. La Constitución Española............................................................................ 387 3.2. La Ley Orgánica del Poder Judicial.............................................................. 388 3.3. El tratamiento de la prueba ilícita en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 392 4. La doctrina jurisprudencial.................................................................................... 394 5. Las posiciones doctrinales..................................................................................... 396 6. Sobre los efectos de la prueba prohibida y la tesis de la conexión de antijuridicidad........................................................................................................................ 397 7. Algunas conclusiones............................................................................................. 400 II. LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO PENAL ITALIANO... 403 Carlotta Conti

1. Entre principio de taxatividad y ponderación de los intereses................................ 403 2. La indicación de las prohibiciones y el principio de conservación.......................... 404 3. “Divagaciones” jurisprudenciales.......................................................................... 406 4. Los peligros implícitos en el enfoque sustancialista................................................ 409 5. La recuperación en el plano de la evaluación......................................................... 410 6. Un recorrido “virtuoso”......................................................................................... 410 7. La prueba inconstitucional.................................................................................... 411 8. Una aplicación: las videograbaciones..................................................................... 413 9. El principio de no sustitución................................................................................ 414 10. El agente secreto equipado con sistemas de grabación del sonido.......................... 415 11. Las ineficacias especiales: la ley de 2009 sobre el ADN.......................................... 417 12. Ciencia, best practices e ineficacia por violaciones de forma essentialis.................. 420 13. La cadena de custodia........................................................................................... 422 14. La redimensionalidad de las ineficacias especiales en la práctica jurídica............... 423 15. La jurisprudencia sobre la detección (descubrimiento del vicio)............................. 425 16. El Pleno de la Corte de Casación y el “principio de ubicuidad” de la ineficacia..... 428 17. Ineficacia derivada................................................................................................. 430 18. Ayer, hoy, mañana.................................................................................................. 432

Prólogo Sin duda, uno de los instrumentos más importantes, a la par que delicado, del Estado Social y Democrático de Derecho es el sistema penal a través del cual se fijan, se determinan o tipifican, aquellas conductas ilícitas que merecen un mayor grado de reproche social y las correspondientes sanciones (delitos y penas regulados en el Código Penal), así como el método a través del cual debe establecerse la comisión de esa conducta ilícita, su atribución a una persona concreta y la imposición de la correspondientes penas (el proceso penal y la disciplina jurídica que lo regula, el Derecho Procesal Penal). En los últimos años el legislador español ha dedicado mucho tiempo y esfuerzo a elaborar y aprobar reformas, algunas de gran importancia, del Código Penal sin olvidar que éste es de 1995. Tal vez tanta aplicación reformista en materia penal haya sido contraproducente, mucho más si la encuadramos en el marco de las diferentes concepciones ideológicas que puedan tener como sustrato en atención al signo político del gobierno impulsor de la correspondiente reforma. Menos suerte ha corrido la reforma del enjuiciamiento criminal en dos sentidos. Desde la Constitución de 1978 ningún gobierno, de cualquier signo político, ha encontrado la oportunidad de elaborar y aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituya a la más que centenaria LECrim de 1882; sólo en 2011, fruto de los trabajos de una comisión nombrada al efecto por el Ministerio de Justicia bajo el mandato de Francisco Caamaño, se ha podido culminar la elaboración de un Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que no ha llegado más allá ante el cambio electoral de noviembre de ese año, pero que ha servido de acicate para que el nuevo gobierno electo, y ahora en el mandato del Ministro de Justicia Gallardón, haya nombrado una nueva comisión para la reforma del proceso penal que, a la fecha en que se escriben estas líneas (finales de 2012) ha elaborado ya un borrador de nuevo Código Procesal Penal del que sólo se conocen apenas algunas líneas maestras. El hecho de que en los treinta y cuatro años de vigencia de la Constitución se hayan llevado a cabo muchas, y a veces muy trascendentes, reformas y actualizaciones de la LECrim de 1882 no oculta el dato, demoledor a estas alturas, de que el proceso penal español sigue basado en un modelo creado en 1882, estructurado sobre la figura del juez instructor, y en donde no tienen cabida legal muchas diligencias de investigación esenciales en la actualidad (intervención de comunicaciones privadas, intervenciones corporales, vigilancias sistemáticas, vigilancias electrónicas, por poner algunos ejemplos), otras están escasamente o deficientemente reguladas (como la doble instancia penal, la intervención de comunicaciones telefónicas), y otras están insatisfactoriamente resueltas (como el

Vicente C. Guzmán Fluja - Ignacio Flores Prada

régimen de libertad o privación de la misma en espera de sentencia), en todo caso comprometiendo el debido y adecuado respeto de los derechos fundamentales y el cumplimiento de las garantías procesales. Y, desde luego, la LECrim tal y como está redactada actualmente, fruto de tantas reformas y parches, no es una ley adecuada a la realidad de los tiempos presentes y las necesidades de la investigación y enjuiciamiento criminales de los tiempos futuros. Al hilo de la publicación del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 decidimos, un grupo de profesores de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, y al amparo del Proyecto de investigación I+D+i del Ministerio de Ciencia e Innovación DER2008-05792 “Defensa y Garantías del imputado. Aspectos internos y comunitarios”, celebrar un seminario con especialistas italianos en proceso penal para poder comparar la experiencia italiana con la propuesta de reforma española. Fruto de ese seminario es esta obra en la que se encuentran reflexiones sobre los temas más importantes del proceso penal en una perspectiva comparada, abarcando aspectos estructurales, como la atribución al Ministerio Fiscal (Pubblico Ministero) de la dirección de la fase de investigación, y aspectos singulares como el impacto de las nuevas tecnologías en el funcionamiento del proceso penal, sin olvidar el estado de los trabajos de la Unión Europea en materia de garantías procesales. El hilo conductor de toda esta obra, así como del seminario del que trae origen, es el derecho de defensa y la necesidad de fortalecerlo en un momento, y en un contexto, en el que se ve sometido a diversas amenazas como consecuencia de la tendencia a dar más peso al componente “seguridad” frente el componente “libertad”, ambos esenciales en la ecuación del proceso penal. La construcción del proceso penal del siglo XXI debe tener en cuenta, sin duda y junto a la existencia de lo que puede llamarse “criminalidad tradicional”, el aumento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad organizada y dar respuesta adecuada a las exigencias necesarias para su adecuada persecución y sanción (aunque tampoco se debe olvidar que es básico trabajar en los aspectos preventivos, bajo los postulados de la llamada “prevención situacional” en el marco de la “persecución penal estratégica”); junto a ello, debe encontrar el adecuado modo de proteger y tutelar los derechos de las víctimas sin que ello implique, en ningún caso y bajo ningún concepto, dar entrada a ninguna clase de componente de venganza privada o particular; y debe, como esencia propia que justifica la existencia y empleo del proceso penal como instrumento para la imposición de penas, respetar escrupulosamente los derechos y garantías de la persona que, ya sea como sospechosa, inculpada, imputada, acusada, se ve implicada en la comisión de un hecho delictivo: respetar el derecho de defensa es hacer honor al Estado de Derecho. Como se ha señalado, este libro constituye una aportación de derecho comparado desde la perspectiva hispano-italiana. No es preciso extenderse en el interés

Prólogo

que para el momento actual del proceso penal español tiene la experiencia italiana. Por proximidad geográfica, por coincidencia en la tradición jurídica histórica y por no casuales paralelismos en la evolución del sistema de justicia penal, el ejemplo italiano resulta de enorme utilidad para los trabajos de elaboración de un nuevo sistema español de justicia penal. El código italiano de proceso penal de 1989, precedido de un largo periodo de vigencia del código Rocco, de inspiración fascista y de cuño acusatorio formal o mixto, supuso la instauración en Italia de un modernísimo sistema acusatorio, cuya aplicación ha atravesado un laborioso proceso de adaptación de operadores, mentalidades, herramientas y usos. Tanto el nuevo modelo italiano de código procesal penal, como las vicisitudes sufridas por el mismo desde su entrada en vigor hasta la actualidad, constituyen un referente imprescindible y valioso (crónica de aciertos y fe de erratas) para la reforma del proceso penal en España. Figuran en este libro, por parte española, las aportaciones de los profesores que han formado parte del referido grupo de investigación sobre Defensa y Garantías del Imputado en el derecho nacional y comunitario. Conste aquí el agradecimiento de la dirección del equipo a todos ellos por su trabajo durante los años que ha durado la investigación y por sus colaboraciones en esta obra. Por parte italiana, hemos tenido la fortuna de reunir las reflexiones de grandes maestros del moderno proceso penal italiano, que han vivido en primera persona, algunos de ellos también desde la perspectiva del ejercicio de la abogacía, la transición entre el viejo y el nuevo sistema de justicia penal en Italia. Nuestro agradecimiento sincero por su participación en el seminario de trabajo en Carmona (Sevilla) y por sus aportaciones al libro que ahora ofrecemos a los profesionales y a la comunidad científica. Confiamos en que las opiniones, los juicios y las consideraciones ofrecidas en este trabajo contribuyan a pensar en el proceso penal como un escenario en el que las garantías, señaladamente el derecho de defensa, formen parte por convicción compartida de los principios y fundamentos esenciales del sistema de justicia penal. En Sevilla, a 21 de diciembre de 2012

Vicente C. Guzmán Fluja

Catedrático de Derecho Procesal Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

Ignacio Flores Prada

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

ESPAÑA

I. UN NUEVO MODELO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL SIGLO XXI1 (Nota general y dos apuntes sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011) Vicente C. Guzmán Fluja

Catedrático de Derecho Procesal

1. INTRODUCCIÓN En el mes de julio de 2011, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal y el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos derivados de la Propuesta para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por un grupo de expertos y entregada en mayo de 2011 al Ministro de Justicia2. Era la primera vez, desde que está vigente nuestra actual Constitución, que se disponía de un texto que, de manera íntegra a la vez que completa3, propone un modelo de proceso penal para tratar de responder a las exigencias de los textos internacionales garantes de los derechos humanos, de la legislación de la Unión 1

Este trabajo se inserta dentro de las labores de investigación del Proyecto de Investigación DER2008-05792/JURI, “Defensa y garantías del imputado. Aspectos internos y comunitarios”, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Como componente de dicho grupo de trabajo, desde aquí muestro mi absoluto agradecimiento a los otros tres integrantes del mismo, así como a los asesores que el Ministerio de Justicia puso a disposición de esta tarea, tanto a los que estuvieron inicialmente como a los que permanecieron y que permitieron que la propuesta pudiera culminar en un tiempo razonable. Creo que todos conformamos un equipo de trabajo en el que hubo un gran esfuerzo, muchísimas horas de trabajo, dentro de un clima de debate, de crítica, de respeto y de colaboración en conseguir lo que de verdad importaba por encima de opiniones o preferencias personales en determinadas cuestiones. Y al Ministro de Justicia y las altas autoridades del Ministerio de Justicia por haber respetado escrupulosamente el trabajo que se hacía y por confiar en que era posible hacerlo. Sería una gran injusticia no recordar los trabajos realizados por anteriores comisiones que, si bien no llegaron a culminar en un texto completo, dejaron notables aportaciones para la necesaria modernización del proceso penal.

Vicente C. Guzmán Fluja

Europea, así como incorporar los criterios jurisprudenciales decantados por los Tribunales internacionales y por nuestro Tribunal Constitucional. Se trata de un modelo que sienta las bases sobre las que proceder a sustituir al enjuiciamiento criminal vigente desde 1882, a estas alturas más que remendado, muy insuficiente en determinados temas, obsoleto en muchos otros aspectos y parcialmente condenado por no responder a las garantías mínimas del proceso justo: valga como referencia las conocidas y públicas condenas del Comité de Derechos Humanos de la ONU en relación con la ausencia de doble instancia en los proceso por delitos graves4, o del TEDH en materia de escuchas telefónicas (desde los famosos casos Valenzuela Contreras y Castillo Algar, que condujeron a algunos insuficientes retoques normativos del artículo 579 LECrim), pero sin olvidar la situación de “alegalidad” de determinadas medidas de investigación como, por ejemplo, las intervenciones corporales o la intervención de comunicaciones privadas. Además, la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta claramente inadecuada para responder, desde una eficacia que mantenga el respeto a las garantías, a las exigencias de investigación y enjuiciamiento de la sociedad tecnológica del siglo XXI. Desde luego es una situación poco explicable si se tiene en cuenta que desde 1979 se han ido sucediendo reformas parciales, de mayor o menor calado, para ajustar el proceso penal a las exigencias de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, para dar cabida a nuevos instrumentos y técnicas de investigación, o para agilizar, por lo menos intentarlo, los tiempos de tramitación de los procesos penales. El modelo de los Anteproyectos de 2011 representa un cambio trascendental para el proceso penal que intenta solucionar las carencias y deficiencias legales y los problemas de la práctica diaria de los tribunales del orden penal. Este nuevo modelo se aparta del “acusatorio formal o mixto” y propone un proceso penal muy diferente del actual pero dentro de una razonable prudencia, en la creencia de que sólo el debate abierto, crítico, constructivo, profundo, por parte de todos

La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, con la finalidad de instaurar la doble instancia en la generalidad de los procesos penales, atribuyó a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, el conocimiento como Sala Penal, de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como la creación de una Sala de Apelación en la Audiencia Nacional para conocer de los recursos de esta clase contra las resoluciones de la Sala de lo Penal, modificando los artículos 64, 64 bis y 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta previsión legal no ha sido desarrollada para adecuar las leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas en la LOPJ. También se debe aludir al Proyecto de Ley Orgánica por el que se adapta la legislación procesal a la LOPJ 6/1985, de 1 de julio (reformada por LO 19/2003), reformando el recurso de casación y generalizando la doble instancia penal, que fue enviado al Congreso y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 27 de enero de 2006, llegando hasta el trámite de enmiendas y decayendo con la disolución de las Cortes por celebración de elecciones generales.

Un nuevo modelo de enjuiciamiento criminal para el siglo XXI

los colectivos implicados permitirá consolidar de verdad el necesario cambio y afinar el imprescindible nuevo modelo de proceso penal. A continuación trataré de explicar en qué consiste, en esencia, el modelo propuesto sobre la base de una explicación general y de dos análisis puntuales. A través de ellos se podrá acertar a vislumbrar que se ha intentado escoger opciones racionales y razonables de entre las varias que pueden existir. Insisto en la importancia de que se analice y critique el modelo porque lo que importa es lograr construir un proceso penal que, anclado en las garantías, responda a las exigencias y retos de nuestro tiempo. Y, antes de entrar en materia, una simple aclaración. Como se ha dicho hay dos textos finales, dos Anteproyectos unidos y complementarios que emanan de la misma propuesta. Sin entrar ahora en más detalles, conviene decir que ha sido una opción justificada surgida en la última fase del trabajo y debida a los responsables ministeriales. Entiendo que es importante contar con una Ley Orgánica de regulación de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal, no ya por una cuestión de adecuada técnica legislativa, que la hay y es importante como se demuestra en la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica, sino también por el hecho de poder disponer de una norma orgánica que dé una razonable estabilidad a la regulación de estas sensibles materias, y que puede funcionar como referencia ineludible de las posteriores y necesarias reformas a que debe estar sujeta toda norma de enjuiciamiento criminal como ley ordinaria que es. Es necesario hacer mención a la creación de una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, BOE del 13 de marzo. El nuevo Ministro de Justicia parece decidido, en principio, a abordar esta trascendental reforma del enjuiciamiento criminal y, al tiempo de terminar estas líneas, sólo se conoce lo que es el primer borrador de lo que parece se llamará “Código Procesal Penal”, primer borrador en el que ya se aprecian algunas diferencias importantes en relación al modelo del Anteproyecto de 2011. La nueva propuesta, por lo que se conoce hasta ahora, merece una reflexión profunda basada en una comparativa entre los dos textos (el de 2011 y el que finalmente resulte de los trabajos de la nueva comisión culminando esa nueva propuesta), pero dicha reflexión deberá aguardar a que se haga público oficialmente el texto definitivo de borrador de Código Procesal Penal. En todo caso, con dos textos íntegros diferentes, pero que permiten disponer de una base sólida para debatir y alcanzar acuerdos, sería inexcusable que no se llevara a cabo finalmente la tan necesaria reforma de nuestro enjuiciamiento criminal.

Vicente C. Guzmán Fluja

2. NOTA GENERAL Un anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal con 789 artículos, más las correspondientes disposiciones adicionales, finales, derogatorias, transitorias, no puede ser analizado con profundidad en estas pocas líneas. Pero debe hacerse un esfuerzo por transmitir la esencia del modelo propuesto, insisto en ello, sometido a crítica y debate pero que trata de impulsar un proceso penal no sólo ajustado a su tiempo sino anclado en las garantías. Entiendo que ello puede hacerse sobre la base de exponer la raíz del modelo y su plasmación en la configuración del estatuto asignado a cada sujeto, especialmente jueces, fiscales y partes. En el primer caso hay que insistir en el cambio objetivo subyacente, mientras que en el segundo caso se recorre, brevemente, aquello que más llamativo puede ser o está siendo: los cambios de rol, los cambios de tareas.

2.1. Sobre el modelo Sin duda, para muchos el cambio más llamativo que se desprende del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal es el que supone atribuir al Ministerio Fiscal la competencia para la investigación de los delitos, por ser el elemento que más debate y polémica ha producido en los últimos años, sin que en España haya acuerdo doctrinal al respecto (aunque también puede decirse que se detecta una cierta aproximación de posturas). Como consecuencia de lo anterior, el Juez de Instrucción deja de existir como tal, es decir, como responsable y director de esa investigación para pasar a desempeñar otro papel que cabe entender como más relevante. Sobre todo esto hablaremos en los epígrafes siguientes pero, sin duda, es un cambio sustancial que se refleja en las posteriores fases del proceso penal. Lo que sucede es que lo anterior no es el único elemento señero de la reforma propuesta. El modelo de proceso penal se sustenta igualmente en otros cambios, tal vez menos perceptibles a primera vista pero de honda significación. Por ello, sería un error fijar los focos exclusivamente en los cambios de rol del Ministerio Fiscal y del Juez de Instrucción. El nuevo modelo de proceso penal propuesto es mucho más que eso pues además de poner el acento en esos cambios subjetivos de rol lo pone también, y sobre todo, en cambios objetivos: reforzar el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías del debido proceso, fortalecer el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa, como exigencias ineludibles del Estado de Derecho, así como regular un auténtico estatuto de la víctima a la que ese mismo Estado de Derecho debe saber proteger a lo largo del proceso penal. Uno de los miembros de la comisión encargada de elaborar la

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propuesta afirma que se ha producido un giro copernicano en el debate sobre el proceso penal ya que debe centrarse, y así se intenta en el anteproyecto, sobre los elementos antes que sobre los sujetos y sus roles. De esta forma, lo que el Anteproyecto propone es, sobre todo, un nuevo escenario de garantías reforzadas que mira al investigado-acusado (desterrando así el peyorativo término de “imputado”5, aunque lo importante no el cambio de terminología en sí sino lo que quiere transmitir), pero que no sólo no olvida sino que se preocupa por los derechos de quienes han sido víctimas del hecho delictivo. Las ideas anteriores se reflejan a lo largo del articulado, puede ser que con mayor o menos acierto en el resultado final pero siempre atendiendo a ese sustrato esencial. Se puede hacer un recorrido básico sobre el anteproyecto para tratar de mostrar ambas cosas, intenciones y resultados, dejando ahora de lado todo lo relativo a fiscales investigadores, jueces de garantías y estatuto de las partes acusadoras y acusadas que tendrán un comentario más detallado luego. En esencia, estamos ante un proceso penal en el que la investigación corresponde al Ministerio Fiscal, con un fuerte control por parte del Juez de Garantías, que potencia la fase intermedia del proceso penal convirtiéndola en un juicio de acusación en el que se ejercita la acción penal y en le que se debe mostrar el fundamento de la acusación, que pasa a un juicio oral que, con cambios puntuales pero de calado, se reivindica como la fase trascendente de todo el proceso penal, que introduce la segunda instancia generalizada y que hace una regulación, cuando menos la ensaya, más amplia de la ejecución penal. Y sobre este esquema general, se añaden algunas novedades necesarias y que dotan al sistema propuesto de una razonable coherencia. En lo que se refiere a la fase de investigación del proceso penal, se ha hecho un importante esfuerzo por adecuar las concretas medidas de investigación, al contexto jurídico, tecnológico, social, económico del siglo XXI. Junto a las adaptaciones y actualizaciones en la regulación de las medidas ya contempladas en la vigente LECrim, especialmente en lo que se refiere al desarrollo de la intervención de comunicaciones o de la investigación por marcadores de ADN, es un avance importante para las garantías que se haga una regulación de las intervenciones y las inspecciones corporales, que se incorpore a la norma que rige el enjuicia-

Término que ido sufriendo un proceso degenerativo tan sólo equiparable al que ha sufrido el término “presunto” que, vinculado a la necesidad de mantener el fundamental derecho a la presunción de inocencia, ha pasado a ser un mero adjetivo empleado no por convicción sino por obligación (sobre todo por los abundantes pseudo-periodistas que pueblan los medios de comunicación audiovisuales) para quedar a salvo de posibles denuncias o querellas por calumnias a la vez que se vierte toda clase de informaciones que dejan muy claro que el “presunto” es un delincuente probado. Desde luego repugna esta situación pero más repugnante es que no se haga nada al respecto.

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miento criminal la diligencia de detección de alcohol o drogas, la interceptación de las comunicaciones privadas, las observaciones y vigilancias físicas y la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos electrónicos y de sistemas de almacenamiento masivo de memoria, el acceso y tratamiento de datos personales, la conservación y análisis de datos de comunicación electrónica. Todo ello regulado y sistematizado en la LECrim, siempre con la garantía judicial para su adopción o, excepcionalmente, para su posterior control, como se verá después, y dando carta de naturaleza legal a medidas que hoy se llevan a cabo sin una cobertura expresa ni clara en las normas legales (que no es que sean ilegales pero sí alegales y que se llevan a cabo en la práctica siempre bajo la espada de Damocles de lo que puedan decir los tribunales de justicia y, afectando a derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), situación que ya no puede resistir mucho más. Por lo mismo, se ha tratado de restringir el uso de las medidas excepcionales de investigación, como las investigaciones encubiertas, dando una regulación que trata de ser más respetuosa con el principio de proporcionalidad; recuérdese que estamos ante una técnica de investigación muy invasiva de los derechos fundamentales de los investigados, pero cuya regulación se contempla como instrumento de lucha contra la delincuencia organizada tanto por la Unión Europea como incluso por la propia ONU6. Por apuntar una idea, se ha entendido que era oportuno acentuar los efectos de una investigación encubierta para adoptar las medidas necesarias contra la organización criminal (y piénsese ahora en el escenario abierto por el artículo 31bis del Código Penal) y poner en un segundo plano los efectos de esa misma investigación frente a los concretas personas físicas afectadas. Otras cuestiones que se han abordado hacen referencia a la regulación de las bases de la cadena de custodia, concepto imprescindible en el manejo actual de las fuentes de la investigación en vistas de su posible conversión en fuentes de prueba, al objeto de garantizar que no han sido indebidamente manipuladas en el proceso que va desde su localización y recogida 6

A título de ejemplo, el artículo 14 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, Bruselas, 29 de mayo de 2000. También se puede citar el artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, del año 2000, o como la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC, por sus siglas en inglés) alienta el uso de las investigaciones encubiertas como medida de investigación especial en su “Manual de Instrucciones para la evaluación del proceso penal. Policía. Investigación de Delitos” o su “Manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal. Policía. Sistemas policiales de información e inteligencia” ambos en su versión de 2010. Por otro lado, y a título de ejemplo, tenemos la “Guía de técnicas especiales de investigación” del GAFISUD (rama sudamericana del GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional sobre blanqueo de capitales, del que puede verse su recomendación 27ª dentro de las “Cuarenta Recomendaciones” FATF-GAFI de 20 de junio de 2003).

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hasta su empleo en el juicio oral; o la distinción legal entre la prueba anticipada, concepto propio del juicio oral, es decir, aplicable una vez abierto el juicio oral, frente a la garantía de aseguramiento de las fuentes de investigación-fuentes de prueba durante la fase de investigación, huyendo del uso del concepto de preconstitución probatoria por entender que hoy en día está demasiado contaminado y puede dar lugar a equívocos7. Podrían comentarse más aspectos, pero los reseñados dan muestra de que la propuesta de regulación de los medios concretos de investigación, sin negar que el necesario debate sobre la misma pueda aportar mejoras, ofrece un marco definitivamente actual, moderno, basado en el respeto a las garantías y muy superior a la regulación de la actual LECrim. Tampoco cabe negar que lo anterior es fruto natural de cualquier propuesta de reforma. Más delicado era compaginar el cambio de modelo con la introducción de determinadas instituciones en nuestro proceso penal a la vista de que no se ha considerado como opción implantar un monopolio fiscal de la acción penal. Se trata ahora de explicar la regulación de materias que se sabe que originarán un fuerte debate pero que debían ser contempladas o que debían ser rediseñadas. Como botones de muestra, y partiendo de que el modelo no sólo proporciona soluciones desde el plano teórico sino que también lo intenta desde el plano práctico, no se puede negar que muchos problemas prácticos actuales del proceso penal tienen que ver con la excesiva duración de las investigaciones, con el secreto de las mismas y con las filtraciones a los medios de comunicación social. El Anteproyecto se ocupa de estas cuestiones en la idea de establecer un marco que, cuando menos, otorgue una mínima seguridad, teniendo en cuenta los intereses, las dificultades, las necesidades y los derechos en juego. Así la duración de la investigación se fija inicialmente en un doce o dieciocho meses (esto último para investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de Fiscalías especiales), y no excedería, legalmente, de dos o tres años respectivamente si se incluyen las prórrogas máximas. Vinculada a esta duración queda la regulación del secreto de la investigación, cuyo levantamiento conlleva la necesaria y completa puesta al día a las partes respecto de lo actuado restableciendo la contradicción y adoptándose las medidas precisas, incluidas las temporales, para evitar el perjuicio del derecho de defensa. Sobre estos aspectos volveré más adelante al tratar de los cometidos del Juez de Garantías. E importante es, mucho más en los tiempos que corren, tratar de definir las líneas maestras de la relación entre proceso penal y medios de comunicación, lo que se ha hecho sobre la base de que existe un inne-

Aunque en esta concreta cuestión es conocida de sobras mi posición, que no ha cambiado sustancialmente, reflejada en mi monografía Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

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gable derecho a informar (y a ser informado como público) sobre los procesos penales en curso, incluidas las investigaciones, pero que esa información se puede y debe controlar desde la Fiscalía y los Juzgados en el sentido de que no pueden ser el origen de informaciones, desde luego que provengan de filtraciones de los funcionarios de la fiscalía o de los juzgados, que pongan en tela de juicio no ya el honor o la intimidad sino la propia presunción de inocencia. También es notorio que existe un grave problema de saturación del sistema procesal penal, desbordado por millones de asuntos para resolver poco más de setecientos mil (datos de 2010 y 20118), con una exagerada cantidad de esfuerzos desperdiciados en diligencias y papeleos que no conducen a ninguna parte. Parte de este problema puede ser abordado y resuelto mediante una regulación más amplia y completa de las formas especiales de terminación del proceso penal, destacando: a) la potenciación de la conformidad, en la que una de las opciones elegidas ha sido la de eliminar el actual límite punitivo, decisión que será polémica, pero que se sustenta en el hecho de que en la práctica no son infrecuentes los casos en los que dicho límite se rebasa de forma encubierta, como se dice en la exposición de motivos del anteproyecto. Obviamente, esta decisión debía acompañarse de un mayor control judicial sobre esa conformidad, para evitar tanto abusos como fraudes, y por ello se establece, para esos casos en los que la conformidad se produzca con aceptación de penas superiores a los cinco años, que el juez de la conformidad debe obligatoriamente oír a las partes acerca de la existencia de indicios racionales de criminalidad adicionales al reconocimiento de hechos, fórmula con la que lo que se quiere decir es que para conformidades con penas privativas de libertad de más de cinco años el control judicial debe ser reforzado y no ceñido exclusivamente a medir la concurrencia de los requisitos “formales”. b) la introducción del principio de oportunidad reglado que ejerce el Fiscal pero que puede ser impugnado por las demás partes acusadoras, en cuanto a la

Tomando como referencia los informes anuales del CGPJ “Justicia dato a dato” correspondientes a 2010 y 2011, y advirtiendo que las cifras que aparecen en ellos, en lo que se refiere al orden jurisdiccional penal, no van a coincidir con las que proporcionan otras fuentes de datos, por ejemplo la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado. En 2010 los datos “exactos” para la “jurisdicción penal” son 6.639.356 asuntos ingresados, 6.614.210 resueltos, 1.183.715 en trámite a final de año y 725.281 sentencias, una parte importante de las cuales deben ser sentencias de conformidad, es decir, sin celebración de juicio oral (aunque el dato de cuántas son no figura en el informe); para 2011 las cifras “exactas” serían 6.542.545 asuntos ingresados, 6.563.629 resueltos, 1.153.092 en trámite a final de año y 737.260 sentencias. Las cifran hablan por sí solas. Por cierto, que en el informe de 2010 se aprecia cómo hay un descenso del número de asuntos ingresados en todos los órdenes jurisdiccionales respecto a 2009, descenso que continua en 2011 respecto de 2010 (aunque no muy apreciable en el orden penal), datos que deberían ser analizados adecuadamente.