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MEDIACIÓN Y ARBITRAJE Eficacia y proyección internacional

Arnulfo Sánchez García

México D.F., 2015

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Director de la colección:

FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-912-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Doña Pina García Sin tu desinteresado apoyo esto jamás hubiera sido posible

NOTA INTRODUCTORIA Como Directora de la Tesis que ha dado lugar a la obra que Vds. tienen en sus manos quisiera plasmar, a través de esta breve nota introductoria, algunas ideas básicas que sustentan mis convicciones sobre el verdadero protagonista de esta obra y de todo trabajo de investigación, su autor. Corría el curso académico 2007-2008 cuando un joven Arnulfo Sánchez vino a España a realizar el prestigioso Máster en “Derecho de los Negocios y Litigación internacional” en la Universidad Rey Juan Carlos del que yo formaba parte del profesorado. Fue entonces cuando pude conocer a este joven profesor, por entonces destacado alumno, y constatar su fuerte inclinación por el Derecho, el arbitraje y demás métodos alternativos de solución de conflictos y su decidida apuesta por la Universidad. Tuve también la ocasión de comprobar su enorme capacidad de trabajo y sacrificio, así como la seriedad, orden y disciplina que imprime su carácter universitario. En el año 2008 y, tras superar el Máster con las calificaciones más altas, Arnulfo me solicitó ser su Directora de Tesis Doctoral. Por aquel entonces yo dirigía varios trabajos de investigación pero habíamos descartado prácticamente la dirección de tesis doctorales porque el gran sacrificio, esfuerzo y dedicación que ello exigía disuadía a todos los peticionarios. De hecho, quiero resaltar que, hasta la fecha, Arnulfo Sánchez ha sido el único alumno de todas las ediciones del Máster que ha logrado acabar y defender su tesis doctoral en nuestra Universidad. Hay dos reglas que procuro seguir para aceptar dirigir una tesis doctoral. Una es la de aceptar únicamente a doctorandos que pretendan hacer carrera académica. Y la otra la de dirigir tesis cuyo objeto de investigación sea de interés y de utilidad a la sociedad. En este caso ambas reglas han sido respetadas. Ello unido a que el tesón de Arnulfo es extraordinario me decidió a asumir la tarea de dirección de su Tesis. Hecho al que contribuyó el gran reconocimiento y admiración que en España profesamos al Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez, auténtico embajador del Derecho mexicano y gracias a la amistad fra-

ternal que nos unía desde los tiempos en que ambos nos doctoramos en la Universidad Complutense de Madrid. Por aquel entonces nada sabíamos de lo que el futuro nos iba a deparar pero sinceramente creo que dirigir la tesis de Arnulfo Sánchez y procurar su inclusión en la Universidad es una de las decisiones más acertadas que he podido adoptar. No sólo por el éxito de la Tesis doctoral, que tras su defensa, el día 23 de abril de 2012 (Día internacional del libro) en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, obtuvo la máxima calificación de «sobresaliente cum laude» por unanimidad, sino por el éxito del propio Arnulfo, que gracias a su esfuerzo, en la actualidad, es Profesor titular de Derecho y Subdirector de posgrado de Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Ello unido al apoyo y coordinación del Dr. Gorjón me lleva a expresar mi máximo reconocimiento y sincero agradecimiento a ambos. Fomentando la colaboración entre nuestras instituciones que hoy, a través de la valiosa aportación del Dr. Arnulfo Sánchez García con esta obra contribuye a la consolidación de nuestra comunidad universitaria y científica internacional y global. Dicho lo anterior, y dado que, a continuación la obra es prologada por el ilustre Doctor Miguel Gómez Jene y el prólogo es lo que se antepone al logos para facilitar su comprensión al lector, no quiero dejar de poner de relieve que la presente monografía está impregnada de un rigor académico y una objetividad científica poco comunes. Circunstancia que para mí no ha constituido una sorpresa al ser testigo privilegiado de la disciplina y capacidad de trabajo del autor, así como de la brillantez y profundidad de su razonamiento jurídico. Todos estos factores han contribuido a que el producto final sea de excelente calidad, como el lector puede comprobar simplemente con adentrarse en la lectura del texto que tiene en sus manos. Mi felicitación, por todo ello al Profesor Arnulfo Sánchez García. Hasta ahora, sólo he recibido de él lo mejor de su trabajo, de su dedicación y de su amistad. Gracias. Felicitación que hago extensiva a la Universidad Autónoma de Nuevo León que, año tras año, va produciendo monografías de enorme valía, haciendo realidad una integración universitaria y científica realmente internacional gracias a frutos como los aquí obtenidos y que van más allá del saber estricta-

mente cientĂfico, acercando a las personas y enriqueciendo nuestras naciones. Marta Gonzalo Quiroga Madrid, 01 de noviembre de 2013 Festividad de Todos los Santos

PRÓLOGO 1. La mediación y el arbitraje, como métodos alternativos de resolución de controversias, adquieren una relevancia particular en el ámbito internacional. El cruce de distintas culturas y formas de pensar, los costes y recelos que para cualquier operador económico supone litigar en un foro desconocido, así como la eficacia constatada de ambas instituciones, constituyen factores que bien explican tanto su aceptación como hegemonía en el contexto internacional. 2. Sin embargo, mientras que el arbitraje está ya plenamente consolidado en distintos ámbitos —comercial, inversiones, energía—, la mediación internacional goza de una aceptación más limitada. Así, mientras en los países anglosajones la mediación es culturalmente aceptada, en los países de la Europa continental —por ejemplo— no acaba de implantarse. El legislador europeo, consciente de estas dificultades y consciente también de la necesidad de dotar al operador económico de medios de resolución de controversias rápidos y eficaces, lleva años diseñando distintas normas —y estrategias— para reorientar las rígidas fórmulas procesales de la Europa continental hacia formas anglosajonas más flexibles de contrastado éxito. Como es bien sabido, su logro más importante en este ámbito ha sido la promulgación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Pese a que la lenta transposición de esta Directiva a los distintos Estados miembros (en España, por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles) no permite todavía realizar balance alguno, es importante reconocer que el legislador no ceja en su apuesta por la mediación. De ahí que los legisladores de distintos Estados de la Europa continental se estén esforzando en implantar la mediación en ámbitos hasta ahora extraños a este tipo de métodos de resolución de controversias. Así, por ejemplo, aparte del ámbito del consumo —donde ya goza de cierta aceptación—, la mediación acaba de implantare en España en el ámbito concursal. En efecto, la reciente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modifica la Ley concursal para introducir y

regular en su articulado la figura del mediador concursal. Como la misma Exposición de Motivos de la Ley describe, la mediación concursal se caracteriza por su flexibilidad y rapidez. En este contexto, el mediador debe impulsar los trámites de un procedimiento sencillo al que son convocados los acreedores del deudor. De tal suerte que en este tipo de escenarios —concursales—, el mediador, a la vista de una propuesta avanzada por el mismo, discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Como puede constatarse, la nueva regulación del mediador concursal puede coadyuvar decididamente a agilizar los ya de por sí largos procedimientos concursales. Además, es previsible que esta nueva regulación del mediador concursal despliegue particular eficacia en el contexto internacional (acreedores de distinta nacionalidad y lugar de residencia). 3. Pues bien, es en este contexto de la mediación internacional donde tiene cabida el trabajo del Profesor Arnulfo Sánchez García. Su aportación en este ámbito tan novedoso se enmarca, sobre todo, en el contexto del Derecho comparado. Así, tras un primer capítulo dedicado a establecer una primera aproximación doctrinal a los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), dedica un interesante segundo capítulo a analizar el contexto legal internacional tanto de la mediación como del arbitraje. Adquiere relevancia, en este contexto, el estudio de la Ley Modelo CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, el estudio del Convenio de Nueva York de 1958 (incluyendo en este apartado las recomendaciones interpretativas realizadas en el seno de la CNUDMI), el estudio del Convenio de Ginebra de 1961 (sobre arbitraje internacional) y el estudio de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial de 1975. Pero no sólo son considerados los textos internacionales citados. También dedica el autor una referencia al Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos y a la Directiva anteriormente citada. En cualquier caso, el contexto del Derecho comparado constituye una parte importante del trabajo del Profesor Arnulfo Sánchez García. Como cabría esperar —dada su entonces condición de doctorando mexicano en una universidad española— el preciso manejo de las fuentes normativas de ambos países permite ahora presentar al lector

un interesante mapa normativo sobre la regulación de la mediación en cada Estado. Teniendo en cuenta las distintas normas que se han promulgado tanto por Entidades Federativas como por Comunidades Autónomas. El estudio en términos comparados tanto de la eficacia del acuerdo de mediación como de la eficacia del laudo arbitral (cosa juzgada, título ejecutivo) supone el colofón natural de esta obra. En esta última parte se analizan minuciosamente los presupuestos de eficacia de ambas resoluciones, el alcance de la cosa juzgada y las consecuencias de su calificación como título ejecutivo. 4. Como consecuencia de lo hasta aquí dicho, puede afirmase con rotundidad que la obra que ahora se presenta al lector es especialmente indicada para quienes deseen —ya sea desde la perspectiva del estudiante, del docente o del práctico del derecho— iniciarse en el estudio de los métodos alternativos de resolución de controversias. 5. El brillante trabajo que ahora presenta el Prof. Dr. Arnulfo Sánchez García constituye su primer trabajo relevante de investigación; un trabajo de investigación eficazmente dirigido por la Profesora Titular Dª Marta Gonzalo Quiroga y por el cual obtuvo el título de Doctor con la máxima calificación en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Pero además, el trabajo de investigación que ahora se presenta constituye el resultado tangible de un marco de colaboración entre dos universidades: la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y la Universidad Autónoma de Nuevo León. Se consolida, de este modo, un marco de colaboración necesario tanto para la comunidad universitaria en particular, como para la comunidad civil en general. En efecto, la búsqueda en común de soluciones comunes constituye una actividad irrenunciable para la comunidad universitaria internacional. Y muy en particular constituye una labor irrenunciable para la comunidad universitaria iberoamericana, donde la consolidación de las distintas relaciones —en sus distintas manifestaciones— requiere de distintas propuestas de integración. 6. En el concreto ámbito jurídico, una propuesta a desarrollar es la relativa al establecimiento de un marco legal común de métodos alternativos de resolución de conflictos. Particular ámbito donde esta obra constituye, sin duda, un primer referente; una primera aportación que debe servir como primer escalón para desarrollos futuros.

mente cientĂfico, acercando a las personas y enriqueciendo nuestras naciones. Marta Gonzalo Quiroga Madrid, 01 de noviembre de 2013 Festividad de Todos los Santos

ABREVIATURAS Am.U.Int’lL.Rev. AA96 AACE ABA ADR AG APPRIs ATS C.Com CCE CE CCFM CG61 CIAC CIDIP CNU CNUDMI CNY58

CP75 CPEUM DF DIP DME

American University International Law Review. Arbitration Act de 1996. Association for the Advancement of Cost of Engineering International. American Bar Association. Alternative dispute resolution. Asamblea General de las Naciones Unidas. Acuerdos para lo promoción y protección reciproca de inversiones. Auto del Tribunal Supremo. Código de Comercio mexicano de 1889. Código Civil español. Constitución Española. Código Civil Federal mexicano. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Carta de las Naciones Unidas. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial de 1975. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Distrito Federal. Derecho Internacional Público. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre Ciertos Aspectos de la Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.

DMI ESD GATT ICE LA 60/2003 LA88 LAJ LAP53 LEC LJAQR LMA

LMACM LMC

LVMASC

MASC NCUSL OEA OMC ONU PILA PLMACM RC SCJN STS

Derecho Mercantil Internacional. Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias. Acuerdo General de Aranceles y Comercio. Información comercial española. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sobre arbitraje. Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Ley japonesa 38/2003 sobre de Arbitraje. Ley de arbitrajes de Derecho Privado. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Quintana Roo, de 16 de diciembre de 2009. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Conciliación Internacional. Libro Verde sobre las Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil. Métodos alternos de solución de controversias. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Organización de los Estados Americanos. Organización Mundial del Comercio. Organización de las Naciones Unidas. Swiss Private International Law Act de 18 de diciembre de 1987. Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Reglamento de Conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sentencia del Tribunal Supremo.

UE ULCC UMA USA

Uni贸n Europea. Uniform Law Conference of Canada. Uniform Mediation Act. Unites States of America.

INTRODUCCIÓN 1. En las últimas décadas se ha intensificado el proceso de internacionalización de las relaciones comerciales. Esto ha generado varios aspectos positivos entre los cuales pueden ser contados el acortamiento de distancias, la masificación de las transacciones comerciales, la interacción de nuevos o desconocidos actores en el comercio que antaño era imposible relacionar, la confluencia de diversos sistemas jurídicos en las operaciones del comercio internacional, etc. Sin embargo, paralelamente, se ha experimentado un considerable aumento de conflictos, potenciales o reales, en la esfera comercial internacional1, así como serios problemas como la saturación de la justicia estatal, conflictos jurisdiccionales, incertidumbre en la circulación internacional de sentencias, el paradigma del sistema jurídico desconocido, etc.2 Estos problemas han derivado en graves dificultades de acceso a la justicia y su materialización efectiva3. De ahí que la necesidad de nuevas opciones de arreglo del conflicto en su etapa inicial, así como de la controversia una vez planteada la litis, ha obligado buscar trasformaciones en los sistemas jurídicos nacionales e internacionales con el objeto de conseguir, en última instancia, la compatibilidad operativa y de criterios en la resolución de diferencias con máxima seguridad ju-

GONZALO QUIROGA, Marta, “Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial: Arbitrabilidad y Derecho aplicable al fondo de la controversia internacional”, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 36-37. Sobre la intensificación de las relaciones comerciales, sus efectos y su incidencia en la implementación de los métodos alternos de solución de controversias, cfr. HERDEGEN, Matthias, “Derecho Económico Internacional”, Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 141-145; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel, “La Protección de las Inversiones”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 33 y ss. Para mayor abundamiento véase AMÉRICO ROBLES, Diego, “Concepto de acceso a la justicia, evolución, vigencia y actualidad”, en BOUEIRI BASSIL, Sonia, “Contribuciones teórico-empíricas en y desde países latinoamericanos”, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 27-49.

rídica4, para lo cual se ha acudido, sobre todo, a los métodos alternos de solución de conflictos (MASC)5. 2. El crecimiento de la implementación de los MASC en los últimos años es innegable. Esto se debe, principalmente, a los esfuerzos en su exploración y difusión realizados por Estados, estudiosos del tema, tribunales, instituciones nacionales e internacionales, empresas, usuarios en general, etc. Por otro lado, el uso cada vez más habitual de los MASC ha sido incentivado, entre otras cosas, por una problemática consistente en la falta de mecanismos estatales eficientes en la resolución de diferencias en el ámbito internacional y doméstico, el tiempo y costos excesivos asociados al accionamiento de la justicia tradicional, la incompatibilidad de sistemas jurídicos y el consenso generalizado referente a la necesidad de búsqueda y perfeccionamiento de formas distintas que cumplan con la función de solventar problemas de impartición de justicia a nivel global de forma eficiente y eficaz6.

En palabras de Fernández-Galiano, hay seguridad jurídica cuando uno sepa con entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, cuando conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad y, en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del Derecho; cuando pueda prever con fijeza los resultado de la aplicación de un norma; cuando, en fin, pueda contemplar e identificar, deslindados con perfecta nitidez, los derecho propios y ajenos. FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio, “Derecho Natural”, Editorial Universitas, España, 1991, p. 124. Según Ferrari, las relaciones estables de naturaleza típicamente cooperativa como la asociación de cualquier clase, cultural, política, trabajo coordinado y organizado dentro de una empresa, se caracterizan por índices altos de conflictualidad, latente o manifiesta, que hace indispensable el recurso a prácticas, más o menos institucionalizadas dirigidas a la prevención, atenuación y conciliación del los conflictos, y que por el contrario, las relaciones de naturaleza típicamente conflictual como la disputa judicial cuentan con mecanismos internos cooperativos que los contendientes asumen de interés propio, pero al mismo tiempo de sus adversarios. FERRARI, Vicenzo, “Acción jurídica y sistema normativo: introducción a la sociología jurídica”, Dykinson, Madrid, 2000, p. 138. Sobre la creación de nuevos métodos para decidir reclamaciones jurídicas y su importancia véase CAPPELLETTI, Mauro y GARRTH, Bryant, “El acceso a la justicia: tendencia mundial para hacer efectivos los derecho”, fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 50 y ss. Un tema fundamental que es abordado en la presente monografía consiste en el reforzamiento de los MASC bajo un esquema sistémico frente a la justicia tradicional, en parte, como respuesta del Estado frente a la necesidad de alternativas

3. Un problema de gran trascendencia en la evolución de los MASC radica en su tratamiento doctrinal. Este se ha limitado principalmente a aspectos que escapan a una visión específicamente jurídica, con la salvedad del arbitraje. No obstante, en mayor o menor medida, las obras dedicadas a la materia se enfocan en el estudio y análisis de la teoría del conflicto, el accionamiento, causa y procedimientos de los MASC, hasta llegar al arreglo de la controversia, pero sin abordar la definición, naturaleza, clasificación y efectos de los acuerdos alcanzados mediante esta clase de mecanismos. Además, tradicionalmente la atención se ha centrado principalmente en aspectos psicológicos, sociológicos, antropológicos, etc., en torno a los MASC, obviando su tratamiento esencialmente jurídico. A fecha de hoy, salvo en lo que atañe al arbitraje, lo referente a las garantías traducidas en la seguridad jurídica esperada de los MASC a partir de su eficacia jurídica ha sido un tema relegado. Su permanencia al margen del análisis exhaustivo en el ámbito de la Ciencia Jurídica ha dado como resultado la falta de concierto en cuanto a la elaboración de principios generales y lineamientos básicos. El problema fundamental que se plantea radica en la trascendencia real de las soluciones aportadas por los MASC, lo cual se traduce en la indefinición de su eficacia. Al final del día lo que verdaderamente importa al operador jurídico es ¿cuál es la eficacia real del acuerdo alcanzado en una mediación o una conciliación?, ¿son eficaces los laudos arbitrales?7

eficaces en la resolución de disputas. Véase CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Manuel, “Alternativas no jurisdiccionales a la resolución de litigios”, en GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino (Dir.), “Justicia: poder y servicio público”, Centro de Documentación Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2007, pp. 377-396. Según Arnaud y Fariñas, los grandes problemas actuales son básicamente el de la trasformación del Derecho y los conflictos, la opresión de los grupos sociales ligada al proceso de transnacionalización económica, social y política, además, sostienen que, de cara al futuro, el despacho del abogado será el lugar donde se diriman los asuntos controvertidos entre las partes cada vez más dispuestas a la transacción (líneas abajo se asume la tarea de deslindar la transacción respecto de acuerdo alcanzado a través de la mediación, toda vez que en la doctrina existe confusión) y menos a resolverlas por las vías normales, judiciales o administrativas, de resolver conflictos. ARNAUD, Andre-jean y FARIÑAS DULCE, María

En ausencia de parámetros fiables y bien sustentados sobre la eficacia jurídica que estos métodos son capaces de desplegar es fácil poner en tela de juicio la seguridad jurídica de su implementación a gran escala8. De ahí que la pregunta fundamental a contestar sea ¿Los acuerdos y laudos arbitrales alcanzados a través de un MASC son eficaces?, es decir, ¿las resoluciones planteadas al margen de estos mecanismos son capaces de desplegar en un plano material los efectos para los cuales fueron concebidos? De este modo, la progresión de los MASC ha hecho patente la necesidad de un estudio exhaustivo y útil, desde la óptica del Derecho, sobre la eficacia jurídica de los acuerdos alcanzados a través de los MASC. 4. La falta de consenso sobre la ponderación de los acuerdos alcanzados a través de los MASC en lo internacional y al ámbito europeo hace mella en su proyección hacia el ámbito Estatal. El Libro Verde sobre las Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos en el Ámbito del Derecho Civil y Mercantil pone de manifiesto la cuestión. En dicho instrumento se subraya que, en el ámbito europeo, la indefinición de la naturaleza de los acuerdos alcanzados a través de los MASC es evidente, lo que pone de relieve que, si bien, en algunos sistemas son considerados transacciones de carácter contractual, en otros son denominados acta de conciliación o acta de mediación, pero que, en todo caso, independientemente la apelación que se les dé, existe un consenso general de que éstas consisten en transacciones9. La respuesta del Libro Verde no hace sino aportar más confusión al tema. La referencia al término “transacciones” es sumamente ambi-

José, “Sistemas jurídicos elementos para un análisis sociológico”, 2ª edición, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, pp. 283-284. Marcos Del Cano apunta que no debe extrañarnos que llegase el momento en que la teoría jurídica proclamaría a la seguridad jurídica como rasgo definitorio y de aportación esencial del Derecho. Estimamos, pues, que para el desarrollo de la presente obra, esta razón es fundamental como sustento y obligación del tratamiento jurídico de los alcances e implicaciones de los acuerdos alcanzados a través de los MASC. Cfr. MARCOS DEL CANO, Ana Mª, “La seguridad jurídica: su configuración actual”, en VV.AA., “Teoría y metodología del Derecho, Estudios en Homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba: Volumen II”, Dykinson, 2008, p. 764. Véase apartado 3.2.2.3 del Libro Verde sobre las Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos en el Ámbito del Derecho Civil y Mercantil.

gua. Así, por transacción es posible entender la referencia a una figura contractual contenida, por lo menos, en los Códigos Civiles de herencia romano-francesa que, si bien, aparece como un figura legal que tiene como causa la eliminación de la res dubia10, poco o nada tiene que ver con la elaboración de un acuerdo al tenor de otros MASC p. ej. la mediación, la conciliación o el mini-trial11. Además, bajo otro matiz, la referencia a “transacción” engloba de forma general cualquier tipo de operación comercial, sea en el ámbito trasfronterizo o al nacional, donde su utilización válidamente puede hacerse para denominar cualquier tipo de operación de esa naturaleza, que va desde las formas más simples como la compraventa, hasta operaciones con tintes financieros de carácter más complejo como el leasing12. 5. A primera vista, la concepción de los acuerdos alcanzados a través de los MASC reporta un estado incipiente y poco abordado. De igual forma, al advertir la pluralidad de sistemas en los cuales existe su utilización, es posible y necesario fijar la atención en el estudio de la eficacia de los acuerdos y los laudos arbitrales alcanzados a través de la utilización de los MASC, limitándonos al ámbito español y mexicano. Lo anterior sugiere la necesidad de contestar el siguiente cuestionamiento inicial: ¿sobre qué métodos alternos de solución de conflictos se puede hablar de eficacia en España y México? A su

LAFONT PIANETTA, Pedro, “Manual de contratos”, Tomo II, Ediciones Librería Profesional, Bogotá, 2001, p. 1165. Salvador Coderch señala que por transacción se entiende un contrato de compraventa de la pretensión del litigio y que si bien, es un instrumento alternativo del pleito judicial, existen otros como la mediación y el arbitraje, los cuales aportan mayores ventajas al brindar soluciones sistémicas y rápidas del conflicto y de sus problemas recurrentes. SALVADOR CODERCH, Pablo, “ACB de la transacción”, en CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, et. al., “Obra Homenaje al profesor Luis Diez-Picazo, Tomo II: Derecho Civil de Obligaciones”, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 3007-3008. Al respecto, algunos autores señalan que en el ámbito del comercio internacional existe un sistema de operaciones jurídicas en el cual se contempla la compraventa como el instrumento contractual en torno a la cual giran el resto de las figuras contractuales, pues se trata de una figura legal necesaria para llevar a cabo cualquier transacción comercial. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, ARENAS GARCÍA, Rafael y DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, “Derecho de los negocios internacionales”, 3ª edición, Iustel, Madrid, 2011, pp. 351-352. Con lo anterior queda evidenciado el carácter general con que se utiliza la referencia a transacciones.

vez, ¿existe un impacto de los sistemas internacionales que regulan los MASC en los sistemas nacionales?, lo cual remite directamente a cuestionarse sobre el estado actual de la legislación nacional sobre el tema en España y México, de modo que también cabría preguntarse ¿el estado de la legislación en España y México permite determinar la eficacia real de esta clase de acuerdos? 6. Por lo anterior, con el objeto delimitar la estructura de la presente obra en un sentido que vaya de lo general a lo particular, y con el ánimo de abordar los MASC desde una perspectiva genérica, en el primer capítulo se hará una aproximación doctrinal a los métodos alternos de solución de conflictos. Para comenzar, ese primer acercamiento a los MASC propone un repaso desprovisto de ánimo de exhaustividad sobre la negociación y el conflicto en sí, lo cual obedece al hecho de que la negociación es base y sustento para los métodos alternos y el conflicto es la fuente principal de su accionamiento antes o después de planteada la controversia. Posteriormente, se aborda la descripción de cada uno de los MASC con mayor utilización, a mencionar: el oyente natural, el mini-trial, el summary jury trial, las consultas, la transacción, los buenos oficios, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Comenzando en cada caso por un acercamiento conceptual y operativo que permita identificar su respectivo ámbito de utilización, pero sobre todo si prima facie existe evidencia suficiente que acuse la posibilidad estimar la eficacia de los acuerdos conseguidos tras su agotamiento en España y México13. Una vez superado el primer análisis se abordan sus aspectos más relevantes con el objetivo de comprender sus cauces, funcionamiento, motivaciones y operatividad, todo con la intensión de contar con un bagaje doctrinal que sustente el tratamiento de los acuerdos alcanzados a través de los MASC y su eficacia. 7. En el segundo capítulo se aterriza en el contexto legal internacional de la mediación, la conciliación y el arbitraje, pues estos son los

De cierta manera, en la presente obra los MASC son estudiados como un factor de apoyo a la eficiencia del sistema jurídico, al brindar soluciones al conflicto y a la controversia de forma igualmente eficaz, en un plano que trascienda lo abstracto y aterrice en la realidad material. Así, la eficacia del sistema jurídico ha de ser entendida como la objetiva capacidad de las normas para producir, de hecho, los efectos que las normas pretenden alcanzar. FERRARI, op. cit., p. 282.