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Paulo Ferreira da Cunha Copyright© 2020 by Paulo Ferreira da Cunha Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot C98 Cunha, Paulo Ferreira da Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Dicionário de metodologia jurídica: guia crítico de Investigações Jurídicas da UNAM - México fundamentos do direito / Paulo Ferreira da Cunha. – Juarez Tavares 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. Catedrático de Direito Penal da p. Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 302 Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da ISBN: -978-85-9477-288-6 Universidade Carlos III de Madrid Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da de Yale - EUA 1.Dicionário. 2. Universidade Direito. I. Título.

Tomás S. Vives Antón

DICIONÁRIO DE METODOLOGIA JURÍDICA GUIA CRÍTICO DE FUNDAMENTOS DO DIREITO

CDU: 34(038) Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

C98

Cunha, Paulo Ferreira da Dicionário de metodologia jurídica: guia crítico de fundamentos do direito [livro eletrônico] / Paulo Ferreira da Cunha. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 2Mb ; Ebook ISBN: 978-85-9477-289-3

Prefácio

Jean-Marc Trigeaud Apresentação

1.Dicionário. 2. Direito. I. Título.

Lenio Luiz Streck

CDU: 34(038)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2020

Aos Mestres e Alunos que tanto me ensinaram e continuam a ensinar.

AGRADECIMENTOS O presente Dicionário junta aos materiais inéditos alguns já publicados, devidamente repensados, aumentados e refundidos. Alguns foram colhidos nomeadamente em revistas (em particular do Instituto Jurídico Interdisciplinar com o Cemoroc, sendo por isso de salientar o nosso agradecimento ao Prof. Doutor Jean Lauand, Presidente deste último centro da Faculdade de Educação da Universidade de São Paulo, USP) e mesmo numas muito poucas páginas do nosso Prémio Jabuti, Direito Constitucional Geral: Uma Perspectiva luso-brasileira, editado pela Método em 2007, e atualmente esgotado. Ecoam ainda nesta obra alguns verbetes do nosso esgotadíssimo há anos Tópicos Jurídicos, editado pela Asa. Agradece-se aos respetivos Editores. Mas tudo foi filtrado pelo novo tempo e as novas ideias. Neste processo, foi de inestimável valia a colaboração, na revisão da obra, da Senhora Dr.ª Ana Patrícia Gonzalez. O Prof. Doutor Lenio Luiz Streck, que nos honra com a Apresentação desta obra, leu há anos algumas passagens que estão na génese de alguns verbetes, quando, em versão não dicionarística, se destinavam a um outro projeto, que tem vindo a ser adiado. Não era este o lugar para desenvolver todas as suas profundas sugestões (ficará para oportunidade com mais tempo), mas não deixaram de ser ponderadas e muito se agradecem, assim como o seu amigo e profundo texto. Finalmente, um “bem-haja” ao Prefaciador, Prof. Doutor Jean-Marc Trigeaud, que prontamente elaborou esse paratexto, verdadeiro estudo preliminar.

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PREFÁCIO - TRAVESSIAS LÚCIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 INTRODUÇÃO - METODOLOGIA JURÍDICA NA SOCIEDADE DA

INFORMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Abstracionismo teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Aplicação do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Arte e Direito, Direito e várias Epistemai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Bem Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Bem em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. As coisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

Bom Senso: Uma Apologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

Ciências Jurídico-Humanísticas e afins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Circunstância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clichés e Preconceitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Coação e Sanção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comparatismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competências do Jurista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 56 60 63 65

1. Competências Linguísticas: Falar e Escrever Bem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Competências mais que Linguísticas. “Se tem nome, existe” . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Conceitos Operatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Hermenêuticos Exemplares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Questão-de-facto / questão-de-direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Silogismo judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Plenitude do Ordenamento Jurídico e as Lacunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Constitucionalista: uma Condição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituição nas Escolas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contradição de Direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Correntes Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Costume e Direito Consuetudinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 76 78 80 83

Definição e Visão do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Direitos Híbridos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I. Direito Comunitário – Europeu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 II. Direito do Consumo ou do Consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Direito da Segurança (ou da Seguridade) Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

DICIONÁRIO DE METODOLOGIA JURÍDICA

SUMÁRIO 11

IV. Direito do Trabalho ou Laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

I. Hierarquia das Fontes do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Hierarquia das Normas Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Direito ou Outras Propostas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Zonas Penumbrosas da Juridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Direito ou Política? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Necessidade de Superação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Direito Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Direito Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Direito Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 III. Conceitos exemplares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Humanismo: Rendição Humanística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 ou Renascimento Humanístico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Ideias ao Vento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Injustiças . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Erro 180 II. Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Abuso do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Direito Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Direito Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Direito Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 III. Direito Penal ou Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Direitos Internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 V. Direitos Processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Direitos e Deveres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Dogmática ou Construção Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Fórmulas e Técnicas Normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Codificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 III. Compilação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 IV. Regime Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 V. Instituto Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 VI. Ordem Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 VII. Modalidades de Aplicação das normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

Doutrina e Doutrina Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 Doutrina Natural vs. Doutrina Artificial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Dúvida Metódica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Sobre o Senso Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Epistemologias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Equação Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Equidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estatutos e Papeis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Facto Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Figuras jurídicas hipotéticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Filosofia mal Digerida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fontes do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fontes e sua Credibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formação e Cultura Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Função Social do Direito e Universidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 134 136 138 142 144 146 147 150 153 156

Hermenêutica Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Hierarquias Hermenêuticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Jurisprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Juspublicistas e Jusprivatistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 A Magna Divisio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Justiça no Direito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Morte ou Ressurreição? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Labor Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Lacunas e “Totalitarismo” Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Liberdade de Pensamento e Expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Pela Liberdade da Palavra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Novos Silêncios. Saber e Falar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

Mentalidade Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Método do Desconfiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Metodologias do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 e seu Conflito (Methodenstreit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Minimalismo Teórico: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 seu Corolário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Norma Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Estrutura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Normatividades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 I. Lei 221 II. Normas Corporativas ou das Pessoas Coletivas ou Morais . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. Protonormas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

Normogénese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

DICIONÁRIO DE METODOLOGIA JURÍDICA

Paradigmas novos no Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Pessoa, sujeito de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 I. Sujeitos Jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Personalidade e Capacidade Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Pós-Disciplinaridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Princípios Fundamentais do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Principium Sapientiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Saber que se não sabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Docilitas e Espírito Crítico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Interiorização do Saber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 I. Causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 II. Procedimentos Cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 III. Sentenças e Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 IV. Justiça Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Prudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Falar e Escrever a pisar ovos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

Pensamento Problemático e Sistemático em Direito . . . . . . . . . . . . . . . . 249 I. Pensamento Problemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 II. Sistema Crítico do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Punitivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Purificação Jurídica, Natureza Humana e Direitos Humanos . . . . . . . . . 254

Relação Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Sinalagma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 Sistema de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Sociedade do Espetáculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Título Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 Tópicos Jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Retórica e Tópica em Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 II. Autoridades /argumento de autoridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 III. Brocardos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 OUTROS LIVROS DO AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Prefácio

TRAVESSIAS LÚCIDAS Jean-Marc Trigeaud Universidade Montesquieu, Bordéus

Um desafio simultaneamente dirigido a todos os géneros. Um olhar interior à cidade universitária, mas do mesmo modo exterior a ela. Que cruza os mundos. Os mundos de hoje e de ontem. Daqui e de alhures. Mas como qualificar este trabalho tão ambicioso e penetrante, tão divertido e arriscado do Professor Paulo Ferreira da Cunha, nosso caro colega e amigo, que no caso não convirá mais considerar, não sem paradoxo, sob a sua qualidade universitária e académica ? Como caracterizá-lo pela nossa parte com um distanciamento necessário, sem lhe deflorar os conteúdos, sem anticipar alguma « entrada », sem nos substituirmos em forma de paráfrase indevida deste ponto ou daquela outra das questões que aqui estão sabiamente ordenadas, segundo hábeis superposições ? Porque este dicionário não abarca as exigências de uma disciplina levada aos seus limites ou aos seus confins, e recorre a diversas metodologias e referenciais epistemológicos (o seu autor é institucionalista sem dúvida, e constitucionalista de ofício, mas igualmente comparatista ; analista dos pressupostos da linguagem, na sua semântica cultural, mas ao mesmo tempo observador das práticas e dos rituais da antropologia histórica e social, e perscrutando do mesmo modo a psicologia dos comportamentos individuais e coletivos, qualitativisando-os e quantificando-os ainda, como é preciso ; sendo, enfim, sob a pena por vezes satírica de uma polémica velada, o intérprete duma ética não de essência corporativa e associada às

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simples deontologias, mas ancorada nos ideais fundadores e pressupostos identitários da communitas sapientiae… E não podemos abandonar a impressão de que estes domínios reunidos são demasiado estreitos ainda para quem neles se adentra. Ele aí permanece inexoravelmente colocado por assim dizer « de fora » como testemunha da sua própria aventuta, como sujeito de uma narrativa que o reenvia, sem onirismo de narratividade literária, às nostalgias de um universo mais subjetivo. E insensivelmente deslizamos e oscilamos no universo específico do « narrador » dessa epopeia de empreendimentos universitários ; e os mundos de que elas se reclamam e que as constituem não cessam de surgir, no « som e fúria » das suas vicissitudes, e se nos furtam constantemente atrás dos seus irrisórios limites. É que no fundo Paulo Ferreira da Cunha encerra não apenas a apreciação sempre em recuo de um moralista, mas ainda a referência se não a abertura a uma transcendência metafísica latente que marca a superação da aparente espetacularização que nos oferece e onde não aparecemos em cena senão como atores em busca das suas partituras e papéis. Errantes e perdidos, entretanto nós aí somos rapidamente tipificados, e como que embalsamados em estatutos intricados e alienantes, porque somos bem massivamente tributários de um imenso projeto de produtivisação, que afeta inevitavelmente as esferas das nossas universidades ligadas a uma economia de open market e a uma política liberal, sempre fazendo prevalecer, evidentemente, as liberdades materiais sobre as liberdades morais, as da empresa sobre as da consciência, as do fazer sobre as do ser (veja-se o famoso Tratado de Lisboa), e transformando cada um em agente descentrado do seu próprio eixo na procura de uma verdade e de um saber independente ou valendo por si e em si, « versus unum », e portanto propriamente « uni-versistário ». Mas este diagnóstico latente contribui para, do mesmo modo,

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recolocar implicitamente a imagem do universitário. Trata-se de recusar entregá-lo sem defesa ou evitar que ele se exponha sem reação às tentativas de intrusão na sua intimidade crítica e especulativa de uma técnica, desprovida do menor escrúpulo a este respeito, de massificação dos saberes burocratizados e referidos à única exigência « achista » e que por si mesma tende a reprimir no domínio suspeito das « convicções » ou em breve mesmo da « crença » a necessidade de verdade objetiva e de valor a ensinar e a promover. Em todo o caso, pode-se invejar a Paulo Ferreira da Cunha ter assim navegado, como o piloto dos grandes transatlânticos que Fernando Pessoa gostava de descrever visando o Roi Christophe (ou entre nós Roger Caillois antes de Saint-John-Perse), atravessando os continentes e os mares, encontrando colegas no extremo do mundo, maravilhando-se junto dos seus estudantes, com os mesmos livros, as mesmas fontes, as mesmas interrogações apaixonadas, e desacreditando, como no fundo todos eles, o peso crescente das administrações formalistas e as reviravoltas rumo à mercantilização dos conhecimentos, pelo viés dos « métodos » de estabelecimento e de verificação, depois das atividades, e depois das funções, e depois das profissões. Podemos a partir de então sentirmo-nos próximo companheiro de estrada do viajante, vagamundos, no coração de todos os seus percursos, das analogias que pratica, das subtis comparações que empreende, das diatribes que suscita, renovando a disputatio e a sua dialética insaciável e impondo as marcas de um contrôle do espírito, e da comunidade dos espíritos de que nenhum dos atores desta sociedade universitária saberia libertar-se. Mas ter-nos-íamos todos então tornado testemunhas de povos primitivos não escutados como os dos jogos olímpicos autóctones em algum estádio do Rio, ou dos postos à margem dos grandes acordos ecológicos (os « Cop » de boa consciência… sem obrigações jurídicas !) onde não sopra senão um vento semelhante, o do neo-produtivismo liberal recuperador de energia para « produzir » e crescer mais que para pensar e refletir ? Ainda uma outra observação que derivará certamente do facto

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de quem escreve ser Francês. É natural reconhecer-se muito facilmente nesta situação que leva a se confrontar, marcelianamente, tanto com « problemas » como com verdadeiros « mistérios » em que se está implicado pessoalmente (em si mesmo), ou se abole a distância entre a consciência e o seu conteúdo, entre o subjetivo e o objetivo, entre a criação e a ciência, entre o poiein e o prattein. Para além de todas estas considerações, que oxigénio se não respira folheando este dicionário que afastou do seu campo as « grandes escolas », que pôs de lado o que, em França e no mundo francófono, tendemos, sob a pressão dos media que dela não são originários, a confundir a universidade a ocultar a sua originalidade, a sua livre espontaneidade universalisante e a sua autonomia congénita ! A tradição da França pós-napoleónica, incessantemente retomada pelos políticos, demasiado invejosos, no fundo, de uma universidade que lhes escapa e em que a maioria não sobressaiu e de que em geral fugiu (quase não há doutores entre os membros dos nossos sucessivos governos !), sera de apregoar ao invés o modelo de escola arregimentada por saberes ordenados por poderes e não mais submetida a uma pesquisa exigente e incondicional da verdade, escolas com estatuto algures semi-privado pouco compatível com o espírito publicista alegadamente republicano, o que felizmente pouco tem atingido o Direito, a não ser nas suas margens de estudos contabilísticos, económicos e de gestão. Tivemos entretanto em França uma geração de estudos que resgataram a natureza e as funções da universidade, de Gilson a Maritain e a Marcel (todos infelimente expatriados, como também Lévi Strauss, que viria a compor os seus Tristes Trópicos de regresso do Brasil visando os concursos de acesso ao professorado). Sobre o modo de desencarceramento dos mundos, e com vista a reabilitar itinerários frequentemente laterais, podemos ler, de entre as gerações anteriores, Péguy, Alain e Valéry, Bergson et Brunschvicg, Maurois et Siegfried ou Fourastié e Aron, Friedman, Wahl, Barthes, Michel Henry… ; depois tivemos em mãos as pesquisas corrosivas de Pierre

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Bourdieu, cujo enfoque agudo das relações de poderes é ainda mal recebido e sempre pouco legível por parte dos senhores das tradições aureoladas dos prestígios do Império e da Restauração, mais ainda que usos mais antigos com tons medievais (não se cultivam ainda em França « modos à mesa » antropológicos em suma tirados da luta das Luzes – o « plano em duas partes » – contra as trevas da escola dialectizante – « três partes » – , atendo-se a um modus outrora escolástico (e contudo de memória tanto ciceroniana quanto tomista) passando hoje por ilógico ?). *

Quanto aos temas que inspiram e dão alma a este dicionário, retenhamos simplesmente os que se ligam às palavras. O método. Tão importante para os juristas quanto o foi para os seus colegas historiadores, o quadrivium medieval obriga os filósofos. Tal era o que não cessava de recordar Chaïm Perelman e sobre o que insiste Franco Todescan. Este método levou-os para o alto, assim como os precipitou para baixo : para a plena realização, como para a separação destrutiva. E o mesmo ocorre com as teologias e as religiões que separam, no Oriente e no Ocidente, e desde milénios, os partidários do espírito, em profundidade, dos da letra ; donde as escolas que opuseram os antigos e os modernos, os tradicionalistas e os progressistas, mas cada um deles por seu turno atraído pelo impasse na parte condenada a ignorar o todo. Que método poderia ter um sentido independentemente dos princípios ou das causas e das suas regras intrínsecas ? Descartes associava o seu famoso Discurso às Regulae, aos Principiae e às Méditations, de acordo com uma ordem que passava da didática à heurística. E de resto, coisa curiosa, ele utiliza o francês para a comunicação de escola, e o latim para a ciência do sage ou do iniciado… ou das duas… Já se distinguiu o ius e a lex, e depois o mos italicus do mos gallicus, depois o modo casuístico do dialético de aí se aplicar por induções sucessivas respeitosas de uma realidade existencial dada, através dos

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meandros e das suas contradições em « qualificar » e em « nomear », dum género, mais more geometrico, deduzindo de certezas dogmáticas a priori as consequências mais elegantemente pertinentes à razão, sob o álibi da utilidade, e hoje da rentabilidade produtiva. Quer seja a da fábrica universitária produzindo diplomas, ou a dos profissionais que dela emanaram ou que ela implica no seu próprio funcionamento, e que devem alinhar-se sobre a conformidade de opinião ao resultado sociologicamente esperado. A deriva é desde então constantemente a mesma, que imita a dos « gramatistas » de todas as épicas, tomados por um gosto de polemizar com os « pneumatas », que relegam para o museu da cultura. Há precedentes de ordem mais essencial. Vedantistas depois de unanishistas, alakistas após agadistas, hanbalistas sucedendo-se a mutazzilitas, taoístas a confucionistas, voluntaristas scotistas substituindo intelectuaistas tomistas… Vêm depois proculianos e sabinianos, glosadores e bartolistas, esclarecidos e historicistas, analíticos e situacionistas… ; há deles uma plétora nos séculos XIX e XX, arquivados nas grandes enciclopédias e perfeitamente etiquetados designadamente por obras de filosofia do direito de ar luso-hispânico. Mas é necessário recordar que o direito é em todas as sociedades aquilo que permanece suportado por alguma institucionalização objetiva (Bergson ou Hartmann relevaram-no bem, assim como mais tarde o grande Miguel Reale) ; ora ele veicula por esse facto julgamentos axiológicos que se arrisca a petrificar e reduzir a nada na sua fonte inspiradora, se ele se limitar a uma tal institucionalização, se ele ceder ao seu objetivismo (que estigmatiza a escola russa de Petrzyzski a Berdiaev) ; e é precisamente com um direito ainda mais reduzido a estes protocolos, ao seu método ou à sua interpretação cortada dos seus princípios (como o seria a canalização dissociando-se da água que dela brota) que se fazem as barbáries ou as ditaduras. Os campos : a obra-prima do método bem sucedido.

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A forma metodológica tudo terá purificado, na evacuação do conteúdo. Para reinar como um monstro autónomo ditando aos professores os seus objetivos a atingir e aos juristas a « performance » a satisfazer. A pesquisa deixará de ser a da verdade de um valor a defender para se tornar a que convém aos dispensadores de fundos dos institutos que a financiam. A investigação alienada ao que é sugerido pela política que doravante a comanda, ela própria instrumentalizada pelo económico. Esquema de marxismo clássico que operou a sua mutação através das « agências » liberais. A China, que continua oficialmente e mais que nunca a difusão do marxismo, aplica-se a cultivar este método de conveniência e de atração explicitamente liberal. Nós tínhamos acreditado, e Paulo Ferreira da Cunha não se encontra a esse respeito de modo algum surpreendido, que a pesquisa universitária, de natureza fundamental crítica, devia esclarecer a sociedade para a ajudar a se transformar e a lutar contra as injustiças, ao invés de a justificar e da confortar nas suas práticas. Finalmente, concordemos nisto, a revolução materialista produziu frutos europeus deletérios que preferiríamos deixar em câmara fria, como testemunhas, para mais tarde, e não ter de jamais consumi-los como o fruto venenoso de uma tautologia estéril (infernal símbolo é o da repetitividade : nos reinos das sombras, na Primavera Olímpica de Karl Spitteler, não para de chover… ; o mal, diz Platão, reproduz-se sempre no idêntico). Aí mesmo terminou, sem dúvida, a arte universitária clássica que se propunha elevar-se acima justamente da escola para desenvolver exigência de um sic et non, de um audiatur et altera pars, do diálogo fundador dos tópicos e das verdades axiológicas comuns, legadas à aprendizagem institucional da corporação universitária pelo discernimento da consciência racional. A informação. De modo idêntico, o ensino derivou, complexo dos velhos estabelecimentos do outro lado do Atlântico criados pela Companhia de Jesus, fundando as primeiras universidades (tornadas os modelos históricos das mais tarde empreendidas made in USA) : um modelo que adotou por vezes o exclusivismo de educação,

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e onde o despertar do espírito, propedêutico ou paidético, evoluiu para a noção de projeto pedagógico. E paralelamente, a linguagem, endossada aos especialistas da semântica pelos linguístas neo-saussureanos, confiscou a significação em prol da mensagem, e seguidamente do comando (ordem). A perda progressiva do « sentido » operou-se aí, transportada seguidamente para as disciplinas do direito. Donde a associação, à chegada, de uma educação que esquece o ensino e a fortiori a pesquisa (sobre a qual ela ironiza ou que toma por qualquer inquérito-sondagem) com a informação. A universidade é doravante o domínio reservado à informação pela educação e à educação pela informação. E a sua autonomização relativa, com vista a torná-las, naturalmente, mais funcionais e mais rentáveis, libertando-as das suas amarras mortíferas a um corpus científico de ensino (ou palavra mais arcaica ainda, dos programas franceses em desuso : de « instrução » !) prepara para os efeitos niilizadores que se sabe. Reduzida a tais proporções, a universidade é enfim domesticável pelo político, o qual é resolutamente e completamente infeudado ao económico. Um renascimento às avessas, cujo espírito não consiste em se emancipar das tutelas de antanho, das autoridades da religião ou da metafísica, em que esse espírito não se afirma mais senhor do mundo e da sociedade usurpando-lhes o seu lugar e instalando aí o homo universitarius iuridicus como emblema do espiritualismo antropocêntrico. Ressurge em contrapartida uma transcendência inconfessável da idade pré-positivista que agora prolongamos pelo desejo das consequências. O económico erigiu-se sobre o trono do político decaído, uma vez que o Estado não mais garante as liberdades morais mas simplesmente as materiais e de produção ; e este político introduz o homo economicus « sinferológico », produtivista e efetivista em lugar do universitário. E este descentramento do mundo conduziu de um só golpe à imanência que não é mais a do espírito nem mesmo da simples razão prática : ela é a imanência dos interesses. Interesses substituídos aos bens universais ou pelo menos universalizáveis.

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Em continuidade com a educação, a informação não considera senão os interesses categoriais que lhe são impostos pela sociedade local. Ela informa menos a partir da universidade dessa sociedade do que ela comunica antes àqueles que educa os meios fiéis às indicações informadoras que ela recebe da dita sociedade pela mediação do político. Então, na verdade, somos tocados quer pela ironia quer pelo verbo que Paulo Ferreira da Cunha sabe a cada instante exprimir com força para descrever todos os males que daí se seguem, até mesmo os delírios comportamentais e institucionais que eles desencadeiam. Mas isso não seria assim tão grave no fundo se não se apercebesse, em tela, que a universidade acaba bem por traduzir, e essencialmente entre os juristas, e através desses dois « captadores » que são o método e a informação, essa mesma tendência para uma absorção do todo na parte até um verdadeiro niilismo, o que acaba por legitimar a inversão mais materialista que se possa imaginar da relação entre universidade e sociedade. Sem dúvida, estas análises não põem de parte amanhãs inesperados, já que o « retorno do reprimido » é sempre de supor, e se, para seguir a lição anti-hegeliana de Freud a propósito da história, há menos a temer de qualquer progressão na ocorrência de um mal reconhecido que um real processo histérico através de reiterações cíclicas do « mesmo » e do seu « contrário ». O renascimento por que Paulo Ferreira da Cunha aqui clama e para o qual faz seus votos, e que significaria uma superação reconciliadora marcada pela aspiração a um certo universalismo que podemos considerar congénito à nossa alma mater comum, esboça-se então no horizonte, fora dos radares eletrónicos. É que ela depende do olhar que seja o nosso e à disposição interior que ele espelhe. E é isso que faz que um só que faça essa travessia no coração de um tal espetáculo barroco, frequentemente povoado de absurdos, na condição de ser movido sem cessar por tais exigências lucidamente compreensivas, já suficientemente justificou o seu testemunho. Seria ainda necessário trasmiti-lo ; e fazê-lo fornecendo uma matéria

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variada, revelando como um desdobrável fotográfico todos os aspetos de situações que se supõem autenticamente vividas, e por isso a transmitir, ao mesmo tempo que os conhecimentos. É no fundo o que é suposto fazer todo o universitário dirigindo-se aos seus colegas e aos seus estudantes, e lembrando-lhes que se não trata de atestar saberes como objetos abstratos, mas também de valores comprovados, nem é questão de repetir passivamente a história, mas de transformar o seu eco sobre o mundo atual, ou de conjurar os destinos. Jean-Marc Trigeaud Professeur à l’Université de Bordeaux, Collège Montesquieu

APRESENTAÇÃO Lenio Luiz Streck

A presente obra que tenho o prazer de apresentar à comunidade jurídica concentra uma diversidade de conceitos que me são muito caros. Os temas apresentados na obra DICIONÁRIO DE METODOLOGIA JURÍDICA – Guia Crítico de Fundamentos do Direito – de Paulo Ferreira da Cunha, partem de uma análise crítica, possibilitando fundamentos para aqueles que buscam refletir acerca do complexo fenômeno que é o Direito, sem deixar faltar a sua repercussão teórica e filosófica e os seus aspectos práticos. E nisso de pronto estamos juntos, Paulo e eu. Saliente-se, desde logo, a importância de escrever sobre Metodologia Jurídica, tema fundamental em tempos de fragmentação e relativismos. Tenho também me dedicado a isso. Nesse sentido, construí a Crítica Hermenêutica do Direito, escola de pensamento jurídico que venho trabalhando ao longo dos últimos vinte anos atuando como jurista, pesquisador e professor. Ao mesmo tempo em que é teoria, gerando um quadro referencial próprio e baseando pesquisas, é também prática, articulada à cotidianidade do fórum e às questões sociais. Nas minhas reflexões, o impulso para essa crítica vem da recepção dos paradigmas filosóficos pela dogmática e pela teoria do Direito, desnaturalizando ideias assentadas no senso comum. Mais especificamente, ligada à tradição hermenêutica inaugurada por Heidegger e Gadamer, a CHD retoma a primazia da compreensão sobre os conceitos, sistemas, métodos, procedimentos etc. Sem se perder nessas objetificações ingênuas, mas também sem recuar para

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o subjetivismo, o paradigma hermenêutico coloca a verdade como algo que se dá na intersubjetividade. Sob o aspecto metodológico, a Crítica Hermenêutica do Direito adota método fenomenológico hermenêutico, expressão utilizada entre aspas considerando que a hermenêutica é antimetodológica. A utilização da expressão “método” entre aspas denota um modo de filosofar, posto que a fenomenologia hermenêutica não se mostra compatível com a ideia de método acabado e definitivo. Desta forma, o ponto central da adoção desta metodologia consiste na ruptura com as tradicionais estruturas metodológicas da modernidade, que indicam a ideia de certeza e segurança próprias da matematicidade do pensamento moderno. Em contraposição a isso, o método fenomenológico hermenêutico implica um modo de filosofar, concebendo os caminhos metodológicos como precários e provisórios, ou seja, elementos dos quais não se possui total apreensão e domínio. Em poucas palavras: revolve-se o chão linguístico em que está assentada a tradição, reconstruindo a história institucional do fenômeno. É como se o fenômeno fosse “descascado”. E exsurgisse como que a partir de um palimpsesto. E nessa trilha e a partir desses pressupostos que leio o Dicionário do ilustre Professor Paulo Ferreira da Cunha. Nunca falamos de um grau zero de sentido. Não existe um ponto arquimediano. Não há uma Bodenlösichkeit (ausência de fundamento). Paulo sempre foi atento à filosofia. Do mesmo modo como faço na CHD, ele sabe muito bem que é impossível escrever e fazer-aplicar Direito sem filosofia. Na verdade, não há Direito sem Filosofia. Sem paradigmas filosóficos, o Direito fica perdido, transformando-se em uma mera ferramenta. Sob a percuciente pena de Paulo Ferreira da Cunha, o Direito ganha densidade. O Direito, ou melhor Teoria do Direito, ganha, no Dicionário de Paulo, o status de condição de possibilidade da democracia.

APRESENTAÇÃO 25

De página em página, o leitor encontrará conceitos que derivam de uma verdadeira dedicação aos aspectos filosóficos e teóricos do direito, evitando seu engessamento em concepções estáticas e permitindo aprofundada interpretação dos fenômenos para um pensamento crítico sobre os temas nele abordados. O poder da palavra, justiça, injustiça, Constituição, facto jurídico, os paradigmas filosóficos, a jurisprudência, as fontes, os fundamentos...e a lista é enorme. O Professor Paulo Ferreira da Cunha soube escolher a dedo os conceitos e temas. E deixou que o pensamento fluísse. Seu Dicionário de Metodologia abre caminhos. Desvela os sentidos. E por isso não poderá faltar nas melhores bibliotecas dos alunos, professores, pesquisadores e profissionais do Direito. Boa leitura! Escrito na longínqua cidade de Missoula, no Estado de Montana, em julho de 2018, mas é como se tivesse sido escrito na minha Dacha de São José do Herval, onde o frio da serra gaúcha contrasta com o calor do oeste norte-americano. Feito para o querido Paulo Ferreira da Cunha!

Lenio Luiz Streck Doutor em direito; professor titular da Unisinos – Rs e UnesaRj; membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex procurador de justiça do estado do Rio Grande do Sul e advogado.

INTRODUÇÃO Metodologia Jurídica na Sociedade da Informação

Método (como todos acabam por saber, à custa de tão repetido) é “caminho para algum lugar”, segundo a sua etimologia grega. E o caminho (que na verdade “não há”, caro “caminhante”, mon semblable et mon frère), dizia António Machado, faz-se caminhando. Aprende-se a Metodologia (como se aprende qualquer arte ou mister) fazendo, fazendo mesmo, como muito certeiramente explicitou Alain nos seus Propos1. O recruta caipira, sem contacto relevante com a civilização, conta o filósofo francês, tal como o intelectual das capitais, ambos na parada do quartel, devem saber o que é uma espingarda montando-a eles mesmos com as suas próprias mãos e recitando em voz alta para os demais as operações que estão levando a cabo pela enésima vez, nomeando as peças da arma. Isso é aprender na prática. Mas a preparação para começar a fazer não em coisas bélicas elementares mas nas do espírito, como as jurídicas, vem de uma reflexão, a que se pode legitimamente designar por filosófica, que explica a sinalização do caminho, e sobretudo o ânimo com que se deve empreender a caminhada, e o ponto a que se quer chegar. Nunca se chegará a lugar algum se não se souber onde se quer ir. Por onde ir, como ir, isso já é metodologia. Contudo, não pode haver uma metodologia sem uma filosofia prévia, ao menos implícita. Pode-se ser um excelente artilheiro sem saber balística teórica, certamente. Mas não se ganham guerras sem estratégia. E a filosofia 1 ALAIN. Propos de…, ed. Paris: Gallimard, Col. La Pléiade, vol. I, 1956.

28 INTRODUÇÃO

é a estratégia dos juristas, ou a meta-estratégia, melhor dizendo. No Direito, há uma Metodologia, evidentemente. A nossa conceção de Metodologia do Direito foi exposta em vários estudos2, Em síntese, consideramos que ela se desdobra essencialmente em Hermenêutica jurídica (como interpretar e aplicar o Direito), Retórica Jurídica (como organizar mentalmente e expor e persuadir em Direito), Nomologia (como fazer boas normas jurídicas e compreender-lhes os segredos), e Sinalagmatologia (como fazer bons contratos, bons tratados, etc.). Por isso, a talho de foice se dirá aqui que nem a Metodologia jurídica se confunde com uma história (por vezes nem assumida como tal) das grandes correntes (alemãs e francesas sobretudo) da teoria do Método em Direito, nem tal se identifica com a Ciência do Direito, na sua totalidade (longe disso: o Direito é mais que método, e muito mais que metodologia, e incomensuravelmente mais que história de algumas das suas teorias mais afortunadas), nem sequer tal corresponde à Teoria (geral) do Direito. Esse é um ilustrativo caso (não único, infelizmente) de como se pode desperdiçar com um luxo teórico uma disciplina ou parte dela, que deveria votar-se ao estudo da Introdução ao Direito, à sua Teoria (geral) ou mesmo à sua verdadeira e atual Metodologia.

INTRODUÇÃO 29

a participar de uma tradição, a tradição da “tribo dos juristas”3. Evidentemente, alguns aspetos aqui focados são comuns a toda a Universidade, outros a todos os estudos de Humanidades, Ciências Sociais e Humanas, etc.. O autor

Não é porém desta Metodologia especifica e expressamente que trata o presente trabalho, mas de uma metodologia do estudo do Direito. Esta metodologia especial é disciplina de introdução ao estudo do Direito que especificamente se debruça sobre as questões teóricas e práticas da iniciação jurídica, para quem se estreia nestas lides (e para que os que já esqueceram esses fundamentos os possam recordar...). Tratamos aqui, ao longo dos vários verbetes, sobretudo de alguns aspetos mais teóricos ou filosóficos, sem que isso, porém, signifique que daqui não haja que retirar lições práticas, muito práticas até. Trata-se neste momento de começar 2

Desde logo, a nossa Metodologia Jurídica, que vai em 3.ª edição na Almedina, de Coimbra.

Grupo de que falamos mais longamente no nosso livro Justiça & Direito, Viagem à Tribo dos Juristas. Lisboa: Quid Juris, 2010.

Abstracionismo teórico

ABSTRACIONISMO TEÓRICO Os juristas podem por vezes criar buriladas teorias, mas a sua razão de ser não é a razão pura, é a razão prática4. E um tipo especial de razão prática, a que bem se pode dar o nome de razão jurídica. Nunca acreditamos muito em teorias abstratas e complicadas para pretensamente resolver problemas práticos. Problemas práticos resolvemse com a aplicação prática de teorias práticas. Cada vez mais a realidade tem dado muita razão, parece, a essa desconfiança. O olhar de uma pessoa bem informada, ainda que leiga em Direito, o exercício esperto do bom senso e do sentido crítico, podem não fazer acertar na solução mais comum numa doutrina já formatada para um certo tipo de solução mas eventualmente pode ter aproximações interessantes à Justiça. O divórcio constante da prática relativamente à teoria em alguns domínios do Direito ter-se-á saldado pela separação quase total entre a teoria que é teoria em teoria e a prática em que a teoria é outra, pelo menos nalguns casos. Ou seja, a prática não prestou atenção à teoria porque esta se lhe tornou hostil, e imprestável. Recordemos os juristas teoricamente jusnaturalistas, e mesmo os professores de Direito só jusnaturalistas. De outubro até ao Natal eram jusnaturalistas. Depois do réveillon, já praticamente todos tinham voltado às aulas completamente legalistas... Para dar um exemplo relativamente inócuo (e normalmente citado por António Braz Teixeira). Ora não se pode ter no Direito Natural uma fé só dominical. Tem de se tratar de uma diuturna fé semanal5. 4

KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft, reimp. da 2.ª ed., rev.. Hamburgo: Felix Meiner, 1956 (1.ª ed., Riga, 1781), trad. port. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujão. Crítica da Razão Pura. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985; Idem. Crítica da Razão Prática. trad. port., Lisboa: Edições 70, 1984. Sobre a distinção, que se pode aplicar a muitos casos do “Bem prega frei Tomás…”, cf. HU-

Abstracionismo teórico 33

Cremos que alguns continuam a urdir diligentemente e abundantemente uma produção enredadora e criadora de nós, teias e tramas teóricas ao infinito, sem nenhum resultado prático (pelo menos positivo: a confusão é sempre negativa em Direito), enquanto outros olimpicamente continuam a praticar (e até a pseudo-teorizar) uma teoria de exegese legal (ou afim) completamente colada aos textos e sem nenhum rasgo. Estes últimos fazem um positivismo legalista exegético, chamem-lhe lá o que quiserem, doirem-no como pretenderem. Em suma, falta teoria e ao mesmo tempo superabunda. A que falta teria que ter raízes e asas. A que há em excesso vive no céu dos conceitos. A pedestre, não diverte nem converte. A abstrata é tão esotérica que poucos lá chegam, e os que chegam não voltam ao real. A questão não é apenas jurídica. Sartre teria criticado Camus por este, por não gostar de teorias complexas, afinal certamente saber pouca filosofia. Identificando assim, como é muito comum no ar grão senhor em Filosofia (já criticado por Kant6), Filosofia e dogmatismo complexo e cryptico. Cremos que a razão estava e está do lado de Camus. Embora, nos tempos que correm, o próprio Camus, solar e claríssimo, se arrisque a não ser entendido. Mas a culpa não é dele: é da barbárie que não consegue ensinar e não quer, sobretudo, aprender nada. Voltemos ao Direito. Seria preciso uma teorização simples e redentora, para o nosso tempo. É essa a esperança de um Direito Fraterno Humanista7. Mas precisa de muitos especialistas empenhados, que em várias áreas, sem pretensões de deixar o nome na História por terem inventado a pólvora (sem quererem inventar teorias ou soluções práticas irrealistas, mirabolantes), se dediquem humilde e laboriosamente a uma reconstrução renovadora.

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XLEY, Aldous. Proper Studies. trad. port. de Luís Vianna de Sousa Ribeiro, rev. de Maria Eduarda e José Neves, Sobre a democracia e outros estudos. s.l.: Círculo de Leitores, s.d.. KANT, Emmanuel. D’un ton grand seigneur adopté naguère en philosophie. trad. fr. de L. Guillermit, Paris: Vrin, 1982. V. o nosso livro Direito Fraterno Humanista. Rio de Janeiro: G/Z, 2017.

Aplicação do Direito

APLICAÇÃO DO DIREITO O Direito é uma ciência prática. Serve antes de mais para julgar litígios. A imagem clássica do Direito como deusa com uma balança revela-nos o mesmo que algumas simbologias modernas, que representam o direito sob a forma de triângulos. Como é o caso da simbologia de Le Corbusier no palácio da Justiça de Chandigarh, na Índia. Têm razão. A deusa pesa o que está em dois pratos. O juiz também é uma espécie de vértice do triângulo. Os atores da justiça são, desde sempre, os litigantes (as partes) e o juiz. São três, como os lados ou ângulos do triângulo. Não se pense, porém, que esta imagem remete para a velha dualidade que separa a razão teórica da razão prática. Retomando Gadamer, Dworkin e Lenio Streck, sabemos que o Direito tem profunda dimensão interpretativa e que, a partir do constitucionalismo contemporâneo, “resgata o mundo prático com a ajuda dos princípios”, como diria este último. Embora, evidentemente, a principiologia haja sido usada para muito subjetivismo e falta de técnica nos últimos anos, a culpa não é sua, mas dos seus maus utilizadores... Os direitos só existem efetivamente se se puderem pedir em tribunal. De nada me adianta ter direito ao ensino se não tenho vaga na universidade nem meios de fazer valer o meu direito. Não posso ter direito à habitação se não posso comprar uma casa por falta de dinheiro. É por isso que, no direito, o essencial é o papel dos tribunais. Claro que nos nossos dias a legislação abundantíssima e uma administração pública enorme criam inumeráveis pressupostos – leis, atos administrativos... – à atuação do juiz. Mas ainda há alguns anos ninguém duvidaria um segundo em apresentar este como o símbolo

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vivo do Direito, e não os deputados, os ministros ou os funcionários públicos, que representam a política e a administração. Na medida em que, em alguns países, a justiça se possa subjetivizar e, pior ainda (ou igualmente mal) politizar, o poder judicial, último reduto de credibilidade e último apelo, acaba por desacreditar-se. E dos tribunais nacionais começa-se a colocar todas as complacências em juízes mais independentes, de tribunais internacionais. No limite, numa futura Corte Constitucional Internacional... E já há muitas Cortes internacionais, a começar pela Penal ou Criminal... Em Roma, sobretudo no período clássico, os pretores constituíam um exemplar corpo de magistrados, verdadeiros sacerdotes da justiça, que (adjuvados pelos jurisconsultos) criaram um direito adaptado às realidades e capaz de servir o justo. Boa parte desse direito ainda está em uso. Uma magistratura judicial, um corpo de juízes íntegros e bem formados, experientes e competentes é a melhor garantia de um sistema jurídico são. A sua devoção deve ir para o estudo, a sua meta deve ser a justiça, o seu lema deve ser a verdade. Libertos das pressões do poder, das tentações da riqueza, das seduções das ideologias, assim eram os pretores, esses magistrados romanos cujas sentenças estão gravadas a oiro na memória da História do Direito. Evidentemente que sempre há páginas mais sombrias. Mas em geral parece que o balanço será muito positivo, para a época. O trabalho jurídico nos tribunais é a situação típica, e extrema, dos conflitos jurídicos. Por isso se pode dizer que é a patologia das relações jurídicas. O cumprimento normal, espontâneo, das obrigações jurídicas – que a sociologia do direito e a própria experiência de cada um revelam ser o caso de longe mais frequente – será então fisiologia jurídica, o normal funcionamento do organismo vivo que é o direito e as suas instituições; mas se pensarmos que o direito só o é quando há litígio, então parece ser precisamente o contrário que sucede. A aplicação do direito – que não é simples mecânica mas um

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Arte e Direito, Direito e várias Epistemai 37

contínuo descobrir e fazer a Justiça como suum cuique tribuere -, na prática, redunda na hermenêutica jurídica, a qual consiste sobretudo na interpretação e criação do Direito. Porém, a interpretação e criação jurisprudenciais têm limites. O juiz não pode realmente inventar contra legem. Nem usurpar os poderes legislativos ou executivos, que estão sob reserva. Há reserva de lei e de governo (administração), assim como há reserva do juiz. O juiz não está desvinculado8, pelo contrário. Hoje, trata-se especialmente de averiguar o sentido de textos, ou de suprir a sua falta, sempre à luz da constante e perpétua vontade de fazer Justiça.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

ARTE E DIREITO, DIREITO E VÁRIAS EPISTEMAI O binómio Arte e Direito para alguns será surpreendente, para outros chocante, e para alguns happy few (ou não necessariamente happy) realmente fará todo o sentido. O Direito normalmente ensina-se como uma técnica, que remeteria para uma ciência, cujo laboratório é muito pouco conhecido e dado a conhecer nas Universidades. O estudo que permitiria a compreensão de como funciona estrutural e essencialmente a cadeia de montagem ou linha de produção do Direito é raro. A maioria das pedagogias jurídicas ficam-se pelo normativo. Com sorte passar-se-á do ensino das leis a referências jurisprudenciais. Quanto a doutrina, vezes demais ela se queda pelos manuais, apostilas, quando não apenas por fotos dos slides ou powerpoints passados nas aulas… Fica-se assim com algumas ideias algo mitológicas sobre o Direito… E a principal mitologia é que ele seria realmente ciência. Estamos persuadido de que no Direito há uma parte científica, é certo, que se aplica e difunde como todas as ciências, através da técnica (“tecnologia” já é um estudo ou episteme da técnica, como se pode aprender nomeadamente com Jacques Ellul…). Mas há também muito de artístico. Na retórica forense em alegações orais, no estilo das peças no verbo escrito, na filigrana conceitual da doutrina, na subtileza da construção prática de um testamento, de um contrato, de um tratado… E na capacidade de previsão e conformação do real na feitura das leis. Em todos os aspetos metodológicos, hermenêuticos, retóricos, legísticos e sinalagmáticos, em todos há um imenso espaço para a criatividade e mesmo para a própria beleza, que no campo artístico, entretanto, não anda muito em voga… pelo menos no terreno da reflexão estética.

Arte e Direito, Direito e várias Epistemai

Assim, antes de mais, o Direito é uma Arte. Isso está a ser reconhecido cada vez mais, por cada vez mais juristas, e mais importantes. E as publicações multiplicam-se. Veja-se, no Brasil, o Antimanual de Direito & Arte, que tivemos a honra de prefaciar, aliás9. Evidentemente, também, pertencem a estes estudos os de algum modo já mais tradicionais de Direito & Literatura (que começaram como Law & literature, mas nada impede, pelo contrário aconselha, a que sejam agora referidos em Língua Portuguesa). É uma área com muito futuro, e muito apta à melhor pedagogia em Direito. Como a Arte pode tão bem ilustrar casos jurídicos: a Pintura, a Escultura, a Literatura, a Ópera, o Cinema… Falta Arte ao nosso Direito e ao nosso ensino do Direito. Mas não teria que ser assim. A síntese de François Vallançon, nosso mestre de Paris, parece-nos um bom começo para uma séria meditação: “Que o direito positivo seja um efeito da arte, isso nós o sabíamos já e o repetíamos desde os Romanos: ars boni et aequi. Que o jurista seja essencialmente e por vocação um artista, quer dizer, alguém que se admira, isso nós o esquecemos demasiado frequentemente. E é decerto por isso que o direito positivo se encontra tão doente, e os juristas estão tão positivistas, quer dizer, ao mesmo tempo temidos e desprezados”10.

Além do mais, não se pode esquecer que o Direito também é uma filosofia. Filosofia prática e não o seu simulacro verbal, ou verbalista, pode interpretar-se assim um trecho clássico romano. Finalmente, pode perguntar-se se não será também uma religião, uma religião civil, claro. E um outro texto romano compara mesmo os juristas a sacerdotes, diz que são sacerdotes do justo e do injusto. Arte, Filosofia, Ciência, Religião e Técnica: são muitas perspetivas que realmente concorrem para o ser do Direito. Como arte, uma arte do sentido, para glosar George Steiner, como filosofia, uma FRANCA FILHO, Marcílio / LEITE Geilson Salomão / PAMPLONA FILHO, Rodolfo. AntiManual de Direito e Arte, coord. de São Paulo: Saraiva, 2016. 10 VALLANÇON, François. Philosophie juridique. Paris: Studyrama, 2012, p. 125 (tradução nossa). 9

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filosofia prática; como ciência, uma ciência “mole”, social, normativa; como religião, uma religião civil; como técnica, uma técnica ao serviço de tudo o que acabamos de referir, e não uma burocracia, uma tecnocracia, etc.. Mas o ser do Direito como tudo isto, sempre, e em cada caso, tem de ser visto cum grano salis.