LA PROTECCIÓN DE LA LACTANCIA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL ESPAÑOL
ELENA GARCÍA TESTAL
tirant lo b anch Valencia, 2008
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Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia
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A Juan. A Miguel. A MarĂa
ÍNDICE Introducción ..........................................................................................
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A) EL PERMISO DE LACTANCIA 1. Disposiciones normativas ............................................................... 1.1. Normativa internacional .......................................................... 1.2. Normas comunitarias ............................................................... 1.3. Norma interna: antecedentes .................................................... 1.3.1. La constitucionalidad del originario artículo 37.4 ET ..
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2. Naturaleza jurídica y alcance del derecho ................................... 2.1. Permiso o reducción de jornada ............................................... 2.2. Carácter retribuido ................................................................... 2.3. Interés jurídicamente protegido ............................................... 2.4. Alcance temporal del derecho..................................................
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3. Titulares del permiso de lactancia ................................................ 3.1. La madre como titular del permiso de lactancia ...................... 3.2. El acceso del padre al permiso de lactancia ............................. 3.3. Supuestos en que el padre resulta excluido ............................. 3.4. La aparente exclusión de algunos modelos de familia ............ 3.5. La exclusión de otros familiares .............................................. 3.6. Alcance del derecho en caso de que ambos progenitores trabajen.............................................................................................
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4. Modalidades de disfrute ................................................................. 4.1. La capacidad decisoria del trabajador: capacidad de elección y capacidad de concreción y determinación ............................ 4.2. Derecho a ausentarse ............................................................... 4.2.1. Posibilidades de disfrute de la hora de ausencia .......... 4.3. Derecho a reducción de jornada............................................... 4.4. Otras modalidades de disfrute: la acumulación del permiso de lactancia ................................................................................... 4.4.1. La acumulación del período de lactancia en la negociación colectiva y su interpretación jurisprudencial: la sentencia Aldeasa ..................................................... 4.4.2. Otras fórmulas convencionales de acumulación del período de lactancia.......................................................... 4.4.3. La acumulación en jornadas completas en el artículo 37.4 del ET: autonomía colectiva y autonomía individual ...............................................................................
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a. Autonomía Colectiva: relaciones de suplementariedad y complementariedad .................................. b. Autonomía individual: límites de actuación en relación con el convenio colectivo ............................ c. Otras cuestiones controvertidas de la regulación legal ........................................................................ c.1. La vinculación de la decisión de la trabajadora al convenio colectivo o al acuerdo individual c.2. El carácter facultativo de la opción ................ c.3. El momento de disfrute de la acumulación: vinculación con la suspensión del contrato por maternidad ...................................................... c.4. El cálculo de los días de acumulación en jornadas completas .............................................. c.5. La contratación de trabajadores interinos ....... 4.5. Compatibilidad del permiso de lactancia y la guarda legal de menores de ocho años .............................................................. 4.6. Incompatibilidad del permiso de lactancia y permiso por maternidad a tiempo parcial.......................................................... 4.7. Lactancia y partos (o adopciones) múltiples............................ 4.8. Vacaciones y permiso de lactancia .......................................... 4.9. Requisitos formales para su disfrute ........................................ 4.10. La resolución de las discrepancias entre trabajador y empresario .............................................................................................
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5. Mejoras convencionales del régimen legal del permiso de lactancia ................................................................................................
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6. La protección frente al despido ..................................................... 6.1. Despido, maternidad y discriminación .................................... 6.2. Permiso de lactancia y protección frente al despido ................
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7. Consideraciones finales respecto del permiso de lactancia tras la LO 3/2007 ....................................................................................
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B) LACTANCIA Y SALUD LABORAL 1. Introducción ....................................................................................
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2. Disposiciones normativas ............................................................... 2.1. Normas internacionales............................................................ 2.2. Normas comunitarias ............................................................... 2.3. Normas internas .......................................................................
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2.3.1. El artículo 26 de la LPRL, evaluación de riesgos, maternidad y lactancia ....................................................... 2.3.2. El artículo 26 de la LPRL y las obligaciones del empresario tras la constatación de un riesgo para la seguridad y salud de trabajadoras embarazadas o en período de lactancia: notas básicas ................................................. 2.3.3. El artículo 26.4 Ley de Prevención de Riesgos Laborales: salud laboral y período de lactancia ....................... 3. Presupuestos para la aplicación del artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .................................................. 3.1. Trabajadora en situación de lactancia natural .......................... 3.1.1. La comunicación de la trabajadora ............................... 3.1.2. Período de protección ................................................... 3.2. Influencia negativa de las condiciones de trabajo en la salud de la mujer o del hijo ............................................................... 3.3. Requisito formal ...................................................................... 4. Medidas previstas ........................................................................... 4.1. La adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo ...................................................................................... 4.1.1. El carácter imperativo de la adaptación........................ 4.1.2. La titularidad del poder de modificación ...................... 4.1.3. El objeto de la modificación ......................................... 4.1.4. Prohibición de trabajo nocturno o a turnos................... 4.2. El cambio de puesto de trabajo ................................................ 4.2.1. Imposibilidad o insuficiencia........................................ 4.2.2. Tipos de movilidad funcional previstos legalmente ..... 4.3. La dispensa de trabajo.............................................................. 4.3.1. El régimen previo a la LO 3/2007, de 22 de marzo: la ausencia de regulación en la norma interna de la dispensa de trabajo para las trabajadoras en período de lactancia ........................................................................ 4.3.2. La dispensa de trabajo en la Directiva 92/85/CEE ....... 4.3.3. La dispensa de trabajo para la trabajadora en período de lactancia en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales............................................................................... a. Antecedentes de la dispensa de trabajo en la normativa interna ......................................................... b. La dispensa de trabajo para la trabajadora en período de lactancia tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ...............................................................
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c. La suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural ..................................................... d. El análisis de la duración de la nueva situación suspensiva vinculada a la existencia de un riesgo para la lactancia natural.................................................. e. La prestación económica de la seguridad social ....
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5. Valoración de las medidas normativas .........................................
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BIBLIOGRAFÍA...................................................................................
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INTRODUCCIÓN Tanto el ordenamiento jurídico internacional como el interno se han ocupado tradicionalmente de establecer normas específicas para la mujer trabajadora1. En sus inicios estas normas tenían un contenido manifiestamente equivalente a nociones de protección y prohibición, con un indudable afán paternalista y de consideración de la mujer en el trabajo como sujeto fisiológicamente débil, equiparable a los menores2. Puede destacarse el hecho de que las primeras manifestaciones de la normativa protectora de la mujer en el trabajo coinciden con los inicios del Derecho del Trabajo3. Esta idea coincidía con una valoración secundaria del trabajo de las mujeres, pero al tiempo con la falta de un sistema de previsión social que garantizara unos ingresos de subsistencia sobre todo para las viudas, para los casos de desempleo masculino y para las unidades familiares desfavorecidas4. Junto a esta normativa protectora es posible
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En los comienzos de la sociedad industrial se constata una importante incorporación de mujeres y niños al trabajo productivo. Sin embargo, inmediatamente se consolida un modelo de organización del trabajo en el que las mujeres pasan a ocuparse mayoritariamente del trabajo propio del ámbito doméstico, aunque con presencia importante en determinadas ramas de actividad como el sector textil o alimentación, en puestos de trabajo poco cualificados y de bajo nivel retributivo. Véase al respecto CASAS BAAMONDE, ME, “Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del Trabajo”, en Relaciones Laborales, Tomo I, 1998. Así pueden citarse en el ordenamiento interno la Ley de 13 de marzo de 1900, sobre condiciones de trabajo de mujeres y menores; el Real Decreto de 26 de junio de 1902 que incidió sobre la jornada de trabajo de las mujeres y los niños; el Real Decreto de 25 de enero de 1908, sobre trabajos prohibidos a mujeres y niños; la ley de 27 de febrero de 1912 que estableció el derecho de la mujer trabajadora en un establecimiento no fabril a disponer de asiento individual; la ley de 11 de julio de 1912 que prohibió el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fábricas; el Decreto de 26 de julio de 1957, sobre industrias y trabajos prohibidos a mujeres y niños por peligrosos e insalubres. En este sentido, CARDONA RUBERT, MB, Protección de la trabajadora embarazada: Tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 22. Véase al respecto, BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 180 y ss. BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, citado, p. 181.
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señalar otras políticas de vinculación con la jornada de trabajo, permisos y descansos5. Toda este conjunto normativo venía a traslucir la consideración de la mujer como núcleo de la familia, con evidentes consecuencias de colocación de la trabajadora en un plano de desigualdad: en el acceso al empleo, en su promoción profesional, en la desincentivación de su contratación por el incremento de cargas que supone para el empresario, que, en definitiva, vienen a suponer diferencias injustificadas de trato en el trabajo, que perpetúan su rol social al margen del mundo laboral. El punto de partida para el cambio se sitúa, entre nosotros, en la promulgación de la Constitución, aunque puede señalarse como antecedente la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que, por un lado, consagró el principio de igualdad de trato, con extensión a la mujer casada, y de aplicación en materia salarial6, pero al tiempo limitó las normas protectoras de la mujer a las que guardan relación con la maternidad7. La desaparición de las normas de prohibición, por discriminatorias, resultó una labor que se prolongó en el tiempo, pues era necesario que se lograse el convencimiento de que la protección de riesgos en el caso de la mujer, únicamente puede resultar especifica si se vincula a la maternidad, esto es, solamente pueden agruparse en la protección de los riesgos vinculados a la protección de la mujer embarazada, en situación de parto reciente o en período de lactancia8. La Constitución es el reflejo de que deben eliminarse las condiciones especiales del trabajo femenino, por su consideración como discriminatorias e injustas, con excepción de las vinculadas con la maternidad9. La maternidad supone 5
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RDL de 15 de agosto de 1927 sobre el descanso nocturno de la mujer trabajadora; normas sobre distribución del tiempo de trabajo femenino: descansos diferenciados, régimen de horas extraordinarias… Véase BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, citado, p. 182. BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, citado, p. 183. BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, citado, p. 183. Aunque también podrán ser excluidos para la mujer los trabajos especialmente peligrosos, insalubres o penosos para su naturaleza. De forma que se pasa de la protección de la mujer a la protección de una situación concreta, la maternidad. LÓPEZ RUBIA, E, “Suspensión del contrato de trabajo pro riesgo durante el embarazo: nueva redacción del art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”, en Tribuna Social, nº 115/2000, pp. 29 y 30. Véase en este sentido, ALONSO OLEA, M, “El trabajo de la mujer”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 13/1998, p. 109.
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una realidad biológica diferencial objeto de protección, que no supondrá discriminación para el varón y que en nuestro caso el legislador ordinario debe considerar por indicación expresa del artículo 39.2 de la Constitución. Es la maternidad y no el sexo la que justifica la singularidad, la especial regulación, la que convierte esas normas protectoras en no discriminatorias. El reconocimiento del principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación previstas en la Constitución Española y en el Estatuto de los Trabajadores, junto con las disposiciones de las normas internacionales y comunitarias debían conducir a la derogación de todas aquellas prescripciones que bajo la apariencia de protección suponían en realidad una vulneración de la igualdad de trato10. Fue ineludible que el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 216/1991, de 14 de noviembre, y especialmente en la Sentencia 229/1992, de 14 de diciembre, pusiera en entredicho estas prohibiciones relativas a la mujer, con excepción de las vinculadas a la maternidad (embarazo, parto o lactancia), que por el contrario consideró plenamente admisibles. Así, de acuerdo con la STC 229/1992 no son contrarias a la Constitución aquellas disposiciones que tiendan a la tutela de la mujer trabajadora en relación con el embarazo o la maternidad, a los que se refiere el art. 2.3 de la Directiva 76/207/CEE, y que son los factores que principalmente permiten introducir distinciones de trato para la protección de la mujer (…). Sin embargo, en otros casos, la protección de la mujer y de su salud en función de su sexo debe examinarse con suma cautela e incluso con desconfianza, por las repercusiones negativas que directa o indirectamente pueden tener en la consecución de la efectiva igualdad entre hombres y mujeres. Esta interpretación va a implicar que, como resulta lógico, no toda diferencia de trato entre hombre y mujer deba ser valorada como inconstitucional, sino que cabe reputar legítimas tanto las normas que contienen medidas específicas de protección de la mujer en razón de la maternidad, como las que pretenden eliminar las discriminaciones objetivas que sufren las mujeres11. 10
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De tal manera que las normas protectoras deben pasar el filtro de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Véase BALLESTER PASTOR, MA, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, citado, p. 191. También CARDONA RUBERT, MB, Protección de la trabajadora embarazada: Tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, citado, p. 23. CAVAS MARTÍNEZ, F, “Maternidad y salud laboral (Comentario a la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora
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Por su parte, el legislador ordinario ha adoptado12, especialmente en la última década, una serie de decisiones de política legislativa relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral, cuyo pilar se fundamenta igualmente en la búsqueda de la igualdad de los trabajadores de diferente sexo en el ámbito laboral. Y es que pese a que la conciliación familia y trabajo trata de independizarse de la política de igualdad de sexos no puede negarse que el reparto de responsabilidades familiares continúa siendo un problema feminizado13, así como que el desigual reparto de roles entre hombres y mujeres es una de las causas que más ha contribuido a configurar la situación de discriminación en el mercado de trabajo14. El avance hacia la igualdad de hombres y mujeres en el trabajo ha de pasar por una reordenación del tiempo de trabajo que garantice la conciliación de la vida profesional, personal y familiar, que se pretende facilitar mediante diferentes fórmulas15. En este contexto debe hacerse también mención de la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La Ley aborda de una manera trasversal el principio de igualdad entre mujeres y hombres16, adoptando, por un lado, una serie
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de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia)”, en Noticias de la Unión Europea, nº 127-128/1995, p. 55. En este sentido, cabe mencionar, en primer lugar la Ley 3/1989 de finalidad impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, destacable porque supuso la conversión del padre en beneficiario de algunos de los derechos. En segundo lugar, la ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad. Seguida de la ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Y como último hito la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Sobre esta evolución puede verse entre otros ROJAS RIVERO, GP, “La igualdad entre hombres y mujeres. Comentarios al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad”, en iustel.com, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 11, mayo 2006, pp. 5 y 6. Como acertadamente ha señalado RIVAS VALLEJO, P, “La conciliación de la vida familiar y laboral”, en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española. Cuadernos de Derecho Judicial, nº 3/2004. PEREZ DEL RIO, MT, “La ley 39/99 de conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate”, en Temas Laborales, nº 52/99, p. 41. De la misma autora, “Los derechos de conciliación en la Ley 39/99: interrupción o reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares”, en Aequalitas: Revista Jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, nº 4/2000, p. 23. SÁEZ LARA, C, “Mujer y trabajo”, citado, p. 35. En torno al alcance de esta Ley, GARCÍA RUBIO, MA, en AAVV Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp.11 y ss.
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de principios generales de actuación en diferentes ámbitos y, por otro, articulando las medidas concretas para su consecución a través de las modificaciones normativas necesarias17. Su carácter integral y transversal viene a reflejarse sobre esferas de muy diferente repercusión, desde la educación hasta las condiciones de empleo y seguridad social, partiendo de la convicción de que la igualdad real entre hombres y mujeres exige una intervención en cualquiera de los ámbitos de la vida18. La LO 3/2007 incluye un desarrollo específico del principio de igualdad en el ámbito laboral19, que supone la incorporación de una serie de medidas para favorecer la incorporación y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, entre las que se incluyen medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Y así, en este sentido, la propia norma, entre los principios generales incluye unos criterios de actuación de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 14, considerando entre ellos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia20. Pues bien, entre otras medidas, se afronta la carencia de nuestro sistema en orden a la protección de las situaciones de lactancia natural, modificándose las normas en materia de salud laboral y protección de la seguridad social, con el objetivo de adecuar, por fin, la norma interna a la norma comunitaria, y tratando de completar la transposición de la Directiva 92/85/CEE. Por su parte, la LO 3/2007 dedica un precepto, el artículo 44, a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, estableciéndose el fomento de la asunción equilibrada de responsabilidades familiares, evitando las discriminaciones basadas en su ejercicio. En sus disposiciones adicionales la LO 3/2007 dota de contenido a este precepto, acogiendo las modificaciones pertinentes en el texto del Estatuto de los Trabajadores. De hecho buena parte de las previsiones de la LO se dedican a la articulación de medidas de conciliación, lo que no es de 17
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Véase en este sentido el Dictamen del CES sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, de 26 de abril de 2006. Véase in extenso, GARCÍA RUBIO, MA, en AAVV Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, citado, p. 17. Sector al que presta una especial atención, desde dos puntos de vista, el del número de preceptos que le dedica y el de la cantidad y calidad de las normas que modifica. GARCÍA RUBIO, MA, en AAVV Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, citado, p. 21. Artículo 14.7 de la LO 3/2007.
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extrañar en una ley destinada al logro de la igualdad efectiva de mujeres y hombres21. La protección laboral de la lactancia puede abordarse desde dos perspectivas, la de las normas que conceden derechos a los trabajadores en razón a la lactancia de hijos menores, y la de la salud laboral, por la posibilidad de que los factores de riesgo derivados de las condiciones de trabajo de la madre se transmitan al hijo a través de la leche materna22. Así es posible distinguir en este trabajo dos partes. La primera referida al denominado permiso de lactancia, cuya regulación encontramos en el Estatuto de los Trabajadores, pero respecto del cual la negociación colectiva se ha ocupado expresamente, lo que ha provocado decisiones jurisprudenciales de interés. Respecto de su regulación legal ha sido tradicional la afirmación de que sería deseable una revisión normativa, con intención de alcanzar una norma más neutra, ya que pese a que ha perdido el carácter exclusivamente femenino, podrían acentuarse las posibilidades del reparto de responsabilidades entre ambos progenitores, y el efecto discriminatorio quedaría atenuado con otra disposición de la titularidad del derecho. La reciente intervención legislativa en el artículo 37.4 del ET, mediante la reforma que introduce la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no ha modificado este parecer, ya que, tal y como está actualmente concebido supone perpetuar los tradicionales roles de reparto de cargas familiares, lo que redunda en un obstáculo para la consideración de la mujer en el mercado de trabajo. Así, si la norma se refiriese de manera indistinta al acceso al derecho con independencia del sexo del progenitor la norma repercutiría de manera beneficiosa para la mujer. El reparto de responsabilidades familiares debe partir de que el cuidado del hijo es responsabilidad de ambos progenitores y no de que la madre es el sujeto responsable23. La efectiva igualdad en el empleo requiere que el trabajo no sea incompa21
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“Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN/MERCADER UGUINA (coord.): La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 161. Ambas perspectivas también en QUINTERO LIMA, MG, “El permiso de lactancia y el riesgo durante la lactancia: novedades y algunos problemas prácticos”, en AAVV, MERCADER UGUINA (COORD) Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 539 y ss. SÁEZ LARA, C, “Mujer y trabajo”, citado, p. 35.
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tible con la maternidad o la asunción de responsabilidades familiares24, pero también que se asuman desde la corresponsabilidad entre trabajadores y trabajadoras. La segunda parte del trabajo viene referida a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, que venía ocupándose de la protección de la lactancia, en relación al desarrollo de una actividad laboral, de manera insuficiente y no paralela a la protección de la trabajadora embarazada, y que ha visto alterado su régimen jurídico con ocasión de la reciente reforma del artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y junto a éste, de los artículos 45 y 48 del Estatuto de los Trabajadores, y de la Ley General de Seguridad Social, en la que se introduce un nuevo Capítulo IV quinquies, que supone la creación de una nueva situación protegida por la Seguridad Social, la de Riesgo durante la lactancia natural. Ahora bien, debe ponerse de manifiesto que en materia de salud laboral no se protege el mismo bien jurídico que en el permiso de lactancia ni se opta por el mismo concepto25. Se abarcan así los dos aspectos del tratamiento que en el ordenamiento jurídico laboral se da a la protección de la lactancia; desde el punto de vista de las normas protectoras del proceso biológico de la lactancia natural y la posible incidencia en las condiciones de trabajo de la trabajadora; y desde la perspectiva de la atención a las responsabilidades familiares y su conciliación con las laborales.
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“Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, citado, p. 161. CARRERO DOMÍNGUEZ/QUINTERO LIMA, “La Ley de Igualdad y la Prevención de Riesgos Laborales: Nueva Protección Social de los (nuevos y no tanto) Riesgos Laborales”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN/MERCADER UGUINA (COORD), La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las Relaciones Laborales y en la Empresa, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 245.
A) EL PERMISO DE LACTANCIA
1. DISPOSICIONES NORMATIVAS 1.1. Normativa internacional En el ámbito internacional el primer instrumento normativo que se refiere a este derecho es el Convenio sobre la protección de la maternidad, de 1919, cuyo artículo 3 se refiere a que en todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer, entre otros, tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia. Por su parte, el Convenio 103, de 1952, estableció el derecho a la interrupción del trabajo con este fin, pero delegando en la normativa interna o en la negociación colectiva la determinación de su duración. En efecto, en su artículo 5 establece que si una mujer lacta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su trabajo para este fin durante uno o varios períodos cuya duración será determinada por la legislación nacional. Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de conformidad con ella; en los casos en que la cuestión esté regida por contratos colectivos, las condiciones deberán reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente. A diferencia del anterior, la Recomendación 95 de la OIT, de 1952, sobre protección de la maternidad, que desarrolla el Convenio nº 103 de la OIT, sí concreta la posible duración de estas interrupciones para la lactancia de los hijos, fijándola en un período total de una hora y media durante la jornada de trabajo26. Finalmente, también prevé la necesidad de procurar instalaciones para la lactancia. De un modo más abierto al desarrollo legislativo en cada país se pronuncian el Convenio 183 de protección de la maternidad (2000)27 y la Recomendación 191 (2000), de la OIT, suplemento del anterior. El Convenio 183 (2000), en su artículo 10, reconoce el derecho a una o varias interrupciones al día, o alternativamente una reducción de jornada, destinadas a la lactancia. Igualmente establece la obligatoriedad 26
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Como se verá la duración prevista en este instrumento internacional es superior a la dispuesta en la norma interna. Pendiente de ratificación por España.