Issuu

LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO DE AUTOR

Juan Ram贸n Ob贸n Le贸n

M茅xico D.F., 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Avda. General Mariano Escobedo, 568 y Herschel, 12 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 5000 5000 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9033-502-4 MAQUETA: PMc Media

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis hijos, Lorena, Ram贸n y Mariana y desde luego siempre, a Tere, mi esposa

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 13

CAPÍTULO I RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR 1. Definición........................................................................................... 15 2. Facultades Morales............................................................................. 21 3. Facultades patrimoniales..................................................................... 37 4. Principios generales de contratación de los derechos patrimoniales..... 42 5. Limitación a los derechos patrimoniales.............................................. 57 a) Limitaciones legales....................................................................... 57 b) Limitaciones en el tiempo.............................................................. 63 6. Régimen fiscal de los derechos de autor.............................................. 65 7. Obras protegidas................................................................................. 73 8. De los derechos de autor sobre los símbolos patrios y las expresiones de las culturas populares..................................................................... 88 9. Hipótesis de exclusión de protección de los derechos de autor............ 91

CAPÍTULO II RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS CONEXOS 1. Concepto de conexidad....................................................................... 97 2. Los artistas intérpretes o ejecutantes................................................... 101 3. Derechos de la personalidad ligados al derecho de los artistas intérpretes....................................................................................................... 105 a) Derecho al nombre artístico........................................................... 106 b) Derecho de oposición contra atentados a su interpretación o ejecución................................................................................................ 106 c) Derecho de oposición a la utilización de interpretaciones o ejecuciones no autorizadas..................................................................... 110 4. Vinculaciones con las Reservas de derechos y las marcas.................... 112 5. Los Productores de Fonogramas......................................................... 116 a) Alcance de los términos fonograma y productor de fonograma..... 116 b) Derechos que asisten al productor de fonogramas......................... 117 c) Formalidades................................................................................. 120 d) Alcance de los conceptos de radiodifusión y comunicación al público............................................................................................... 121 6. Organismos de Radiodifusión............................................................. 122

Índice

7. Otros derechos conexos...................................................................... 124 8. Limitaciones a los derechos conexos................................................... 125 a) Legales........................................................................................... 125 b) En el tiempo................................................................................... 126

CAPÍTULO III RESPONSABILIDAD LEGAL DERIVADA DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS 1. Introducción....................................................................................... 129 a) Infracciones administrativas........................................................... 130 3. Acciones Civiles.................................................................................. 133 4. Acciones Penales................................................................................. 136 5. Conclusión.......................................................................................... 136

CAPÍTULO IV LA PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES PUBLICITARIAS EN EL MARCO DEL DERECHO DE AUTOR 1. La idea publicitaria, problemática de su protección............................ 139 2. La protección de la idea publicitaria en el Derecho de Autor.............. 146 3. La obra publicitaria............................................................................ 147 4. Naturaleza de la Obra Publicitaria...................................................... 151 5. Titularidad sobre las creaciones publicitarias (La Agencia o el Cliente)....................................................................................................... 153

CAPÍTULO V RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN EN LA PUBLICIDAD 1. Planteo Inicial..................................................................................... 157 2. Contrataciones llevadas a cabo por la agencia.................................... 158 a) Diseñadores................................................................................... 158 b) Fotógrafos..................................................................................... 159 c) Productores audiovisuales.............................................................. 161 3. Los contratos publicitarios.................................................................. 162 a) Las obras primigenias. Su transformación...................................... 163 b) Las obras musicales....................................................................... 165 c) Artistas Intérpretes......................................................................... 166 4. Condiciones de transmisión de los derechos........................................ 167 5. La regalía. Obligaciones para su pago................................................. 168 6. Los aspectos específicos para Internet................................................. 169

Índice

BIBLIOGRAFÍA Otras Publicaciones:............................................................................ 174 Legislación:......................................................................................... 175 Internacional:...................................................................................... 175 Precedentes judiciales:......................................................................... 176

Anexo 1 LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR (Vigente a partir del 24 de Marzo de 1997, con las reformas al 23 de julio del 2003)............................................................................................. 177

Anexo 2 REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR (Publicado en el DO del 22 de mayo de 1998, con las reformas al 14 de septiembre del 2005)........................................................................... 229

PRÓLOGO La industria publicitaria es una actividad económica y social que crea valor. Desempeña un rol clave en la economía al incentivar el consumo interno, lo que genera como consecuencia una mayor creación de empleos y un incremento de impuestos que dinamizan al desarrollo. Sin lugar a dudas, la actividad publicitaria estimula la competencia y promueve la elección del consumidor en su beneficio; es el alma de los medios y garante de la democracia. La publicidad financia los deportes y la cultura haciéndola accesible a la población; ayuda a construir una mejor sociedad con campañas que se orientan a atender las grandes causas sociales. La publicidad es una industria que por su propia naturaleza produce ideas, obras, arte, conceptos para cumplir su función económica y social. La creación y la interpretación son fundamentales y éstas, la Ley Federal del Derecho de Autor las protege. Por la relevancia de la industria publicitaria, ésta debe llevarse a cabo cumpliendo cabalmente el marco jurídico vigente en la materia autoral. La obra que está en nuestras manos, es un ejercicio impecable de análisis, interpretación y aplicación de la legislación correspondiente al Derecho de Autor. Además del valor jurídico, puedo asegurar de manera absoluta, que es una obra de arte en donde se ha podido privilegiar la comprensión sobre la información. Este libro tiene un valor incalculable ya que es y será una herramienta imprescindible para todos los que participamos en el desarrollo de la publicidad. Nos orienta, nos enseña y sobre todo, nos ayudará a evitar problemas. El autor, Juan Ramón Obón León, ha tenido la capacidad de hacer simple lo difícil. De convertir la teoría jurídica en un ejercicio práctico del derecho. Sergio A. López Zepeda Presidente Ejecutivo, Asociación Mexicana de Agencias de Publicidad, A. C.

CAPÍTULO I

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR 1. DEFINICIÓN “El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artísticas … en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial”.

Esta es la definición legal que la Ley de la materia consagra en su artículo 11, y del cual surgen los siguientes elementos:

i) El reconocimiento que hace el Estado Para el legislador este no es un derecho per se, cuando el derecho de autor, junto con el derecho a la cultura es considerado como uno de los derechos del hombre, conforme lo establece el artículo 27 la Declaración de los Derechos Humanos adoptada por la Organización de las Naciones Unidas en el año de 19481; en consecuencia tal derecho es inherente a la persona y lo tiene por el sólo hecho de serlo. En adición, la reforma al artículo 1º de la Constitución, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio del 2011, ha sido congruente con dicha Declaración, cuando dejó establecido que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte…”

El texto de dicho artículo es el siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sean autora”.

Juan Ramón Obón León

ii) El creador Principio que durante mucho tiempo se vino esgrimiendo y que incluso en los tratados internacionales ha sido soslayado, es el inherente a sobre quién puede ostentar el carácter de autor, siendo que en algunas legislaciones —específicamente aquellas que siguen el sistema anglosajón— se abre la posibilidad de que tal calidad se les atribuya también a las personas morales. La Ley Federal del Derecho de Autor que fuera publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1996, con entrada en vigor al 24 de marzo de 1997, y que constituye el cuerpo normativo actual, zanjó en definitiva esta cuestión al establecer de manera inobjetable que esa característica sólo atañe al ser humano. Así lo prescribe en su artículo 12: “Artículo 12. Autor es la persona física que ha creado una obra literaria y artística.”

En consecuencia, las personas morales sólo pueden tener el carácter de titular del derecho patrimonial según lo disponen los artículos 25 y 26 de esa Ley, que a la letra expresan: “Artículo 25. Es titular del derecho patrimonial el autor, heredero o el adquirente por cualquier título”. “Artículo 26. El autor es el titular originario del derecho patrimonial y sus herederos o causahabientes por cualquier título2 serán considerados como titulares derivados”.

La anterior legislación de 19633 si bien no definía la figura del autor, sí dejaba claro que esta calidad sólo recaía en las personas

Nótese que aquí el legislador usa el término “causahabiente” no a título universal, como es el heredero o legatario; sino como la persona que es cesionaria o adquirente bajo cualquier forma de los derechos patrimoniales de autor. Que se conoce normalmente como “Ley de 1963”, técnicamente se denomina: “Decreto de reformas y adiciones a la Ley Federal de Derechos de Autor promulgada el 29 de diciembre de 1956”, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 21 de diciembre de 1963; que en realidad

La publicidad y el derecho de autor

físicas, según se desprende de la lectura del artículo 31 que expresaba que “las sociedades mercantiles o civiles, los institutos o academias y, en general, las personas morales solamente pueden representar los derechos de autor como causahabientes de las personas físicas de los autores…” Dentro de los aspectos de la autoría, tiene especial atención el relativo a las figuras de la coautoría y de la colaboración. Tales situaciones no encuentran su desarrollo dentro de la Ley Federal del Derecho de Autor, como podría pensarse, en dispositivos específicos relacionados con la figura el autor, sino que derivan de la clasificación que de las obras hace el artículo 4º al referirse a los creadores que intervienen. De esta manera se consideran “las obras individuales” aquellas creadas por una sola persona. En lo que hace a la coautoría, la Ley habla de “las obras en colaboración”. Sin embargo consideramos que el término puede inducir a confusión y sobre todo cuando se habla de las obras producidas o comisionadas mediante la colaboración remunerada a que se refiere el artículo 83 del cuerpo normativo en cita, ya que en este último supuesto se contempla la relación entre quien comisiona o produce la obra y quien la realiza mediante las condiciones impuestas en dicho dispositivo legal, lo que trae como consecuencia el ejercicio no sólo de los derechos patrimoniales, sino aspectos relacionados con las facultades morales como son las relativas a la divulgación e integridad de la obra. La obra en colaboración reviste dos aspectos a contemplar: Uno de ellos tiene que ver con el número de personas que intervienen creativamente en la elaboración de la obra. Estos son los coautores cuando se puede determinar con claridad la aportación de cada uno de ellos en la creación de dicha obra. Así tenemos por ejemplo, la obra musical con letra, donde coexisten el autor de la letra y el autor de la música; o en la obra audiovisual —claro ejemplo es la

y como lo ha acotado oportunamente Ediciones Andrade, dicho decreto constituyó en realidad una nueva Ley.

Juan Ramón Obón León

obra cinematográfica—, donde las aportaciones creativas de cada uno de los autores está claramente definidas4. Por otro lado está la obra colectiva, en cuanto a los autores que participan en ella que son identificables, pero no así sus aportaciones. La Ley la define en la siguiente forma: “Las creadas por la iniciativa de una persona física o moral que las publica y divulga bajo su dirección y su nombre y en los cuales la contribución personal de los diversos autores que han participado en su elaboración se funde en el conjunto con vistas al cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir a cada uno de ellos un derecho distinto sobre el conjunto realizado”.

Es una situación que bien puede encontrarse en aquellas obras llevadas a cabo en los laboratorios de investigación de las Universidades; o en productos multimedia, por ejemplo. Por otra parte, dentro de la clasificación, está el autor primigenio y el autor derivado, siendo el primero aquel que lleva a cabo la obra originaria, y el segundo quien se ocupa de la adaptación, arreglo, traducción o transformación de la primera, dando lugar a la obra secundaria o derivada, a la que se refiere y regula el artículo 78 de la Ley. Y finalmente el autor trabajador intelectual, a que se refiere el artículo 84 de la Ley.

iii) Obras literarias o artísticas El término es el usualmente aceptado en las legislaciones del mundo y se sustenta en el artículo 2º del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, del 9 de septiembre de 1886, revisada por último en París el 24 de julio de 1971 y

Véase al respecto el artículo 97 de la LFDA, que considera autores de la obra audiovisual a los autores del guión (escritores); al director realizador; al autor de la música (el compositor); el cinefotógrafo, y en el caso de la obra animada, los autores de las caricaturas y de los dibujos animados.

La publicidad y el derecho de autor

enmendada el 28 de septiembre de 1979, (Convención de Berna)5. Constituyen pues el objeto de protección del derecho de autor y nos referiremos a ellas más adelante en el apartado respectivo de este capítulo.

iv) Goce de prerrogativas y privilegios exclusivos Este goce de prerrogativas y privilegios exclusivos se traduce en el ejercicio de las facultades morales y patrimoniales que constituyen el contenido del derecho de autor. Sin embargo el punto que hay que destacar es el anacronismo que maneja el legislador al utilizar el término “privilegio”, que lo atrae del texto constitucional consagrado en el artículo 28 de nuestra Carta Magna, en virtud de lo cual la Ley Federal del Derecho de Autor es reglamentaria de tal disposición conforme lo señala su artículo 1º.

Publicada mediante Decreto, en el Diario Oficial de la Federación del 24 de enero de 1975, con lo cual y conforme lo dispone el artículo 133 de la Constitución, es Ley suprema de toda la Unión. – La Suprema Corte de Justicia, al resolver una contradicción de Tesis, determinó con respecto a la jerarquización de las leyes, que los tratados internacionales están por encima de las leyes locales y federales, y sólo por debajo de la Constitución, en virtud de lo cual los textos de esos tratados, tienen especial importancia y relevancia dentro de nuestro sistema jurídico nacional. (Ref. Tratados Internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Constitución Federal. – Tesis aislada: Materia Constitucional. IX Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo X, Noviembre de 1999. Tesis: P.LXXVII/99, p. 46. (Esta Tesis abandona el criterio sustentado en la Tesis P.C./92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número 60, Octava Época, Diciembre de 1992, p. 27, de rubro: “Leyes Federales y Tratados Internacionales. Tienen la misma jerarquía normativa”). Nota: En lo sucesivo al referirnos a este tratado como Convención de Berna, salvo que no se exprese o aclare en otra forma, nos estaremos refiriendo al Texto del Acta de París de 1971.

Juan Ramón Obón León

El artículo 28 que reprime los monopolios, establece una excepción dentro de su texto al referirse a los derechos de autor, en los siguientes términos: “…Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.

Como se aprecia, la Constitución otorga la calidad de privilegio temporal tanto, al derecho de los autores como al de los inventores con lo que se encuentra en rezago doctrinal y legislativo al mantener tal anacronismo propio del siglo XV, época en que se gestó el privilegio como una potestad del Soberano que, entre otras cosas, tenía la justificación del control o de la censura previa de aquellas obras que se otorgarían en exclusiva a un editor para su impresión y reproducción6. Contrario a este criterio se pronuncia Fernando Serrano Migallón, apoyándose en los argumentos de Ernesto Gutiérrez y González al señalar que “no puede decirse que la disposición constitucional refleje únicamente una tradición arcaica, sino que ciñéndose al significado de las palabras regula el término con propiedad7, citando al mencionado tratadista en estos términos: “hace un análisis más a fondo del vocablo señalando que la palabra: privilegio, deriva de dos voces latinas, privare, esto es, suprimir o privar y lex, es decir ley. El privilegio implica que la ley permita a alguno hacer lo que a los otros está vedado”.

Contrario a ello, el mismo autor— Serrano Migallón— cita a Quintana Miranda, en estos términos que él no comparte:

Véanse, Juan Ramón Obón León, “Los Derechos de Autor en México”. Premio BMI-Consejo Panamericano. Edit. Bs.As. 1974. Y “Derecho de Autor”, del mismo autor. 7 Serrano Migallón Fernando, “Marco Jurídico del Derecho de Autor en México”. Edit. Porrúa/Facultad de Derecho de la UNAM. 2008, p. 38. 6

La publicidad y el derecho de autor

“se dejó subsistir un sistema obsoleto y contrario, en su fundamento esencial, al principio de que todos los poderes y facultades radican en el pueblo…”8

Los argumentos de Gutiérrez y González parten de un sentido gramatical y olvidan la trascendencia que el término “privilegio” ha tenido en el desarrollo del derecho de autor. Por otra parte el argumento que esgrime para sustentar ese derecho excluyente también podría ser aplicado a otras instituciones jurídicas como el derecho de propiedad que es oponible erga omnes y no por eso ser considerado como un privilegio. En tal sentido olvida que el derecho de autor surge como una forma de proteger el pensamiento humano. No es por lo tanto, una concesión del Estado, ya que es un derecho inherente a la persona como lo es el derecho a la vida, a la libertad, a la salud o al trabajo. Por ello es considerado como un derecho fundamental del Hombre. Así que bajo ese orden de ideas, pretender que esta disciplina jurídica sea simplemente un privilegio temporal, es negar su misma esencia, por ello nuestra opinión es contraria a tan ilustres abogados.

2. FACULTADES MORALES El proceso de la creación plantea un vínculo entre el creador y el resultado de la misma. Ese vínculo estrecho entre el autor y su obra hace surgir el concepto de “paternidad”, metafóricamente hablando, al acoger el principio del jus sanguinis9, provocándose entonces una dicotomía, al tutelar por un lado al autor como creador, y al producto de su creación, la obra, como algo independiente, aunque ambos, autor y obra se encuentren indisolublemente ligados por el lazo de la creación. Así surgen una serie de facultades inherentes al ejercicio de ese derecho que se genera en la creación

Idem. aspecto fundamental dentro del derecho de familia, que atiende a los lazos de consanguinidad.

8 9

Juan Ramón Obón León

misma; facultades que tienen una doble característica y que, en una u otra forma se hallan entrelazadas. Las primeras de esas facultades se encuadran dentro del llamado derecho moral10, que atiende a la personalidad del autor como creador, y a la obra como entidad propia; idea que es coincidente con Carlos Mouchet y Sigfrido Radaelli, cuando asentaron “el derecho moral en un doble fundamento: el respeto a la personalidad del autor y la defensa de su obra considerada en sí misma como un bien, con abstracción de su creador”11. Estas facultades al estar íntimamente ligadas al creador, trascienden su propia existencia, pues trascendencia también tendrá su obra, de ahí que sus características se traducen en su perpetuidad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inajenabilidad. Al ser irrenunciables esas características se tutelan a través de la normativa de orden público, toda vez que existe en consecuencia, una limitación a la voluntad de las partes como ley suprema de los contratos, protegiendo a quien se le considera el económicamente débil en esa relación contractual12, amen de razones de política de

Germán Fernández del Castillo y José Pliego Espinoza (El Derecho Moral, p. 6. México, 1945, citados por Arsenio Farell Cubillas, “El Sistema Mexicano de Derechos de Autor”, Edit. Vado. 1966, p. 117) establecieron que el término moral no se predica en contraposición a inmoral, que constituye su contrario, sino como objeto de tutela jurídica en cuanto limita el campo de protección a aquellos intereses que no entrañen idea de lucro…” . En tal sentido podemos afirmar que el concepto “moral” dentro del derecho de autor, constituye un neologismo generalmente aceptado tanto en doctrina como en las legislaciones nacionales y en los tratados internacionales. (N. del A.) 11 “Los Derechos del Escritor y del Artista”, p. 26. 12 Véase J. Ramón Obón León, “El Orden Público y el Interés Social en la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor” Ensayo; Igualmente este concepto de normas prohibitivas o de orden público, fueron contempladas por Arsenio Farell Cubillas, Op. Cit. y J. Ramón Obón León, Los Derechos de Autor en México”. Para determinar sus alcances ver, la teoría del Derecho social en “Introducción a la Filosofía del Derecho” de Gustavo Radbruch. Edit. Breviarios del Fondo de Cultura Económica. N.º 42, Tercera Reimpresión. México. (Traducción de Wenceslao Roces). 10

La publicidad y el derecho de autor

memoria cultural que tienden a preservar las manifestaciones del espíritu como parte del acervo de los pueblos. De esta manera, las diversas legislaciones han considerado necesario impedir que esas facultades sean objeto de acuerdo de comercio; de ahí que no puedan ser renunciables y por ende la imposibilidad de que puedan ser enajenadas en cualquier forma, con lo cual les dan un carácter extrapatrimonial, aproximando más estas facultades hacia los derechos de la personalidad. Teniendo esas características, esas facultades o derechos pueden ser reivindicados en cualquier tiempo, en virtud de lo cual no opera la prescripción como sanción por la inacción del ejercicio de un derecho, como ocurre por ejemplo en la propiedad, o en la exigibilidad del cumplimiento de una obligación. Este derecho o facultades tienen un sustento internacional en el Convenio de Berna, en cuyo texto de París de 1971, su artículo 6bis, claramente dispone: “1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación. 2) Los derechos reconocidos al autor en virtud del párrafo 1) serán mantenidos después de su muerte, por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones a las que la legislación nacional del país en que se reclame la protección reconozca derechos. Sin embargo, los países cuya legislación en vigor en el momento de la ratificación de la presente Acta o de la adhesión a la misma, no contenga disposiciones relativas a la protección después de la muerte del autor de todos los derechos reconocidos en virtud del párrafo 1) anterior, tienen la facultad de establecer que alguno o algunos de esos derechos no serán mantenidos después de la muerte del autor. 3) Los medios procesales para la defensa de los derechos reconocidos en este artículo estarán regidos por la legislación del país en el que se reclame la protección.”

Actualmente y por exigencias de países altamente industrializados, específicamente los Estados Unidos de Norteamérica, parte signante de este Convenio, que no permite reservas conforme a su artículo 30, pese a ello han logrado imponer reservas para la

Juan Ramón Obón León

aplicación de ese artículo 6º Bis, como se aprecia de la lectura del artículo 9.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC´s)13, en virtud del cual ningún miembro tendrá derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el artículo 6bis de dicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo14. En otras palabras, esta reserva implica la no aplicabilidad del derecho moral, dejando sólo como elemento del contenido del derecho los aspectos relacionados con las facultades patrimoniales, lo que significa que los adquirentes de una obra se verían libres de las restricciones y condiciones que imponen las facultades morales con respecto a la integridad de la misma, impidiendo así que el autor pueda oponerse a cualquier alteración de ella, quitando de esta manera una traba para el libre comercio. Salvo las anteriores consideraciones, la mayoría de las legislaciones consagran en beneficio del autor esas facultades, que se concretan en los siguientes aspectos: El reconocimiento de su calidad de autor, es decir, el derecho a reivindicar la paternidad de la obra; el de oposición a las modificaciones de la misma llevadas a cabo sin su consentimiento o en demérito de su integridad o de su reputación como creador, así como el de darla a conocer por sí mismo o por conducto de terceros, o mantenerla inédita. Siguiendo esa tradición legislativa y acorde con la doctrina generalizada así como de la mayoría de los cuerpos normativos de

Estos acuerdos se incorporaron como el Anexo 1 dentro del Acta Final de la Ronda de Uruguay y de Negociaciones Económicas Multilaterales y el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio, adoptado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994, y al cual México quedó vinculado el 31 de agosto de ese mismo año, con entrada en vigor a partir del 1º de enero de 1995. Similar disposición la encontramos en el Anexo 1701.3 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte, en donde se especifica que “No obstante lo dispuesto en el Artículo 1701 (2) (b) —(Referido al Convenio de Berna)—, este Tratado no confiere derechos ni impone obligaciones a Estados Unidos respecto al Artículo 6 bis del Convenio de Berna, o a los derechos derivados de ese artículo”.

La publicidad y el derecho de autor

los diversos países, la vigente Ley Federal del Derecho de Autor dedica el capítulo II de su Título Segundo, a regular estas facultades, comenzando por establecer en el artículo 18, lo siguiente: “El autor es el único, primigenio y perpetuo titular de los derechos morales sobre las obras de su creación”.

Hemos destacado en cursiva la palabra perpetuo, pues este atributo no puede darse al autor precisamente porque fatalmente su existencia se encuentra limitada con el acontecimiento de su muerte. En tal virtud existe aquí una falla legislativa, pues lo que tiene la característica de perpetuidad es el derecho en sí, ya que el mismo trasciende la vida del autor y no se agota ni termina con el paso del tiempo. Por otra parte el numeral siguiente, consagra el resto de las características de estas facultades: Su inalienabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad15. Punto importante es el relativo al ejercicio de esas facultades, que el legislador establece en primer lugar al “propio creador de la obra y a sus herederos”, advirtiendo que en ausencia de éstos, o bien en casos de obras del dominio público el Estado será el encargado de ejercerlas; situación que acusa un especial cuidado para evitar lo que podría ser un dirigismo cultural, ya que se le concede la facultad de, so pretexto de exigir respeto a la obra, el de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que le cause demérito o perjuicio a la reputación del autor. En este sentido, tal accionar se justifica por ejemplo en el caso de las obras pictóricas, escultóricas, de carácter plástico e incluso arquitectónicas. Sin embargo donde puede existir duda es sobre el control de la explotación de obras en dominio público que se encuadren dentro de las literarias o dramáticas, atendiendo al hecho de que estos criterios de tutela que permite la Ley al Estado estarán siempre bajo una

Artículo 19.

Juan Ramón Obón León

apreciación subjetiva, consistente en el criterio o la opinión que tenga el funcionario en turno encargado de tales acciones16. El artículo 21 de la ley en comento, describe las facultades conferidas al autor, señalando en primer término el poder determinar si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, o la de mantenerla inédita. En otras palabras esta facultad constituye el derecho de divulgación y se encuadra dentro de uno de los principios fundamentales de esta disciplina jurídica consistente en la autorización previa, piedra de toque y base sustancial del ejercicio del derecho de autor. Bajo este orden de ideas, la autorización previa se expresa por ese acto volitivo del creador de dar a conocer su obra por sí mismo o por conducto de terceros, en la forma o modo en que él lo considere más conveniente, derivando de ahí el principio de autonomía de los medios, atendiendo al fin o destino primigenio de la obra. Por ejemplo, si ésta ha sido concebida como una obra literaria, vr.gr. una novela, su finalidad natural será la edición; si ha sido concebida como un guión para una obra cinematográfica, su destino será la incorporación en una película y posterior exhibición en salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces17. Con respecto a este primer aspecto, cabe señalar que la Ley al hablar de los tipos de obras y al clasificarlas según su comunicación, describe las divulgadas como “las que han sido hechas del conocimiento público por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido, o incluso mediante una descripción de la misma”18. Cabe señalar que existe un caso de excepción dentro de la Ley, cuando se otorga ese derecho de divulgación —facultad del derecho moral per se— a la persona que comisione la producción de Véase artículo 20. V. Juan Ramón Obón León, “Infracciones al Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Entorno Digital”, en Revista Iberoamericana de Derecho de Autor. Año III. No 6, Julio-Diciembre del 2009, pp. 110 y ss. 18 Véase artículo 4º. B. I. de la LFDA. 16 17