Nociones básicas del derecho internacional humanitario
Kai ambos Catedrático de Derecho penal, procesal penal, penal internacional y Derecho comparado, Georg-AugustUniversität-Göttingen Juez del Tribunal Provincial (Landgericht) de Göttingen Traductor: John Zuluaga
Valencia, 2011
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© kai Ambos
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índice Presentación.......................................................................
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Abreviaturas.......................................................................
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I. Concepto de los “crímenes de guerra” (crímenes de conflicto armado)......................................
19
II. Propósito de los crímenes de conflicto armado...............................................................................
27
III. Desarrollo histórico..............................................
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IV. Los crímenes de conflicto armado según el Art. 8 ECPI....................................................................... 1. Generalidades....................................................... 2. Hechos individuales internacionales versus no internacionales..................................................... 3. La configuración típica de los crímenes de conflicto armado..................................................................
V. Sistemática de los crímenes de conflicto armado...............................................................................
VI. Presupuestos comunes de los crímenes de conficto armado..................................................... 1. Conflicto armado.................................................. 2. Conflicto internacional, no internacional e internacionalizado........................................................ 3. “Conexión” del acto con el conflicto...................... 4. Autor y víctima..................................................... 5. Tipicidad subjetiva............................................... VII. Relación con otras normas penales.................. VIII. Anexos...................................................................... 1. Art. 8 ECPI: Crímenes de guerra........................ 2. §§ 8-12 Código Penal Internacional Alemán....... Bibliografía.........................................................................
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Presentación El siguiente texto se fundamenta en un estudio preliminar realizado por el autor a los “crímenes de guerra” (crímenes de conflicto armado) codificados por el legislador alemán en los §§ 8-12 del Código Penal internacional (Völkerstrafgesetzbuch, “VStGB”). Dicho estudio fue publicado en el año 2009 a manera de anotación preliminar (“Vorbemerkung”) a los §§ 8-12 VStGB en el Münchener Kommentar StGB Tomo 6/2, dedicado al VStGB y otras normas del derecho penal accesorio. Para la versión en castellano que a continuación se presenta, el texto ha sido actualizado y ampliado con el propósito de facilitar su comprensión por parte de los lectores hispanoparlantes que aún no están tan familiarizados con la (nueva) legislación y doctrina alemana en el campo del derecho penal internacional. En ese sentido, el texto presta una especial utilidad como introducción a las nociones básicas del derecho internacional humanitario y puede servir para informar tanto a académicos como prácticos sobre algunos nuevos desarrollos en dicha materia. Agradezco a mí doctorando John Zuluaga, becario del DAAD y profesor de la Universidad de Antioquia (Colombia), por la traducción del texto y su colaboración en la actualización y ampliación del mismo. Agradezco también a la Dra. Maria Laura Böhm, becaria Alexander von Humboldt en mi cátedra, por su colaboración en la revisión de la traducción. Finalmente agradezco a la editorial Tirant lo Blanch por la pronta publicación del texto. Kai Ambos, Alemania, agosto de 2011
Abreviaturas AFLRev
Air Force Law Review (Revista Internacional)
AGEL
Annual of German & European Law
AI
Amnistía Internacional
AIDI
Annuaire de l’Institut de Droit International (Francia)
AIDP
Association Internationale de Droit Pénal (Asociación Internacional de Derecho Penal)
AJCL
American Journal of Comparative Law (Revista EEUU)
AJIL
American Journal of International Law (Revista Internacional)
ALC
Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals
Art. Artículo AT
Allgemeiner Teil (Parte General)
AUC
Autodenfensas Unidas de Colombia
Aufl.
Auflage (Edición)
AVR
Archiv des Völkerrechts (Revista Alemania)
BayObLG
Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Supremo del Land de Baviera)
Bd. Band Bde. Bände BGBl.
Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial Federal alemán)
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán)
12
abreviaturas
BGHR
BGH-Rechtsprechung – Strafsachen (decisiones en materia penal del Tribunal Supremo Federal alemán)
BiH
Bosna i Hercegovina (Bosnia y Herzegovina)
BMJ
Bundesministerium der Justiz (Ministerio de Justicia Federal alemán)
BRJ
Bundesrepublik Jugoslawien (República Federal de Yugoslavia)
BT-Drucks
Drucksachen des Deutschen Bundestages (Boletín de la Cámara de los Länder)
BVerfG
Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán)
BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán)
BYIL
The British Yearbook of International Law (Revista Gran Bretaña)
CEDH
Convención Europea de Derechos Humanos
CADH
Convención Americana de Derechos Humanos
Cfr. Confrontar CG I-IV
Convención de Ginebra
CILJ
Cornell International Law Journal (Revista Internacional)
CLF
Criminal Law Forum (Revista Internacional)
Conf. Conference CP
Código Penal
CPF
Código Penal Federal (BundesStGB, siglas en alemán)
13
abreviaturas
CPI
Corte Penal IStGH)
Internacional
(ver
CPP
Código de Procedimiento Penal
CSJ(N)
Corte Suprema de Justicia (de la Nación)
DIH
Derecho Internacional Humanitario
DPI
Derecho Penal Internacional
ECPI
Estatuto de la Corte Penal Internacional
ECHR
European Convention on Human Rights (Convención Europea de Derechos Humanos)
EJIL
European Journal of International Law (Revista Internacional)
EJN
Europäisches Justizielles (Red Judicial Europea)
EKMR
Europäische Kommission für Menschenrechte (Comisión Europea de Derechos Humanos)
ELO
Europol Liaison Officer
EMRK
Europäische Menschenrechtskonvention (Convención Europea de Derechos Humanos)
EU
Europäische Union/ European Union (Unión Europea)
EuGRZ
Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Revista Alemana)
Netz
Eur.J.Crime- Cr.L.Cr.J. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (Revista Europea) FARC
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FAZ
Frankfurter Allgemeine Zeitung (periódico alemán)
FYBIL
Finnish Yearbook of International Law (Revista Internacional)
14
abreviaturas
FS
Festschrift (Libro Homenaje)
GA
General Assembly (Asamblea General de la ONU) o Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (Revista Alemania)
GYIL
German Yearbook of International Law
HPCR
Humanitarian Policy and Conflict Research (Revista Internacional)
HRLJ
Human Rights Law Journal (Revista Internacional)
HRW
Human Rights Watch
HuV-I
Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften (Revista Alemania)
ICC
International Criminal Court (citado también como CIP)
ICJ
International Court of Justice (citado también como CIJ)
ICLR
International Criminal Law Review (Revista Internacional)
ICLQ
International and Law Quarterly
ICRC
International Committee of the Red Cross (Revista Internacional)
ICTR
International Criminal Tribunal for Rwanda (TIPR)
ICTY
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (TPIY)
IGH
Internationaler Gerichtshof (Tribunal Internacional)
IJIL
Indiana Journal of International Law (Revista Internacional)
IRRC
International Review of the Red Cross (Revista Internacional)
IsLR
Israel Law Review (Revista Israel)
Comparative
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abreviaturas
IStGB
Internationales Strafgesetzbuch (Código Penal Internacional alemán)
IStGH
Internationaler Strafgerichtshof (Corte Penal Internacional)
IT Informationstechnik IYHR
Israel Yearbook on Human Rights (Anuario Israel)
JA
Juristische Arbeitsblätter (Revista Alemania)
JICJ
Journal of International Criminal Justice (Revista Internacional)
JICL
Journal of International and Comparativ Law (Revista Internacional)
JurBl
Juristisch Blätter (Revista Alemania)
JuS
Juristische Schulung (Revista Alemania)
JZ
Juristenzeitung (Revista Alemania)
LJIL
Leiden Journal of International Law (Revista Internacional)
NJ
Neue Justiz (Revista Alemania)
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (Revista Alemania)
NLJ
New Law Journal (Revista Internacional)
NLR
National EEUU)
Nm.
Nota marginal
Law
Review
(Revista
NS Nacionalsocialismo NStZ
Neue Zeitschrift für Strafrecht (Revista Alemania)
NStZ-RR
Neue Zeitschrift für Strafrecht, Rechtsprechungs-Report (Revista Alemania)
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abreviaturas
NYU JILP
New York University Journal of International Law and Politics (Revista Internacional)
ONU
Organización de las Naciones Unidas
PA I-IV
Protocolo Adicional
Parág. Parágrafo Ranz
Deutscher Reichs-Anzeiger Preußischer Staats-Anzeiger
und
RFY
República Federal de Yugoslavia
RGBl. Reichsgesetzblatt RGDIP
Revue Générale de Droit International Public (Revista Internacional)
RIDP
Revue International de Droit Pénal (Revista Internacional)
StGB
Strafgesetzbuch alemán)
TMI
Tribunal Militar Internacional
TMILO
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente
TPI
Tribunal Penal Internacional
TPIR
Tribunal Penal Internacional para Ruanda
TPIY
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
UN-Dok
United Nations Document (Documentos de las Naciones Unidas)
USA
United States of America (EEUU)
(Código
Penal
V. Versus VN
Vereinte Nationen (Revista Alemania)
Vol. Volumen VRS
Vojska Republike Srpske (Ejercito de la República de Srpske)
abreviaturas
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VStGB
Völkerstrafgesetzbuch (Código Penal Internacional Alemán)
YJIL
Yale Journal of International Law (Revista Internacional)
YLJ
Yale Law Journal (Revista EEUU)
ZaöRV
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Revista Alemania)
ZfRV
Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Revista Alemania)
ZIS
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Revista Internacional)
ZNR
Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (Revista Alemania)
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik (Revista Alemania)
ZStW
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Revista Alemania)
I. Concepto de los “crímenes de guerra” (crímenes de conflicto armado) Los §§ 8-12 del Código Penal Internacional Alemán (Völkerstrafgesetzbuch, en adelante “VStGB”) regulan lo relativo a los crímenes de guerra contra personas (§ 8), contra la propiedad y otros derechos (§ 9), contra operaciones humanitarias y emblemas (§ 10), de empleo de métodos de conducción de la guerra prohibidos (§ 11) y de empleo de medios prohibidos en la conducción de la guerra (§ 12) (cfr. anexo 2). Ellos implementan el Art. 8 del ECPI (cfr. anexo 1) y codifican de esta manera los “crímenes de guerra”. Estos tratan del “derecho en la guerra” (ius in bello) y no del “derecho a la guerra” (ius ad bellum). Este último se refiere a la admisibilidad en la utilización de medios militares1, con cuya lesión se propicia una sanción a partir del —ahora consentido— crimen de agresión (Art. 5 (1) (d), 8bis ECPI)2. Bajo crímenes de Cfr. sobre la relación entre uno y otro Greenwood, Historical development and legal basis, en: Fleck (ed.), The handbook of international humanitarian law 2ª ed. 2008, pp. 1 (No. 101), 13 (No. 103); Kolb, Droit international pénal, en: Kolb (ed.), Droit international pénal, 2008, p. 124; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations, 2008, p. 2; Kolb/Hyde, An introduction to the international law of armed conflicts, 2008, p. 9 ss. 2 Dicho consentimiento se dio en la Conferencia de Revisión al Estatuto de Roma que tuvo lugar en Kampala entre el 31 de Mayo y 11 de junio de 2010 con la siguiente definición: “A los efectos del presente Estatuto, por ‘crimen de agresión’, se entiende la planificación, preparación, iniciación o ejecución, por una persona en una posición de ejercicio efectivo de control o dirección de la acción política o militar de un Estado, de un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala, constituye una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.” (Anexo 1 Art. 2 (1) Resolución 6 de la Conferencia de Revisión del 11.06.2010). Sobre esto en detalle Kreß, Strafrecht und Angriffskrieg im Lichte des “Falles Irak”, en: ZStW 115 (2003), pp. 294, 295 ss.; Ambos, 1
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kai ambos
guerra se comprenden, en un sentido estrictamente jurídico, aquellas vulneraciones contra el derecho internacional humanitario o el derecho de los conflictos armados3 que implican una directa responsabilidad penal internacional (derecho penal internacional de la guerra)4. En este sentido es utilizada la noción en los §§ 8-12 y, también, así mismo en este texto. En otro sentido, más amplio, son comprendidos bajo crímenes de guerra todos los delitos consumados en un conflicto armado, es decir, más allá de los crímenes de guerra stricto sensu, también el genocidio y los crímenes de lesa humanidad5.
Strafrecht und Krieg: strafbare Beteiligung der Bundesregierung am Irak-Krieg?, en: Arnold/Burkhardt/Gropp (eds.), Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005, p. 673 ss; el mismo, Das Verbrechen der Aggression nach Kampala, en: ZIS, 2010, p. 649; el mismo, The crime of aggression after Kampala, GYIL 53 (2010), p. 463-510. 3 Acerca de las nociones Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, en: Ipsen (ed.) Völkerrecht, 5a ed. 2004, § 63 nm. 8, § 65 nm. 6. 4 Cfr. Abi-Saab/Abi-Saab, Les crimes de guerre, en: Ascensio/Decaux/Pellet (eds.), Droit International Pénal, 2000, Capitulo 21, parág. 42; Cassese, Expert Opinion on whether Israel’s targeted killings of Palestinian terrorists is consonant with International Humanitarian Law, en: www.stoptorture.org.il//eng/images/ uploaded/publications/64.pdf p. 81 s.; Werle, Principles of International Criminal Law, 2ª ed., 2009, nm. 929; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht: Strafanwendungsrecht, europäisches Straf- und Strafverfahrensrecht, Völkerstrafrecht, 4a ed. 2010, § 15 nm. 53. Sobre el DIH en sentido estricto cfr. Ambos, Zur Bestrafung von Verbrechen im internationalen, nicht-internationalen und internen Konflikt, en: Haase/Müller/ Schneider (eds.), Humanitäres Völkerrecht: politische, rechtliche und strafgerichtliche Dimensionen, 2001, p. 326. 5 Sobre esto alude algo el nombre oficial del ICTY (“International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991”), pues dicho Estatuto comprende junto a crímenes de guerra también crímenes de lesa humanidad y genocidio; sobre esta comprensión amplia ver ya Ambos, (supra nota 4), p. 347; sobre la variedad de nociones también Werle (supra nota 4) nm. 929.
Nociones básicas del DIH
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Esto incluiría además de los §§ 8-12 también los §§ 66 y 7 7. 6
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§ 6 Genocidio. “(1) El que, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, religioso o étnico como tal 1. mate a un miembro del grupo; 2. cause a un miembro del grupo daños físicos o mentales graves, en especial del tipo de los descritos en el § 226 del Código penal; 3. someta al grupo a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su destrucción física total o parcial; 4. imponga medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, 5. traslade por la fuerza a un niño del grupo a otro grupo; será castigado con la pena de privación perpetua de libertad. En los casos menos graves del párrafo 1 nºs 2 a 5 la pena es de privación de libertad no inferior a cinco años”. (Traducción de Alicia Gil Gil, disponible en http://www. department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/Forschung/uebersetzungen.html visto por última vez el 18 de marzo de 2011). § 7 Crímenes contra la humanidad. “(1) El que en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil: 1. mate a una persona; 2. con la intención de destruir total o parcialmente a una población someta a la misma o a parte de ella a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su destrucción total o parcial; 3. ejerza el tráfico de personas, en especial con una mujer o un niño, o el que de algún otro modo esclavice a una persona arrogándose de esta manera un derecho de propiedad sobre ella; 4. deporte o traslade forzosamente a una persona que se encuentra legalmente en un territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas en violación de las reglas generales del Derecho internacional; 5. torture a una persona que se encuentre bajo su custodia o de cualquier otro modo bajo su control, causándole dolor o daños físicos o mentales graves que no sean mera consecuencia de sanciones permitidas por el Derecho internacional; 6. coaccione sexualmente o viole a otra persona, la coaccione a la prostitución, la prive de su capacidad de reproducción o mantenga confinada a una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza con la intención de influir en la composición étnica de una población; 7. mantenga desaparecida por la fuerza a una persona con la intención de sustraerla durante más largo tiempo a la protección de la Ley: a) secuestrándola o privándola gravemente de su libertad física de cualquier otro modo por orden o con la tolerancia de un Estado o de una organización política, sin que en lo sucesivo se atienda sin demora la demanda de información sobre su suerte o paradero; b) negándose, por orden de un Estado o de una organización política o en contra de una obligación legal, a proporcionar sin demora información sobre la suerte o paradero de una perso-
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kai ambos
Con la decisión fundamental de la cámara de apelación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yu-
na que ha sido privada de su libertad física bajo las condiciones de la letra a, o proporcionando una información falsa; 8. cause a otra persona daños físicos o mentales graves, en especial del tipo de los descritos en el § 226 del Código penal; 9. prive gravemente de libertad física a una persona en violación de las normas generales del Derecho internacional; 10. persiga a un grupo o comunidad identificables mediante la privación o limitación esencial de derechos humanos fundamentales por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos reconocidos como inaceptables por las reglas generales del Derecho internacional; será castigado con la pena de privación perpetua de libertad en los casos de los números 1 y 2, con pena de privación de libertad no inferior a cinco años en los casos de los números 3 a 7, y con pena de privación de libertad no inferior a tres años en los casos de los números 8 a 10. (2) En los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 2 la pena será de privación de libertad no inferior a cinco años, en los supuestos menos graves del párrafo 1 nºs 3 a 7 privación de libertad no inferior a dos años y en los supuestos menos graves del párrafo 1 nºs 8 y 9 privación de libertad no inferior a un año. (3) Si el autor causare la muerte de una persona mediante el hecho descrito en el párrafo 1 nºs 3 a 10 la pena será en los supuestos del párrafo 1 nºs 3 a 7 privación perpetua de libertad o privación de libertad no inferior a diez años y en los supuestos del párrafo 1 nºs 8 a 10 privación de libertad no inferior a cinco años. (4) En los supuestos menos graves del párrafo 3 la pena por un hecho previsto en el párrafo 1 nºs 3 a 7 será privación de libertad no inferior a cinco años y por un hecho previsto en el párrafo 1 nºs 8 a 10 privación de libertad no inferior a tres años. (5) El que comete un crimen previsto en el párrafo 1 con la intención de mantener un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre otro será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años en tanto en cuanto el hecho no está amenazado con una pena mayor en los párrafos 1 ó 3. En los supuestos menos graves la pena será privación de libertad no inferior a tres años en tanto en cuanto el hecho no esté amenazado con una pena mayor en los párrafos 2 ó 4”. (Traducción de Alicia Gil Gil, disponible en http://www. department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/Forschung/uebersetzungen.html visto por última vez el 18 de marzo de 2011).
Nociones básicas del DIH
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goslavia (TPIY8) en el proceso Tadic, no es posible sostener más en su carácter absoluto la tradicional distinción entre un conflicto internacional y no internacional (intraestatal/interno), también llamada “two box approach”, para el campo del derecho penal internacional9. Desde una mirada progresiva basada en el proceso Tadic, es mucho más comprensible que el derecho internacional humanitario en su totalidad —incluido el art. 3 común de la Convención de Ginebra10 (CG) y International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU 827 del 25. 5. 1993 (UN-Dok. S/RES/827 (1993)), en: HRLJ 1993, p. 197; para información adicional cfr. <www.un.org/icty>. 9 Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction 2.10.1995 (IT-94-1-AR 72), parág. 71 ss.; así Buchwald, Der Fall Tadic vor dem Internationalen Jugoslawientribunal im Lichte der Entscheidung der Berufungskammer vom 2. Oktober 1995, 2005, pp. 153 ss.; crítico Happold, International Humanitarian Law, war criminality and child recruitment etc., en: LJIL 18 (2005), pp. 283 (295); cfr. también Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment 7.5.1997 (IT-94-1-T), parág. 610; Prosecutor v. Akayesu, Judgement 2. 9. 1998 (ICTR96-4-T), parág. 608-617; Prosecutor v. Blaškic, Judgement 3. 3. 2000 (IT-95-14-T), parág. 176; Prosecutor v. Mucic et al., Appeal Judgement 20. 2. 2001 (IT-96-21-A), parág. 162, 171; Prosecutor v. Naletilic & Martinovic, Judgement 31. 3. 2003 (IT-98-34-T), parág. 228; resumido Werle (supra nota 4) nm. 967 ss. 10 Según el Art. 3 común CG I-IV: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en to8