concursal
concursal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA SINDICACIร N DE ACCIONES
Javier Isidro Gonzรกlez de Gregorio Molina
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Javier Isidro González de Gregorio Molina
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-410-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Agradecimientos Este libro tiene su origen en la adaptación de la tesis doctoral que, con el mismo título, fue defendida el 4 de mayo de 2015 en la Universidad CEU San Pablo, de Madrid, estando compuesto el Tribunal que la juzgó por los profesores Dres. D. José Luis García-Pita y Lastres, D. Alfonso MartínezEchevarría y García de Dueñas, D. Francisco León Sanz, D. Antonio Perdices Huetos y Dª Pilar Galeote Muñoz. A todos ellos quiero expresarles mi más sincero agradecimiento por todos sus comentarios, consideraciones y aportaciones, las cuales han sido tenidas en cuenta de cara a la publicación de la presente obra que tiene por objeto tratar de dar una visión teórica y práctica, amplia, sobre los acuerdos de «sindicación de acciones». Con este libro lo que hemos buscado, con humildad, es que pueda servir de guía introductoria para todos aquéllos que quieran, o necesiten, acercarse a esta figura jurídica, bien por curiosidad académica o bien porque en su día a día ya la están desarrollando y necesitan no sólo tener conocimiento de lo que es, y representa, esta figura en nuestro ordenamiento jurídico, sino que necesitan saber cómo se está abordando esta cuestión en otros ordenamientos con los que nuestras empresas, y mercado en general, tiene más relación jurídica, económica y comercial, aunque hayamos pecado del tan denostado, por algunos autores, «turismo jurídico», que si bien académicamente no es lo más ortodoxo, es una visión necesaria para aquéllos que ejercemos el Derecho, a nivel internacional, y que no se suele encontrar en los libros al uso. Asimismo, quería aprovechar esta oportunidad para, de manera algo más pública, expresar mi agradecimiento al Profesor Emilio Beltrán (q.e.p.d.) quién, junto con la Profesora Ana Belén Campuzano, no sólo me recibieron para poderles exponer mi ilusión de finalizar mis estudios de doctorado en la Universidad CEU San Pablo, bajo su tutela, sino que me permitieron la elección del tema, la «sindicación de acciones», figura contractual con la que vengo trabajando, de manera intensa, durante largas jornadas de negociaciones, durante los últimos quince años. Por lo anterior, y dado que es muy complicado compaginar la vida profesional con la académica, mi más sincero recuerdo, y agradecimiento, a quienes me han permitido realizar mi tesis doctoral, y sobre ésta el presente trabajo, que, como he señalado, versa sobre una materia que no sólo me interesa, sino que constituye mi día a día en el ejercicio profesional, lo cual
Agradecimientos
hace más fácil, interesante y enriquecedora, la tarea de investigar para una persona que, como yo, ha de compaginar esta labor de investigación con el devenir de su ejercicio profesional, lo que no siempre es fácil. De este modo, y al no estar ya entre nosotros, quería dedicarle al Profesor Beltrán el resultado de este libro, como así lo hice con la tesis que lo ha originado. Asimismo, y a continuación, aunque el orden de los factores no altera el producto, quiero expresar mi máxima gratitud a la Profesora Ana Belén Campuzano, sin cuya colaboración ni la presente obra, ni la tesis de la que deviene, se hubieran materializado, por toda su dedicación durante todo el proceso de elaboración de ambos trabajos, sus prontas respuestas, así como por sus valiosos consejos, orientaciones y ayuda prestada durante todos los años de investigación, y redacción, tanto de la tesis, como del presente libro. De este modo, gracias Ana, por permitirme investigar, escribir y materializar mi sueño de realizar mi tesis doctoral, que ha culminado con la publicación del presente libro. Gracias, también, y ya de cara a toda la institución, a la Universidad CEU San Pablo, por acogerme y permitir culminar mi sueño en tan prestigiosa institución académica, de tal manera que me siento muy orgulloso de mi vinculación a ella, y con el deseo de que, dicha relación, se incremente y profundice en el futuro, tanto a nivel académico como personal. En estos agradecimientos, no quiero, ni puedo olvidarme de la Universidad Autónoma de Madrid, en la cual me licencié y, en la que así mismo, realicé tanto los cursos de doctorado, como la elaboración, y presentación, de mi tesina, «Venture capital, capital riesgo en sentido restringido, con especial atención a España»; y, en especial, dentro de esta institución, quiero agradecer al Profesor Jesús Alfaro Águila-Real, toda su dedicación y ayuda durante esa fase de mi formación. Por último, no quiero terminar mis agradecimientos, sin reconocer a mi madre su constante apoyo incondicional, estímulo, ejemplo e impulso de superación cuando, incluso por mi dislexia, en aquél momento no diagnosticada, algún profesor la señaló que nunca alcanzaría la Universidad; a mi mujer, el hecho de que siempre esté ahí, animando, respaldando y dándome la confianza necesaria para la consecución de mis sueños; a mi hija Gracia, motor de mi vida; así como a mis amigos y, en especial, a Iñigo Rubio Lasarte, por haberme facilitado para consulta alguna de las obras utilizadas para la elaboración del presente libro, a los cuales, por mis frecuentes viajes, no podía acceder de forma fácil. Gracias a todos.
Abreviaturas AA. VV. Autores varios AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado AMN Academia Matritense del Notariado ap. apartado AP Audiencia Provincial Ar Aranzadi art. artículo BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán) BGH Bundesgerichtshof BO Boletín Oficial BOE Boletín Oficial del Estado BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil C. Collezione CC Código Civil CCo Código de Comercio CE Constitución española CEE Comunidad Económica Europea cit. citada CMVM Comissão do Mercado de Valores Mobiliários CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores CONSOB Commisione Nazionale perle Societa´ e la Borsa coord. coordinador/coordinación DGCL Delaware General Corporation Law DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado dir. director/dirección DO Diario Oficial DOCE Diario de las Comunidades Europeas DOF Diario Oficial de la Federación Ed. Edición EE.UU. Estados Unidos de América LAIE Ley de Agrupaciones de Interés Económico
Abreviaturas
LEC LMV LO LOPD
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores Ley Orgánica Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal LSA/TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que aprueba el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley se Sociedades de Capital LSRL Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada MBCA Model Business Corporation Act nº. número op. cit. obra citada OPA Oferta Pública de Adquisición p. página pp. páginas PyMEs pequeñas y medianas empresas RD Real Decreto RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDM Revista Derecho Mercantil Ref. Referencia RRM Real Decreto 1784/1996, de 19 julio, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil SA Sociedad Anónima SAP Sentencia Audiencia Provincial SL Sociedad Limitada ss. siguientes SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo t. tomo TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo TUB Testo Unico della Finanza
Abreviaturas
UAM Universidad Autónoma de Madrid UIMP Universidad Internacional Menéndez Pelayo UE Unión Europea v. véase vol. volumen/volúmenes
Prólogo I Una de las acepciones que incluye el Diccionario de la Real Academia Española del término «prólogo» es el de «texto preliminar de un libro, escrito por el autor o por otra persona, que sirve de introducción a su lectura». Cuando, como es el caso, el prólogo es de un libro que recoge un magnífico trabajo de Tesis Doctoral realizado por un investigador metódico y sistemático, el alcance de ese texto previo debe ir más allá y servir de introducción tanto a la labor previa de estudio e investigación realizada por el autor como al resultado contenido en su obra. Las inquietudes intelectuales del autor le llevaron al inicio de sus estudios de Doctorado en la Universidad Autónoma de Madrid y, posteriormente, a la continuidad de estos en la Universidad San Pablo CEU. En ese momento, Javier González de Gregorio inició su Tesis Doctoral bajo la dirección de Emilio Beltrán y mía, en el tema de la sindicación de acciones, ya que éste constituía uno de los aspectos centrales de la labor profesional que realiza y, en esa medida, le permitía adentrarse en numerosos aspectos que tenía la oportunidad de plasmar y valorar en su profesión. La redacción de una tesis doctoral es, siempre, una tarea difícil, costosa y llena de altibajos. Mi maestro, el Profesor Beltrán, con quien empecé la codirección de esta Tesis, sostenía que para un profesional, la realización de la tesis significa, además de un evidente motivo de legítimo orgullo, la culminación de una formación intelectual, el broche de oro de su vida profesional. Y, en consecuencia, entendía que la Tesis a realizar debía tener connotaciones prácticas. Era, por tanto, plenamente consecuente que el trabajo de investigación doctoral se realizara en ese ámbito en el que el Doctorando tenía tanto que profundizar como que aportar. Era y es, también, un tema que procuraba la formación intrínseca a toda Tesis Doctoral y se centraba en el estudio de una figura útil, de relevante uso y alcance tanto en el ámbito nacional como en el internacional. La culminación de los años de dura y ardua investigación realizada supusieron la defensa de la Tesis Doctoral en mayo de 2015, en la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo CEU. Tristemente el profesor Beltrán falleció antes de la finalización de la misma, pero su magisterio, sus enseñanzas y su ejemplo permanente universitario, inspiraron de forma decisiva
Prólogo
para alcanzar el resultado: un trabajo bien hecho, fruto del esfuerzo y de la disciplina. Meses después de la lectura de esa Tesis Doctoral, ve la luz la obra que recoge sus principales aportaciones y que ahora tengo la satisfacción de prologar. Estamos, pues, nada más, pero también nada menos, que ante una obra universitaria. No ha de extrañar, por ello, que la monografía sea publicada por la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, que, una vez más, muestra sin reservas su apoyo a la investigación.
II El libro que el lector tiene en sus manos es el fruto de ese trabajo de investigación doctoral, centrado en el análisis de la sindicación de acciones, tanto desde una perspectiva conceptual como práctica y con una dimensión nacional e internacional. Los acuerdos de sindicación de acciones conforman una realidad consolidada en la práctica mercantil. Aunque, ciertamente, los pactos parasociales tienen cabida en diversas formas sociales, donde han alcanzado mayor difusión entre los accionistas de las sociedades anónimas, de ahí que comúnmente se hable de sindicación de acciones. Por este motivo, como sostiene el autor, se afirma que, hoy en día, estos acuerdos constituyen prácticamente derecho consuetudinario, dado que es una realidad aceptada e implantada, al venir impuestos por la práctica tanto en aquellos ordenamientos jurídicos que bien no reconocen expresamente esta realidad, incluso negándoles su validez o eficacia, como en aquellos otros que, aceptando la misma por mecanismos indirectos, no cuentan con una regulación expresa y pormenorizada sobre la materia. Se trata, en definitiva, de acuerdos que son en la práctica societaria actual cada vez más frecuentes. Acuerdos suscritos por parte de los accionistas o partícipes de las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su tipo, y que, en principio, se configuran como pactos, ajenos a los propios estatutos de la sociedad. A través de ellos se pretenden introducir y regular, entre los consocios de los mismos, acuerdos relativos tanto a la composición del capital, como al funcionamiento de la sociedad como, en muchas ocasiones, a las propias relaciones entre los socios de la sociedad objeto de dicho pacto. Los objetivos de estos acuerdos tienen distinta naturaleza, siendo uno de los más frecuentes la obtención, por parte del grupo de socios minoritarios que se sindican, de un mayor peso político en la vida social dado que, de otra forma, no lo tendrían o el mantenimiento de un grupo de control.
Prólogo
La sindicación de acciones en particular y los pactos parasociales en general han sido una figura controvertida a nivel doctrinal y jurisprudencial, entre otros aspectos, en cuanto a su encaje en el Derecho de sociedades o en el Derecho de obligaciones y en lo relativo a su eficacia. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, no existe en nuestro ordenamiento una regulación legal específica y directa de la materia, salvo referencias generales y aspectos parciales tales como los protocolos familiares y la previsión de los pactos parasociales sujetos a publicidad en las sociedades cotizadas. Por ello, resulta de gran interés la inclusión en la obra de las previsiones recogidas en otros ordenamientos. A partir del concepto y de la finalidad de la sindicación de acciones el autor, con un sólido aporte bibliográfico y un detallado estudio del soporte legislativo y jurisprudencial aplicable, analiza dos aspectos fundamentales. De un lado, la licitud y validez de estos acuerdos. A su juicio, el carácter incompleto que tiene el contrato de sociedad, tal y como es concebido y regulado en nuestro ordenamiento jurídico, hace imprescindible, mientras no se produzca un cambio en dicho marco regulatorio, una articulación más flexible y pormenorizada del mismo vía parasocial, esto es, vía Derecho de obligaciones y no Derecho de sociedades. De este modo, el papel de los acuerdos de sindicación de acciones como instrumento de flexibilización del Derecho de sociedades se antoja fundamental. Así, progresivamente, se ha ido dando reconocimiento doctrinal a los acuerdos de sindicación de acciones y, en los últimos tiempos, son varios los ordenamientos que les han procurado ya reconocimiento normativo. De otro lado, la eficacia de la sindicación de acciones. Por una parte, respecto a la eficacia inter partes de la sindicación de acciones. La sindicación de acciones como pacto parasocial y como cualquier otro contrato, es «Ley entre las partes». De este modo, ante cualquier tipo de incumplimiento, la parte cumplidora podrá hacer uso de cuantos remedios prevé el ordenamiento jurídico. A partir de aquí, el autor profundiza en el análisis de los mecanismos que pueden introducir las propias partes de estos acuerdos a fin de evitar posibles incumplimientos de los mismos, dado que con estos mecanismos no sólo se va a reforzar la eficacia de los sindicatos de acciones, sino que se va a tratar de dar una respuesta más ágil frente a los supuestos de incumplimiento, que el proporcionado por los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, en cuanto a la eficacia de los acuerdos de sindicación de acciones frente a la sociedad, punto de partida es su inoponibilidad. La propia naturaleza de estos acuerdos, esto es su
Prólogo
conformación como pactos parasociales, implica que no resulten oponibles frente a la sociedad permaneciendo sólo vinculantes entre las partes que lo han suscrito. Esto significa que no sólo no serán oponibles frente a terceros, incluida la sociedad, sino que no afectan a los órganos de administración de ésta y que no se puede hacer uso de las medidas que el ordenamiento societario establece frente a los incumplimientos del contrato de sociedad. No obstante, sin desconocer esa regla general, el autor se adentra en el análisis de algunos supuestos en los que la aplicación de esta regla de inoponibilidad no es tan clara y puede plantear matices significativos.
III Considero que estamos ante una excelente monografía que, sin descuidar los aspectos más prácticos y actuales de la sindicación de acciones, se adentra en una construcción coherente de los aspectos más controvertidos y relevantes de esta figura. Se trata de un libro serio, sugerente, sistemático, en el que se encuentra perfectamente explicada la compleja figura de la sindicación de acciones, que satisfará por igual al teórico y al práctico, aspectos por lo demás cada día más difícilmente escindibles. Se alcanza, con ello, el objetivo que se buscaba: proporcionar un estudio monográfico en una materia de interés que se traduzca en una utilidad inmediata para los operadores económicos. Corresponde al lector el juicio definitivo sobre la obra. Madrid, julio de 2016 Ana Belén Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU
Capítulo I
CONCEPTO Y FINALIDAD I. INTRODUCCIÓN En un contexto internacional y de globalización, por su utilización en la práctica mercantil del día a día, los acuerdos de «sindicación de acciones» juegan un papel relevante. Ya a mediados del siglo pasado no sólo era una figura jurídica estudiada por los grandes nombres internacionales de la doctrina, piénsese, por ejemplo, en Italia en Oppo, sino que aquí en España nuestra doctrina más relevante1 los señalaba como el pan nuestro de cada día en la vida societaria. Podemos decir que la suscripción de estos acuerdos hoy en día, y con más motivo que en el siglo XX, al haberse profundizado aun más en la globalización, constituye una realidad casi consuetudinaria, hasta el punto de que en aquéllos países donde no se ha reconocido, o reconoce jurídicamente a esta figura, se recurre, como en la Edad Media haciendo un paralelismo, al sometimiento, para la resolución de controversias sobre los mismos, al arbitraje (aunque en este caso sea al internacional). Así, entendemos que nos encontramos, fruto de la globalización, ante una práctica mercantil de las empresas y de sus socios, común en la vida de cualquier sociedad a lo largo y ancho de nuestro planeta. A lo largo de la historia del Derecho del comercio y societario, la práctica mercantil ha revolucionado constantemente las tipologías tradicionales del mercado, aportando nuevas estructuras a efectos de atender a las nuevas necesidades que, en cada momento, demanda el mismo adelantándose, como ha ocurrido en otros campos de la vida diaria del ser humano, a la propia regulación normativa siendo, la «sindicación de acciones», un claro ejemplo de lo afirmado, en lo que al Derecho mercantil se refiere. La evolución del Derecho mercantil desde su surgimiento en la Edad Media ha sido, y es, constante. Precisamente estamos hablando de un Derecho que surge frente a la rigidez y formalismo del Derecho civil de aquél periodo, al tratar de atender a la necesidad de los comerciantes, quienes necesitaban contar con un Derecho más flexible que atendiera y se adaptase mejor a las
1
Garrigues Díaz-Cañabete, J., «Conferencia sobre los Sindicatos de accionistas», Revista de Derecho Mercantil, enero-marzo 1955, pp. 91 y ss.
Javier Isidro González de Gregorio Molina
normas del comercio y, por lo tanto, a sus específicas necesidades. Estamos hablando de un Derecho en un inicio consuetudinario, dado que se inicia precisamente como resultado de la actividad de los gremios o corporaciones de comerciantes que desarrollaban su actividad en las poderosas ciudades medievales (Barcelona, Valencia, Marsella, Génova, etc.); comerciantes que se agrupaban para una mejor defensa de sus intereses, entonces de clase, y que se regían por sus propios estatutos escritos; estatutos en los que recogían sus prácticas mercantiles tradicionales2. Es importante destacar que esta práctica se impone, al no tener respaldo público, a través de tribunales arbitrales de las propias corporaciones de comerciantes o Consulados (jurisdicción consular), los cuáles resolvían las cuestiones surgidas entre los integrantes de cada Consulado, administrando, por lo tanto, justicia según los usos y costumbres del comercio. El carácter consuetudinario y profesional del Derecho mercantil perdura hasta el siglo XIX y, en concreto, hasta cuando, como consecuencia de los principios de la Revolución francesa, se proclama la libertad del ejercicio del comercio, terminándose, de este modo, con el monopolio que ostentaban hasta dicha fecha los gremios y corporaciones. Como señala la doctrina3 que ha estudiado la evolución de este Derecho, a la ideología revolucionaria le repugnaba la idea del mantenimiento de un derecho de clase. De ahí el surgimiento del Código de Comercio francés de 1807, y que fue la base de otros muchos como, por ejemplo, del propio Código de Comercio español (1885) o del italiano (1882). En esta nueva etapa iniciada con el Código de Comercio francés queda, por lo tanto, superado un derecho subjetivo y propio de una clase, pasando éste a objetivarse tratando de regular «actos de comercio objetivos» y, por lo tanto, mercantiles por sí mismos, independientemente del sujeto que los realice. Si bien este nuevo camino de entender el derecho se topó con una limitación importante, y que está en el propio sustento de un derecho objetivo, el cual forzosamente se debería sustentar sobre la base de un concepto de comercio, también, objetivo, lo cual, su búsqueda, ha resultado infructuosa.
2
3
Uno de los ejemplos más notorios de estos estatutos los encontramos en el Libro del Consulado del Mar (obra del magistrado de Barcelona), y que constituye la más completa colección de usos marítimos, alcanzando vigencia durante varios siglos en todos los puertos del Mediterráneo, tanto españoles como de terceros países. Sobre la evolución del Derecho Mercantil, ver Uría, R., «Derecho Mercantil», Marcial Pons, vigésimo segunda edición, Madrid, 1995, pp. 3 a 11.
La sindicación de acciones
El anterior obstáculo ya fue anunciado precisamente en la configuración de otros Códigos de Comercio europeos, los cuales ante la realidad del comercio, y por extensión del mercado, volvieron a buscar la esencia del Derecho mercantil en una concepción subjetivista. Este fue el caso del Código de Comercio alemán, de 1897, en el que se presume, en el comerciante, un conocimiento y una pericia en los asuntos del comercio, superiores al ciudadano corriente, lo cual justifica de por si la existencia de un derecho especial. Hoy en día, y pese a la todavía gran influencia que en muchos ordenamientos, como el español, tiene la concepción revolucionaria de esta materia, otros, por el contrario, y sobre todo la doctrina4 predominante actual, tienden a volver a la concepción subjetivista o profesional de este Derecho, dado que consideran que es la más certera y adecuada a los supuestos concretos de la realidad actual. Así, consideran como mejor definición de este derecho la que lo señala como «ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa, o derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado»5.
4
5
Véase en este sentido, como ejemplo, a Uría, R., op. cit., así como, también, en esta línea estarían tanto Jiménez Sánchez, G. J., como Sánchez Calero, F., «Principios del Derecho Mercantil», 13ª Edición de Derecho Mercantil (4ª en Aranzadi), Editorial Aranzadi, S.A., 2008, Pamplona, p. 49, quien señala entre las notas fundamentales que caracterizan a este Derecho que «Se considera como otra nota fundamental la referencia al empresario. De esta manera, se reconoce el carácter profesional del Derecho mercantil y, en cierta medida, se guarda una continuidad con sus orígenes como derecho de los comerciantes»; o Broseta Pont, M., «Manual de Derecho Mercantil», décima edición, editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1994, p. 64, quien de forma similar a Uría define al Derecho mercantil como «el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de la empresa». Definición que es recogida del mismo modo en la p. 56 de la vigésima edición de dicho manual, a cargo de Martínez Sanz, F., Volumen I, Tecnos, 2013. Esta misma línea es la que se recoge en la Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, aprobado por el Gobierno el 30 de mayo de 2014, www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198252237/Alegislativa_p/1288774452773/Detalle.html, en cuyo apartado I-10, señala: «La delimitación de la materia se hace tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo. Partiendo de la doctrina del TC, de la doctrina científica moderna más autorizada, el mercado se concibe como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios, y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial. De esta manera, el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades como lo fue en su origen, al que retornan las más modernas formulaciones positivas». Uría, R., «Derecho…», op. cit., p. 6.
Javier Isidro González de Gregorio Molina
Hemos considerado conveniente realizar este breve recordatorio sobre la evolución del Derecho Mercantil, dado que esta lucha entre una concepción subjetivista frente a la objetivista, que en cierto modo se mantiene en los países con ordenamientos jurídicos de tradición afrancesada, como el nuestro, es la que, en un tema como el que es objeto del presente trabajo, los acuerdos de «sindicación de acciones», no es indiferente. Los motivos de ello son, a nuestro juicio, que unos y otros ordenamientos no están afrontando del mismo modo la realidad de esta figura, ya que en unos casos ésta se está excluyendo del Derecho mercantil, al considerarlos como parte del Derecho de obligaciones, mientras que en otros, al entender que los mismos son una realidad mercantil fáctica, los están incorporando a este Derecho con todas sus consecuencias. No obstante, la globalización a la que estamos todos sujetos en la actualidad y que ha sido motivada por la creciente interconexión de las economías, propiciada, especialmente, por el desarrollo de las nuevas tecnologías, ha hecho que ambas concepciones del derecho traten de converger en una. Esto es consecuencia de la internacionalización que, por exigencias de un mercado global, está experimentando el Derecho mercantil. Como ejemplo de este interés supranacional por el establecimiento de normas comunes en todo el globo, podemos citar a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho de Comercio Internacional (UNCITRAL), fundada ya en el siglo pasado, 1966, y que tiene por misión específica promover la unificación de este Derecho. En este contexto internacional y de globalización en el que se desenvuelven las economías del mundo y que, de este modo, afectan al día a día no sólo de cualquier ciudadano en general, sino de los empresarios en particular, el Derecho mercantil no es una excepción de inmunidad a tal efecto y, de este modo, los acuerdos de «sindicación de acciones» tampoco. Así, podemos afirmar que hoy en día, estos acuerdos constituyen prácticamente derecho consuetudinario, dado que es una realidad aceptada e implantada a lo largo y ancho del planeta aun en los países, y de ahí su carácter consuetudinario, al venir impuesto por la práctica, tanto en aquéllos con ordenamientos jurídicos que bien no reconocen expresamente esta realidad, incluso negándoles su validez o eficacia (como ha sido el caso en el ordenamiento jurídico mexicano hasta la última reforma de su Ley General de Sociedades Mercantiles, de 13 de junio de 2014), como en aquellos otros que, aceptando la misma por mecanismos indirectos, no cuentan con una regulación expresa y pormenorizada sobre la materia.
La sindicación de acciones
Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, hemos de resaltar que además de la anterior situación existe otra controversia, ya que a día de hoy en muchos países, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, existe una pugna entre la inclusión de esta figura jurídica en el Derecho Mercantil frente a, por otro lado, la defensa de su permanencia en el Derecho privado de obligaciones. No obstante lo anterior, hemos de señalar que para entender qué son los acuerdos de «sindicación de acciones» tenemos que conocer primero qué son estos acuerdos, cómo han nacido y cuál es su funcionamiento, así como, debemos estudiar cómo se han regulado y cómo se regulan. Podemos adelantar que nos encontramos ante acuerdos que son en la práctica societaria actual cada vez más frecuentes. Son acuerdos suscritos por parte de los accionistas o partícipes de las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su tipo6, y que en principio se configuran como pactos, ajenos a los propios estatutos de la sociedad. A través de ellos se pretenden introducir y regular, entre los consocios de los mismos, acuerdos relativos tanto a la composición del capital, como al funcionamiento de la sociedad como, en muchas ocasiones, a las propias relaciones entre los socios de la sociedad objeto de dicho pacto. Los objetivos de estos acuerdos tienen distinta naturaleza, siendo uno de los más frecuentes la obtención, por parte del grupo de socios minoritarios que se sindican, de un mayor peso político en la vida social dado que, de otra forma, no lo tendrían; el mantenimiento de un «grupo de control», que puede traer razón de diversas causas, siendo una de éstas, por sólo citar un ejemplo, el mantenimiento del control social por parte de un grupo familiar tras la consecuente división que se produce tras el fallecimiento de la generación precedente, a efectos de mantener la unidad de voto y, por lo tanto, el control de la sociedad cuyas acciones, o participaciones, han heredado; la imposición de restricciones a la libre transmisión de acciones, a efectos de evitar la salida descontrolada de los socios del capital social y/o la entrada de terceros en el mismo; etc. Así, y al encontrarnos ante pactos suscritos de forma ajena a los cauces previstos en nuestra legislación societaria para regular las materias que se pretenden abordar con los mismos, y dado que el actual artículo 29 de la Ley
6
No obstante lo anterior, esto es que los «pactos parasociales» se dan en casi todos los tipos sociales, debemos reconocer que dónde se han hecho más comunes es entre accionistas de las sociedades anónimas, de ahí que comúnmente se hable de «sindicación de acciones», término que da título a la presente tesis doctoral.
Javier Isidro González de Gregorio Molina
de Sociedades de Capital7 continua estableciendo que los «pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad», se puede colegir que su eficacia se sigue limitando a los socios firmantes del pacto y, de este modo, su eficacia es interna, sin que sean oponibles a ningún tercero ajeno al mismo, incluido, por supuesto, la propia sociedad. Así pues, estos pactos en un principio tienen carácter extra estatutario8, y son denominados como «pactos parasociales». No obstante lo anterior, hemos de adelantar que en lo que respecta a las sociedades cotizadas es necesario, por imperativo legal de nuestro ordenamiento, que dichos pactos sean puestos en conocimiento tanto de la sociedad afectada indirectamente por los mismos, como de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuando dichos pactos afecten (i) al derecho de voto en las juntas generales de la sociedad anónima cotizada; o (ii) supongan un condicionamiento o restricción de la libre transmisión de acciones o de obligaciones convertibles o canjeables emitidas por la cotizada (arts. 530 a 535 LSC).
1. Las causas para la generalización y expansión internacional de los acuerdos de «sindicación de acciones» Son varios los factores que han llevado a la expansión internacional y florecimiento de este tipo de acuerdos, por lo que consideramos importante antes de profundizar en el análisis jurídico legal de los mismos, analizar los motivos que han fundamentado dicha expansión, siendo éstos, básicamente
7
8
Esta es la misma limitación que ya se recogía en el Texto Refundido de Sociedades Anónimas de 1989, artículo 7.1 de la misma, así como en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; por lo que a este respecto no ha habido evolución ninguna en nuestra legislación al haberse mantenido el mismo principio. Respecto a esta limitación hemos de adelantar que ésta, también, es la que se recoge en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, op. cit., aunque en éste se va aun más allá, dado que en su artículo 213-21, apartado 1, se señala: «Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro Mercantil no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales acordados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos». Aunque es incuestionable el carácter extra estatutario de los «pactos parasociales», hay que señalar que en muchos casos, y a efectos de garantizar su enforcement, van a tener vocación estatutaria, al exigirse en los mismos su plasmación en los estatutos sociales, para que sean de aplicación frente a terceros, también, y no se limite su fuerza, exclusivamente, a las partes firmantes de los mismos.
La sindicación de acciones
dos9: (a) la aparición y generalización, fruto de la globalización económica, de nuevas relaciones jurídico contractuales, en las que juegan un papel fundamental los «pactos parasociales», en general, y en particular, los acuerdos de «sindicación de acciones», tanto de «voto» como de «bloqueo»; y (b) la falta de flexibilidad de los tipos sociales a los nuevos retos derivados de la globalización económica y sus prácticas, que han impulsado la búsqueda de tal flexibilidad a través del Derecho de obligaciones y contratos en vez de a través del Derecho corporativo o de Sociedades.
1.1. La aparición y generalización de nuevas relaciones jurídico contractuales Respecto a este primer factor de la expansión internacional de los acuerdos de «sindicación de acciones» hemos de destacar, que ha sido el desa
9
Para Feliu Rey, J., «Los Pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas », Madrid, 2012, Marcial Pons, p. 45, son dos los factores que han provocado el incremento en el número de los «pactos parasociales» en general, siendo estos (i) el desarrollo de las nuevas tecnologías y los efectos de la globalización, en un contexto económico capitalista (libre acceso al mercado y competencia), que han impulsado la interrelación a nivel internacional de los mercados, por un lado y, por otro, la de los diversos operadores económicos, produciendo complejas relaciones contractuales entre ellos; y (ii) la falta de flexibilización de las sociedades de capital. Básicamente coincidimos en esta doble justificación si bien, consideramos que la primera de las señaladas por el profesor Feliu estaría dentro de una más relevante, a nuestro entender, que es la aparición y generalización de nuevas relaciones jurídico contractuales que implícitamente van a llevar consigo la expansión geográfica de los acuerdos de «sindicación de acciones». Estas nuevas relaciones jurídico-económicas se han ido desarrollando en las economías más punteras, y principalmente en EE.UU, a lo largo del siglo XX, y fruto de la globalización económica a la que sin duda ha contribuido el desarrollo de las tecnologías, se han ido extendiendo y generalizando a lo largo de todas las economías, principalmente capitalistas. De este modo, estas nuevas figuras contractuales se han tenido que ir adaptando y desarrollando en los diferentes ordenamientos jurídicos a los que se han ido extendiendo las mismas, sin que estos nuevos ordenamientos jurídicos en los que se han ido implantado fueran siempre de igual flexibilidad que el anglosajón, en el que inicialmente muchas de estas nuevas relaciones jurídico económicas fueron iniciadas, desarrolladas e impulsadas. Por tanto, y de lo anterior, entendemos que tanto la globalización económica como el desarrollo tecnológico son impulsores, no causa, del real detonante de la expansión de este tipo de acuerdos, esto es de la «sindicación de acciones», ya que como hemos dicho su desarrollo se debe, aunque no sólo, al ir en muchas casos relacionado con otras nuevas relaciones contractuales jurídico/económicas de inversión y/o financiación como el Venture capital, por citar tan sólo un ejemplo, aunque de los más relevantes.