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Esta publicación ha nacido con los ojos vueltos hacia una controvertida historia judicial italiana (llena de estridentes contrastes y resuelta al cabo de hasta cinco episodios procesales) en la que las centrales cuestiones de los «indicios», la «duda razonable» y la «prueba científica» han destacado como colmenas de contradictorias teorías.

Juan Igartua Salaverría

monografías

9 788413 783260

(Perspectivas sobre la prueba en el proceso penal)

INDICIOS, DUDA RAZONABLE, PRUEBA CIENTÍFICA

monografías

978-84-1378-326-0

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN IGARTUA SALAVERRÍA

Temas que, más allá de su valencia funcional para el caso referido, poseen entidad propia como para merecer una consideración teórico-general individualizada. Por tanto, a cada uno se reserva capítulo aparte. Aunque sin pasar por alto que la comparecencia de los tres en contigüidad, lejos de ser una asociación azarosa, pone de manifiesto la honda relación que existe entre ellos. En el tratamiento de todo lo cual se ha intentado huir de los lugares comunes donde cuaja el pensamiento más domesticado.

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(Perspectivas sobre la prueba en el proceso penal)

INDICIOS, DUDA RAZONABLE, PRUEBA CIENTÍFICA

(Perspectivas sobre la prueba en el proceso penal)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INDICIOS, DUDA RAZONABLE, PRUEBA CIENTÍFICA (Perspectivas sobre la prueba en el proceso penal)

JUAN IGARTUA SALAVERRÍA

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... 11

ELEMENTOS PARA UNA GRAMÁTICA DE LOS «INDICIOS»

I. NOCIONES BÁSICAS................................................................... 19 1. «Hechos» y «pruebas»............................................................ 19 2. ¿Cómo valorar los elementos de prueba?................................ 21 3. ¿También un método «legal» de valoración?........................... 27 4. Valoración «individualizada» /valoración «conjunta»............. 31 5. ¿Métodos sin técnicas?............................................................ 32

II. LOS «INDICIOS» Y SUS PREDICADOS: CERTEZA, PRECISIÓN, GRAVEDAD, CONVERGENCIA....................................... 40 1. ¿A qué se llama «indicio»?...................................................... 41 2. Un inciso: «prueba de indicios» /«prueba por indicios».......... 43 3. «Prueba indiciaria» y «prueba indirecta»................................ 44 4. «Pruebas críticas» e «indicios»................................................ 48 5. Finalmente ¿el «indicio» es «prueba»?.................................... 49 6. Gravedad, precisión, concordancia.......................................... 55 7. ¿Qué hay de la «certeza»?....................................................... 58 8. Breve recapitulación................................................................ 59

«DUDA RAZONABLE» Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

I. ¿CUÁN DE RAZONABLES SON LAS DUDAS SOBRE «LA DUDA RAZONABLE»?..................................................................... 61 1. El encuadre de la «duda razonable»........................................ 61 2. Estándares de prueba.............................................................. 64 3. Obligada referencia a los Estados Unidos................................ 72 4. Un estándar transterrado en otro sistema jurídico................... 80 5. Un escollo inesperado............................................................. 85 6. Contra una acrítica «sana crítica»........................................... 98

II. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y «DUDA RAZONABLE»....... 106 1. Duda siempre «razonable»...................................................... 107 2. Engarce de la «duda razonable» en la constitucional «presunción de inocencia»................................................................... 113 3. Pausa para un corolario obligado............................................ 116 4. ¿Por qué es ineludible alguna duda?........................................ 124 5. Tipos de inferencias en el razonamiento probatorio................ 128

Índice

6. 7. 8. 9.

Un razonamiento inductivo «sui generis»................................ 131 Dos tipos de «duda»............................................................... 136 Pistas para justificar una «duda razonable»............................ 137 La preferencia por «la mejor explicación».............................. 151

LA CIENCIA EN LOS TRIBUNALES

I. PROTAGONISMO DE LA CIENCIA EN EL PROCESO.............. 159

II. LA CIENCIA EN LA CULTURA DE LOS JURISTAS.................... 162 1. ¿Qué ciencia entra en el proceso?............................................ 163 2. Pruebas científicas: las «tradicionales» y las «nuevas»............ 166 3. El proceso, lugar poco permeable para la ciencia.................... 174 4. Tarde y a medias..................................................................... 176 5. ¿Un «contradictorio» específico para la prueba científica?...... 187 6. Actitudes de los jueces ante la ciencia...................................... 191 7. Intermedio: una breve semblanza del caso Cozzini.................. 198 8. Regresando a «los jueces ante la ciencia»................................ 205

III. CONSIDERACIONES INFRECUENTES SOBRE LA PRUEBA DEL ADN...................................................................................... 209 1. Estadística, probabilidad, objetividad...................................... 210 2. Cantidad y calidad.................................................................. 211 3. Acreditación de expertos y de laboratorios............................. 223 4. Lo que no debió hacerse.......................................................... 227

LECCIONES DE UNA HISTORIA JUDICIAL ITALIANA

I. RECORRIDO PROCESAL DE UN CASO CONTROVERTIDO... 229

II. ¿DE QUÉ TRATABA EL CASO?................................................... 232 1. Pequeña composición de lugar................................................ 232 2. Los imputados........................................................................ 233 3. Condena en primera instancia................................................. 234 4. El porqué de la sorpresa.......................................................... 236

III. SOBREVUELO POR LAS SENTENCIAS INTERMEDIAS........... 239 1. Absolución en segunda instancia............................................. 239 2. La Casación anula la sentencia absolutoria............................. 241 3. Reiteración de la condena....................................................... 247

IV. ABSOLUCIÓN DEFINITIVA........................................................ 252 1. Anotaciones previas................................................................ 253 2. Entrando en materia............................................................... 254 3. Ya en el núcleo: las pruebas genéticas...................................... 255 4. Pero… ¿son de verdad «indicios»?.......................................... 255 5. Principios para acreditar un dato «científico»......................... 257

Índice

9 6. ¿Por qué no había datos indiciantes «científicos»?.................. 259 7. Pasando revista....................................................................... 260 8. Incongruencias lógicas manifiestas.......................................... 269 9. Afinando y rememorando....................................................... 271 10. Cuadrando las cuentas de Amanda......................................... 272 11. Lo que queda de los cargos contra Raffaele............................ 275 12. ¿Por qué la absolución y no el reenvío?................................... 276 13. Un epílogo sin incidencia en el caso........................................ 276

V. UN MÓDICO REMATE PARA TERMINAR............................... 278 1. «Holismo» vs. «atomismo»..................................................... 278 2. Un holismo «déguisé»............................................................. 283 3. Un atomismo exacerbado........................................................ 286 4. Punto final.............................................................................. 292

BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 295

INTRODUCCIÓN I 1. Asombro —de los de santiguarse— produce la aparente indolencia doctrinaria de la Sala 2ª (TS)1 en materia sin embargo tan cara (¡qué remedio!) a la jurisdicción penal cual es la referida a la prueba indiciaria. Salvadas queden por supuesto las excepciones, que las hay: escasas, pero de calidad sobresaliente; particularmente cuando algunos de sus magistrados —a título personal— nos obsequian con luminosas contribuciones de corte académico2. Y, por cierto, algo similar puede predicarse igualmente del Tribunal Constitucional ante ciertos recursos de amparo, y de cuyas aguas (quietas también mayormente, no así en su entorno3) bebe nuestra Casación4. La asidua reiteración, por unos y otros, de algunos esquemas doctrinales, confiere a éstos la firmeza de un tópico que en adelante bas-

Interrumpida, en tiempos todavía próximos, por una clamorosa (a la vista del eco que tuvo) y ambiciosa (por su afán de no dejar cabo suelto) veintena de guidelines que la STS 532/2019 (Sala 2ª, sección 1ª) destinó a orientar a los tribunales de instancia acerca de cómo calibrar la suficiencia de la prueba indiciaria, si bien recibida con tono poco complaciente en la doctrina académica (cfr. por ejemplo, A. MUÑOZ ARANGUREN, «La valoración judicial de la prueba de indicios: una lectura crítica de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Nº 532/2019, de 4 de noviembre», Diario La Ley, nº 9586, 4 de marzo de 2020) y sin que la propuesta del TS haya gozado de posterior recorrido. Destacadamente, como ya es hábito, el magistrado P. ANDRÉS IBÁÑEZ en múltiples escritos suyos (como en el libro Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional, Trotta, Madrid, 2015) que, si bien no consagrados monográficamente al tema, contienen agudas observaciones críticas sobre la práctica jurisdiccional imperante. Ha de resaltarse la referencia al nombre de alguien que oficiaba (hasta su prematuro fallecimiento) como Fiscal ante el mencionado TC cual es M. MIRANDA ESTRAMPES, «Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal», Aequitas, 2012, nº 5. En efecto, las resoluciones de ésta acostumbran a estar plagadas de referencias a sentencias del Tribunal Constitucional.

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tará mencionar sin apoyatura añadida. Y valdrán como argumentos de autoridad (cuando comparecen en los razonamientos de tribunales inferiores5) o de coherencia (cuando remiten a sentencias precedentes del mismo órgano que los acuñó). Y mientras tanto, va perpetuándose el mismo estado de cosas. 2. No obstante, tanto estancamiento en esta materia no parece imputable a una perezosa actitud psicológica de tan altos magistrados, sino —lejos de ello— más bien a una práctica metodológica (en el control que es de su competencia) nada apremiante en orden a perfeccionar o afinar el instrumental teórico y conceptual que sería de uso en la tarea. Es decir, en estas jurisdicciones cimeras por lo común se propende a desentenderse del perfil singular del caso litigioso y, desvistiéndolo de su indumentaria concreta, se prefiere emprender el vuelo por el anchuroso espacio de una doctrina global (la de los «indicios», esta vez6) dejando a un propio gobierno intuitivo colmar la ausencia aplicativa de la teoría general al problema particular, o —en la mejor de las hipótesis— usando fórmulas genéricas (como la muy recurrente de «inferencias abiertas» cuando se trata de censurar la resolución cuestionada) que también nos dejan flotando en la indeterminación (pues rara vez —si alguna— se especifica dónde radica en cada situación la proclamada distensión de la inferencia utilizada)7.

En los que, sin embargo, también cabe encontrar nombres propios que, lejos de usufructuar dócil y cómodamente argumentos provenientes de arriba, hacen propuestas de un acabado superior. Algo similar ocurre cuando el TS encara recursos por la falta de motivación en veredictos del Jurado (cfr. J. IGARTUA SALAVERRÍA, «La Ley del Jurado por montera (A propósito de la STS 151/2014)», Jueces para la Democracia. Información y Debate, 2014, nº 81; pp. 5-6). Para que quien esto lea se haga al menos una somera idea del estado de cosas vigente en nuestro país, bueno será seleccionar —no al azar por supuesto, pues busco la contemporaneidad de los planteamientos— alguna muestra jurisprudencial ilustrativa de la inercia que nos paraliza. Fijémonos por ejemplo en las SSTS 110/2015 y 719/2016 que de ningún modo se encuentran en soledad dentro del repertorio de la Sala 2ª. Y si alguien desea una descripción detallada y analítica de la situación, que aquí no se acometerá porque excede de nuestro propósito, podrá encontrarla en C. DE MIRANDA VÁZQUEZ, «Indicios y presunciones en la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo», Diario La Ley, nº 7549, 2011.

Indicios, duda razonable, prueba científica

3. Situación que no mejora —salvo excepciones— en la literatura académica8, la cual —además de rendidamente obsequiosa con cuanto provenga de tan elevadas instancias (TC y TS)— y como tampoco se ve en el trance de afrontar disputas singulares, puede contentarse usufructuando acríticamente y rayando el disco con los cuatro trazos generalistas canonizados por aquellas jurisdicciones. Y así nos va. 4. De manera que, no por exterofilia sino por prosaica menesterosidad, es conveniente asomarse al balcón por ver si en el panorama culturalmente más afín al nuestro se divisa alguna aportación teóricopráctica que con urgencia nos rescate de tan acomodaticia rutina. Y la suerte me ha sido propicia. Seguiré el consejo de que mejor es analizar procesos enteros9, en vez de ir picoteando en fragmentos de distintas sentencias, porque eso permite visiones de conjunto y evita el extravío y la dispersión entre incontables crónicas, personajes y tribunales. Precisamente a mano tengo una estimulante historia judicial cuyos azarosos avatares, centrados precisamente en dispares apreciaciones de un mismo cuadro indiciario, pueden aprovecharnos para salir del empantanado mundo que conocemos. Atenderé a un suceso (el de la trágica y brutal muerte de la estudiante británica Meredith Kercher en la ciudad italiana de Perugia) cuyo itinerario procesal fue, por largo y enrevesado, de los que llaman la atención. En primera instancia, se ocupó de él la Corte d’assise (tribunal escabinado) de Perugia, juicio que concluyó con una sentencia condenatoria. Recurrida la resolución, entró en escena la Corte d’assise d’appello, también de Perugia y que emitió una sentencia absolutoria. El posterior recurso en casación, examinado por la Sezione I de la Corte di cassazione se saldó con la anulación de la sentencia

Al punto de que, como anota un abogado y procesalista docente que sí está al día, la prueba por indicios es «un asunto que no aparece mencionado, ni siquiera de forma sucinta, en los manuales de Derecho Procesal español» (A. MUÑOZ ARANGUREN, «La valoración judicial de la prueba de indicios…», p. 2). Recomendación que, si bien para otro tipo de análisis, se hace en P. BELLUCCI, A onor del vero. Fondamenti di linguìstica giudiziaria, Utet, Torino, 2002; p. 19.

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absolutoria y la remisión del caso, para un nuevo juicio de apelación, ante un tribunal diferente: en concreto la Corte d’assise d’appello de Firenze, tribunal que confirmó la primera condena (incluso agravándola). La cual, finalmente, tras ser impugnada por los condenados ante la Corte di cassazione, su Sezione V acordó anularla y absolver definitivamente a los procesados. Mucho más adelante se retornará sobre ello.

II 1. A los indicios se les ha tenido, tradicionalmente, como elementos probatorios de poco fiar. De manera que su actual rehabilitación en el ámbito procesal parece dictada sobre todo por razones de defensa social, como paladinamente proclamaba el Tribunal Supremo español al argumentar que «se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia» (STS 26/01/2001); o, también, que de «excluirse la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial como prueba de cargo valorable por el juzgador, quedarían en la más completa impunidad un sinfín de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente» (STS 6/06/2001). Claro que, de ese modo —como críticamente apuntaba un magistrado del citado Tribunal— se estaría validando «la vía hacia una calidad de conocimiento de inferior condición, a la que hay que resignarse por esa consideración burdamente defensista y pragmática, que es lo que hace legítima la asunción de un estándar probatorio de, supuesta, menor fiabilidad»; con la demoledora consecuencia de generar «esencial y grave confusión sobre la calidad del conocimiento que permite el proceso penal»10. 2. A la sombra de una sugerente metáfora se ha escrito que la prueba indiciaria es «la vasta pradera en la que pueden retozar libremente

P. ANDRÉS IBÁÑEZ, Prueba y convicción en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009; p. 88.

Indicios, duda razonable, prueba científica

las sugestiones emotivas del juez»11. Y es verdad. Por lo que, para calibrar en cada situación la dimensión epistémica (no la impresión psicológica en el juzgador) de las pruebas indiciarias aportadas, es de insoslayable uso algún criterio objetivo. A tal propósito se revela singularmente indicado (y de observancia obligatoria, además) el estándar de prueba legalmente (o jurisprudencialmente, en su defecto) prescrito para la ocasión; que, tratándose del proceso penal, es el archisabido de la duda razonable12: sólo más allá de la cual es legítima la condena del acusado; de lo contrario, se impone su absolución.

III 1. En nuestro imaginario cultural, la expresión «prueba científica» desprende ya de por sí un aroma de distinción que enaltece cualquier ámbito en que aquélla aparece mencionada. Y eso sucede incluso en contextos que se rigen por códigos antagónicos, como suelen ser los característicos de la «verdad procesal» frente a los de la «verdad mediática». Mírese por qué. A. Empiezo por la «verdad mediática». En efecto, se estila pensar que, a diferencia de la «verdad procesal» (construida a base de paciente búsqueda, cruce bilateral de puntos de vista entre las partes y concienzudo e imparcial examen del juez), la «verdad mediática», en cambio, va tomando cuerpo al calor y clamor de las noticias periodísticas (mejor si con abundante aderezo de morbo y escándalo), procedentes las más de las veces de filtraciones (interesadas y/o remuneradas) de la policía judicial. Sin embargo, tan irregular gestación de la «verdad mediática» no obsta a que ésta pueda adquirir sobrada consistencia como para ser tomada en serio por la opinión pública e incluso desafiar a la poste-

F. M. IACOVIELLO, La Cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Giuffrè, Milano, 2013; p. 589. No hará falta advertir que en la expresión «duda razonable», tomando la parte por el todo, va comprimida la celebérrima fórmula «más allá de toda duda razonable». Y que ya tiene expreso refrendo legislativo (en países como Colombia y Chile, entre otros) y no sólo jurisprudencial (como de momento es el caso de España, por ejemplo).

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rior versión que se reconstruya judicialmente. Y ello si se produce la conjunción de dos factores. El primero (evidente aunque insuficiente) porque al tratarse de informaciones que manan de fuentes policiales llevan el aval del imprimatur institucional (siquiera oficioso). El segundo (y decisivo), cuando a diferencia de las pruebas declarativas, afectadas por la precariedad (es decir, sujetas casi siempre a ser desmentidas después), los medios probatorios son de naturaleza técnicocientífica (como el ADN), irradiando así una impresión de definitividad al punto de convertir al investigado no sólo en imputado sino anticipadamente hasta en culpable13. B. El prestigio que engalana la «prueba científica» perdura cuando ésta ingresa en la contienda dialéctica ante el juez a la que pondrá fin la «verdad procesal», desplazando aquí también a la prueba declarativa del centro gravitatorio del proceso (otrora ocupado por ésta)14, porque la prueba científica, además de proporcionar información más solvente de la que pende de la fiabilidad reconocible a la víctima o al imputado o al testigo, nos suministra un mundo de datos antes inimaginables15. En suma: la prueba científica nos provee de noticias en mayor cantidad y de mejor calidad.

G. SPANGHER, «Verità, verità processuale, verità mediatica, verità politica». Diritto penale e processo, 2016, nº 6; pp. 807-808. Cfr. L. DE CATALDO NEUBURGER, «Prova dichiarativa e prova scientifica: dalla marginalità della prima ad una nuova prova “regina”», en M. MONTAGNA, L’assasinio di Meredith Kercher. Anatomia del processo di Perugia, Roma, 2012. Por ejemplo, como lo que en lenguaje fresco y directo se ha escrito: «La bloodstain pattern analysis nos puede decir mucho sobre cómo sucedieron las cosas. El ADN puede ser una prueba aplastante contra un sospechoso. Ahora es posible extraer un fragmento de ADN incluso de materiales deteriorados. Dentro de algunos años el ADN nos dirá casi todo acerca de las características físicas del autor del delito. Pero no sólo es la escena del crimen la que habla. Hay telecámaras por todas partes (se calcula que en Londres hay telecámaras cada 150 metros). De hecho, la telecámara ha sustituido al testigo ocular. Al reconocimiento de personas está sustituyendo la facial recognition realizada por una computadora. Las llamadas telefónicas al celular permiten trazar todos tus movimientos conectando las distintas celdas. No sólo tu posición es casi siempre identificable. También lo son tus conversaciones: telefonazos, sms, e-mail. Según te muevas, según te comu-

Indicios, duda razonable, prueba científica

2. Insuperable, por tanto, parece la acreditación que acompaña a la «prueba científica». Sin embargo, en la realidad las cosas no siempre marchan del modo previsto. Y hasta resulta que unas mismas pruebas científicas sirven para fines diametralmente opuestos: tanto para una contundente prueba de la culpabilidad como para una inapelable justificación de la inocencia de la misma persona imputada. Algo falla entonces. ¿Acaso en la ciencia? No, más bien en quienes la usan, o la manipulan, o —incluso— ni la entienden. Para ilustrarlo cuento con el caso de la trágica y brutal muerte de Meredith Kercher, al que ya he aludido párrafos atrás, y que se revela como eficaz banco de pruebas para mostrar cuán lejana está la prueba genética de su encumbramiento como «la prueba reina del tercer milenio» según imagen no sólo publicitada por los media («siempre a la caza de fáciles y rápidas soluciones de los casos judiciales más atroces y controvertidos»16) sino también de curso corriente en el ambiente de las profesiones jurídicas.

niques, dejas rastros inexorables. Y si tienes la suerte de no dejar huellas, cabellos, saliva, sudor, pero dejas escapar alguna frase allá que se dispara la voice identification. Y si por precaución no escribes a mano sino en la computadora y piensas haber burlado la pericia grafológica, allá está la estilometría para pillarte. Pensemos en el alibi. Antes se aportaban testigos oculares. Ahora uno de los principales alibi es el informático: yo estaba en la computadora. Alibi científicamente controlable. La prueba científica nos permite reconstruir la conducta delictiva (a través de una reconstrucción computerizada: la computer generated reconstruction con la que se crean animations y simulations). Nos permite identificar al autor. Nos permite reconstruir movimientos y comunicaciones. Nos permite controlar alibis. Nos permite comprobar si uno miente (adiós al viejo aparato del lie detector: ¡ahora está la brain image!). Y un día no lejano será técnicamente posible hacer además el download de la memoria de un individuo desde su cerebro, descargándola en una computadora e imprimiéndola» (F. M. IACOVIELLO, La Cassazione penale…, p. 601). Como a propósito del caso Kercher señalaba S. LORUSSO, «Investigazioni scientifiche senza indagini tradizionali portano fuori strada l’accertamento giurisdizionale», Guida al diritto, 2012, nº 15; pp. 39-40.

ELEMENTOS PARA UNA GRAMÁTICA DE LOS «INDICIOS» I. NOCIONES BÁSICAS Antes, necesitamos estipular unas básicas convenciones teóricas en pos de definir el significado de ciertas nociones y de afinar los conceptos resultantes, tareas ambas que buena falta hacen.

1. «Hechos» y «pruebas» Que son los dos polos de la actividad probatoria. Los «hechos» se constituyen en el objeto de las pruebas y las «pruebas» en los elementos que sirven para probar los hechos. A. Los «hechos» a probar no son realidades espaciotemporales (las más de las veces) o psicológicas (incluso) sino proposiciones lingüísticas17 acerca de aquellas realidades. Tales proposiciones funcionarán como hipótesis que requieren ser probadas. Pero la hipótesis a probar en cada caso no se refiere a la realidad delictiva descrita de cualquier manera sino que tal descripción deberá ajustarse a un guión narrativo (es decir, a una secuencia de hechos)18, pero el que dicta la propia ley penal. Por ejemplo, si se trata de un

La elección del término «proposiciones» es intencionada. Porque, a la pregunta de ¿cuál es el objeto de la prueba procesal?, es muy habitual responder que son los «enunciados». Tiene algo de verdad, pero son necesarias un par de precisiones. La primera es que se prueban las «proposiciones» (los contenidos que expresan los enunciados), no los enunciados mismos (que son ristras de letras o de sonidos). La segunda es que las proposiciones a probar tienen referencia factual (no se presentan como fábulas sino como representaciones verdaderas de lo sucedido) (Cfr. G. TUZET, «La prova ragionata», Analisi e diritto, 2016, nº 2016; p. 131). Porque en el mundo procesal «una historia no es un conjunto casual de hechos» (F. DI DONATO, La costruzione giudiziaria del fatto. Il ruolo della narrazione nel «processo», (6ª reimp.), FrancoAngeli, Milano, 2015; p. 96).

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«robo», el art. 273 del código impone que la hipótesis acusatoria habrá de contemplar el encadenamiento tres datos: ánimo de lucro, apoderamiento de cosas muebles ajenas, empleo de fuerza o violencia19. Ahora bien, la referencia a cada uno de los datos que sean relevantes no se efectuará usando nombres de clases de acciones (p. ej. «matar», que comprende acciones tan diversas como envenenar, disparar a la cabeza, apuñalar, degollar, trocear el cuerpo con una motosierra, etc.; y dígase algo similar de nombres como «premeditación» que se manifiesta muy diversamente, o de «alevosía» con sus múltiples versiones) sino descripciones de acciones singulares (p. ej. Juan, ocultándose tras un árbol, esperó la llegada de Pedro a quien disparó por la espalda seis balas de revólver sobre su cabeza)20. Y será el conjunto de las circunstancias que contiene ese relato lo que se tomará como hecho a probar. B. De su lado, el vocablo «prueba» adopta diferentes significados21 según funcione como genitivo de fuente («fuente de prueba») o de

Sugerencia tomada de R. TARANILLA, «El género de la sentencia judicial: Un análisis contrastivo del relato de los hechos probados en el orden civil y en el orden penal», Iberica, 2015, nº 29; pp. 72-73. Con nomenclatura distinta (ellos hablan distintivamente de «categorías de conductas» y «proposiciones fácticas») sostienen lo mismo en jugosas páginas A. BAYTELMAN y M. DUCE, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Fondo de Cultura Económica, México, 2005; pp. 84-89. Por tanto, no resulta propio sostener «que en el proceso lo que se comprueba es precisamente que se ha producido la conducta típica culpable» (J. C. CARBONELL MATEU, «Proceso y norma penal: identidad de principios “más allá de toda duda razonable”», en el libro coordinado por J.-L. GÓMEZ COLOMER, El proceso penal en la encrucijada, Universitat Jaume I, Castellón, 2015; p. 284, cursivas nuestras), puesto que la reconstrucción procesal tienen por objeto una conducta singularizada, no una conducta típica; si bien después habrá que interpretar si la concreta conducta probada se subsume o no en el tipo penal previsto legalmente. Como con recurrencia se señala en la literatura procesalista italiana (cfr., por todos, C. SANTORIELLO, «I criteri di valutazione della prova» en A. GAITO (dir.), Trattato sulla prova penale, Utet, Torino, 2008; pp. 329-332). Aunque también algunos autores en España, como A. JORGE BARREIRO, «Cuestiones probatorias en los juicios ante el Tribunal del Jurado», en el libro (coordinado por él mismo) Juicio por Jurado, Dykinson, Madrid, 2004;