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FUSIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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FUSIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

FRANCISCO JAVIER ARCE GARGOLLO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

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Índice 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

Introducción........................................................................ Diferencia con figuras afines................................................. Presupuestos........................................................................ Clases................................................................................... Naturaleza jurídica.............................................................. Tipos de sociedades que pueden fusionarse.......................... Acuerdo de fusión................................................................ Convenio de fusión.............................................................. Balance................................................................................ Protocolización de las actas de fusión.................................. Publicidad............................................................................ Oposición de acreedores...................................................... Ejecución del acuerdo.......................................................... Requisitos adicionales para algunos casos de fusión............. Aumento de capital.............................................................. Constitución de una nueva sociedad.................................... Efectos de la fusión.............................................................. El derecho de retiro.............................................................. Efectos fiscales..................................................................... Revocación y nulidad de la fusión........................................

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BIBLIOGRAFÍA............................................................................

1. INTRODUCCIÓN La fusión de sociedades mercantiles es una manifestación del movimiento general de concentración de fuerzas económicas propio de la expansiva economía moderna. (Uría) La fusión puede entenderse desde el punto de vista económico o jurídico. Desde el punto de vista económico, parece considerarse la fusión como la unión o mezcla del patrimonio de dos o más sociedades para integrar un patrimonio común único, cuyo titular será una de las empresas, parte en la fusión, o una nueva que surge por la unión de aquellas. (Sánchez Domínguez) A la fusión desde el punto de vista económico se refiere la Ley Federal de competencia económica (Diario Oficial de 23 de mayo de 2014) cuando define lo que se entiende por concentración. Dice el artículo 61 de dicha ley: Para los efectos de esta Ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos….

Las fusiones, desde el punto de vista económico, pueden ser de tres clases: a)

Integración Horizontal: fusión de una empresa con otra que compite en la misma actividad. El objetivo es la búsqueda de economías de escala.

Integración Vertical: fusión de una sociedad con su proveedor para producir sus propios insumos (hacia atrás) o con sus clientes para distribuir su producción (hacia delante).

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Fusión de conglomerados: se da entre compañías que no son competidores ni tienen una relación de cliente o proveedor.

Desde el punto de vista jurídico, la fusión se caracteriza por la integración de varias personas jurídicas en una sola. Es la unión de varias sociedades que se integran para formar una entidad jurídicamente unitaria, que sustituye la personalidad de sociedades. (Sánchez Domínguez) 2. DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES Cuando la fusión afecta solo a los patrimonios y no a los socios, no hay propiamente fusión. (Garrigues) Así, por ejemplo, la fusión se distingue de estas figuras afines: a)

La circunstancia de que en la fusión se extingue una o más sociedades, la distingue de fenómenos como el cartel (unión de empresarios, no de sociedades), los sindicatos (bancos sindicados para un crédito), comunidades de intereses, sociedades controladoras.

No es fusión el acto por el cual una sociedad adquiere todas las acciones de otra, pues no desaparece una persona jurídica.

Tampoco hay verdadera fusión en la cesión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad, pues no hay reagrupación de los socios de ambas sociedades. 3. PRESUPUESTOS

La fusión de sociedades descansa en tres presupuestos (Uría): a)

La extinción sin liquidación de todas o de algunas de las sociedades que se fusionan.

Fusión de sociedades mercantiles

Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a la nueva sociedad o a la sociedad que subsiste, absorbente.

Paso de los socios que integraban a las sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la absorbente, que subsiste. 4. CLASES

Por integración o pura, que se da cuando dos o más sociedades se extinguen (fusionadas) para crear una nueva persona jurídica (fusionante), que integra los patrimonios de las fusionadas. Este supuesto, aunque no es muy usual en la práctica está previsto por la ley1 (art. 226).

Por incorporación o absorción, en la que una de las sociedades que intervienen no desaparece, sino que incorpora a su organización jurídica el patrimonio de la o las fusionadas y absorbe su personalidad jurídica. Nuestra ley, al referirse a esta clase de fusión, utiliza la frase “sociedad que subsista” (art. 224)2.

Los socios de las sociedades involucradas en la fusión se agrupan en una sola sociedad (fusionante). 5. NATURALEZA JURÍDICA

Disolución sin liquidación (Vivante).

En sentido similar, Rodríguez y Rodríguez opina que: la fusión supone un acuerdo de modificación de los estatutos que determina la disolución sin liquidación y la

Cuando en este trabajo se haga referencia a la ley se entiende que es la Ley general de sociedades mercantiles. Las otras leyes se citan por su nombre. Todas las disposiciones que se citan corresponden a la Ley general de sociedades mercantiles.

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adhesión a un contrato de sociedad, nuevo o ya existente, acompañado de la correspondiente aportación. La fusión no implica la disolución de la sociedad, sino la extinción de su personalidad jurídica, mediante su integración o incorporación a otra. La finalidad del acuerdo de disolución es distinto que el de la fusión. La disolución, como lo indica su nombre, tiene como finalidad el desintegrar, disolver o desunir, los diversos elementos de la sociedad y en especial, el desvincular a los socios de la corporación de la cual forman parte y obtener cada uno la devolución de sus aportaciones. En cambio, en la fusión la finalidad no es la desintegración de los socios, sino por el contrario, su unión con otros, y no se desea la devolución de las aportaciones, sino en todo caso, la sustitución de sus respectivas acciones o partes sociales de una sociedad, por las acciones o partes sociales de otra de mayor amplitud. (Sánchez Domínguez) Las disposiciones legales que se refieren a la fusión no determinan que se dé una disolución que, por otra parte, no está prevista como uno de los supuestos que establece la ley (art. 229) que, al referirse a la fusión, utiliza el término extinción, “sociedades extinguidas” (art. 224). c)

Es una verdadera sucesión entre vivos en una universalidad de derechos con novación subjetiva del titular (Ascarelli). Nuestra ley parece adoptar esta tesis al señalar que la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión “tomará a su cargo los derechos y las obligaciones de las sociedades extinguidas” (art. 224).

Se le ha considerado también como un simple contrato de fusión, un contrato especial. La fusión por incorporación no es otra cosa sino un contrato de constitución de una nueva sociedad. La fusión por incorporación es

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una cesión que tiene por objeto el conjunto de relaciones, de toda naturaleza, pertenecientes a la sociedad cedente, cesión que —por ley—se efectúa a través de una sucesión universal. (Vázquez del Mercado) Las tesis brevemente reseñadas abarcan un aspecto de la fusión y, en este sentido, ayudan a entender este complejo fenómeno. El siguiente concepto descriptivo y completo comprende algunas de las ideas expuestas. e)

Negocio corporativo complejo, de naturaleza contractual, sui generis, que se desarrolla en diversas etapas sucesivas y cuyos efectos consisten en la sucesión universal del activo y del pasivo de la o las sociedades fusionadas a favor de la fusionante. (Barrera Graf)

6. TIPOS DE SOCIEDADES QUE PUEDEN FUSIONARSE a)

Está claro que pueden fusionarse los cinco tipos de sociedades mercantiles que señala el art. 1°, fracs. I a V de la ley (sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita, sociedad en comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima). Todas entre sí pueden ser fusionantes o fusionadas, sin limitación alguna.

¿Puede fusionarse una sociedad en liquidación? No es posible si ya se inscribió el acuerdo de liquidación, pues la sociedad ya se extinguió y hay efectos frente a terceros. Si la liquidación no ha surtido efectos, y no se ha repartido entre los socios el patrimonio social, hay que revocar previamente la disolución (salvo que la causa sea la llegada del plazo), para que la sociedad pueda fusionarse.

Puede tomarse el acuerdo de fusión por sociedades mercantiles irregulares constituidas en escritura pública, pero que no están inscritas en el Registro Público de Comercio (art. 2°). En estos casos, previamente a la ins-

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cripción del acuerdo de fusión, deberán estar inscritas las sociedades que participan en la fusión. d)

Las sociedades cooperativas sólo pueden fusionarse entre sí (art. 73 de la Ley general de sociedades cooperativas).

No está previsto en el Código civil que las asociaciones y sociedades civiles puedan fusionarse entre sí, o que una asociación civil pueda fusionarse con una sociedad civil. En la práctica se han realizado algunas de estas fusiones, a las que no le son aplicables las normas de la Ley general de Sociedades Mercantiles. La opinión de la doctrina esta dividida. Se dice que las asociaciones y sociedades civiles no pueden fusionarse con sociedades mercantiles, porque hay cambio sustancial en cuanto a su fin u objeto social. (Barrera Graf) Otra opinión sostiene que para que una sociedad civil se fusione con una anónima previamente debe convertirse en una clase de sociedad mercantil. (Moreno de la Torre) Por último, se ha señalado que no existe prohibición, ni parece que puedan señalarse verdaderos obstáculos para admitir la participación de una sociedad civil en una operación de fusión. (Uría)

La posibilidad de que una asociación o sociedad civil se fusione con una sociedad mercantil, fue considerada como válida en dos tesis del Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito. FUSION DE UNA SOCIEDAD CIVIL CON UNA MERCANTIL, NO ES CAUSA PARA LA NEGATIVA DE SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO PUBLICO DE LA PROPIEDAD Y DEL COMERCIO, LA CIRCUNSTANCIA DE NO ESTAR PREVISTO EN LA LEY EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVARLA A CABO. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación Epoca: Octava Epoca Tomo: XI-Enero Página: 255

Fusión de sociedades mercantiles

La circunstancia de que el Código Civil para el Distrito Federal no establezca un procedimiento específico para la fusión de una sociedad civil con una mercantil no significa que si se lleva a cabo se trate de un acto ilegal y que por lo mismo no pueda ser inscrito en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio, si se toma en cuenta que conforme al artículo 2695 del citado ordenamiento legal se admite la transformación de las sociedades civiles en mercantiles al disponer: “las sociedades de naturaleza civil, que tomen la forma de sociedades mercantiles, quedan sujetas al Código de Comercio”, y la consecuencia inmediata y directa de ambas figuras jurídicas es exactamente la misma ya que el efecto de la fusión por absorción de una sociedad civil (fusionada) y una sociedad mercantil (fusionante), es precisamente la desaparición de la empresa fusionada e incorporación con la fusionante y el de transformación es también la extinción o desaparición de la empresa original; en esas condiciones al manifestar los socios de una sociedad civil su voluntad de fusionarse con una sociedad mercantil, se extingue aquélla y pasa a ser una sociedad de esta naturaleza, sujeta a las leyes respectivas, y si ese acuerdo o manifestación de voluntades se sujetó a las disposiciones legales conforme a la naturaleza de cada una de las sociedades, aun cuando no exista expresamente en la ley el procedimiento para fusionar sociedades civiles con mercantiles, con la simple voluntad de los socios y la observancia de los principios legales que las rigen de acuerdo a su naturaleza, debe tenerse por existente la fusión de ambas sociedades, ya que con ello no se infringe ninguna disposición legal porque no existe fundamento alguno que prohiba que se lleven a cabo esta clase de actos. Por lo demás, si de conformidad con el artículo 223 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los acuerdos sobre fusión deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio, debe entenderse que al haber sido acordada por los socios (de acuerdo a los lineamientos legales correlativos), la fusión por absorción de una sociedad civil con una mercantil, el acto reviste la característica de legal y no existe motivo alguno que impida la inscripción correspondiente. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Precedente: Amparo directo 543/92. Miguel Alessio Robles Landa. 8 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretaria: Adriana Escorza Carranza.

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FUSION, FIGURA JURIDICA DE LA. NO ES PROPIA Y EXCLUSIVA DE UNA CLASE DE SOCIEDADES, POR LO QUE ES LICITA LA REALIZADA POR UNA SOCIEDAD CIVIL Y UNA MERCANTIL. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente:Semanario Judicial de la Federación Epoca: Octava Epoca Tomo: XI-Enero Página: 260 No existe inconveniente alguno, porque no se encuentra prohibido por la ley, que se fusionen mediante absorción o incorporación una sociedad civil y una mercantil, siendo la primera la fusionada y la segunda la fusionante, pues por virtud de esa figura jurídica al desaparecer la sociedad civil y ser incorporada a la mercantil, se transforma en una sociedad de esta naturaleza, ya que no debe perderse de vista que cuando la fusión se lleva a cabo, la fusionada se extingue y eso conlleva la pérdida de su personalidad jurídica, nombre, patrimonio, y de sus órganos representativos y funcionales, dado que a esta última la sucede a título universal de la sociedad fusionante; en esas condiciones cuando el artículo 222 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que: “La fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que correspondan según su naturaleza”, debe entenderse que la fusión no es propia y exclusiva de una clase de sociedades, pues no se establece como una característica esencial de esta figura el que las sociedades que se fusionen no puedan ser de diversa naturaleza. Así, si en el caso se cumplieron con los requisitos previstos para esta clase de acto, pues la fusión fue acordada por separado por cada una de las sociedades participantes y posteriormente por los representantes en ambas, debe concluirse que la fusión de ambas sociedades es un acto lícito. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Precedente: Amparo directo 543/92. Miguel Alessio Robles Landa. 8 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretaria: Adriana Escorza Carranza.

Fusión de sociedades mercantiles

En cuanto a la posibilidad de que puedan fusionarse sociedades mexicanas con sociedades extranjeras, hay que considerar el principio que en esta materia recoge el artículo 2736 del Código civil federal que señala: “La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal, aquél del estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas...”

7. ACUERDO DE FUSIÓN El de fusión es un proceso largo y complicado que se sucede por etapas y en el que intervienen todos los órganos de las sociedades que se someterán a ella, así como los acreedores, principalmente de los entes que se fusionan y que han de desaparecer. (Barrera Graf) La fusión necesariamente debe involucrar a los socios o accionistas pues, por los efectos de ésta, su posición se verá afectada al pasar a formar parte de otra sociedad y con otra proporción del capital social. Establece la ley que la fusión debe acordarse por cada uno de las sociedades de acuerdo a su tipo social (art. 222). De este modo, en la sociedad en nombre colectivo y en la comandita, la resolución debe tomarse por unanimidad, salvo que los Estatutos sociales señalen mayoría (arts. 34 y 57). En la sociedad de responsabilidad limitada el acuerdo lo toma la asamblea ordinaria (art. 78), salvo que con motivo de la fusión se modifiquen los Estatutos, para lo que se requiere el voto de la mayoría que represente tres cuartas partes del capital (art. 83); o, que se aumenten las obligaciones de los socios o se apruebe un cambio de objeto, en cuyo caso este acuerdo requiere unanimidad (art. 83).

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En la sociedad anónima la resolución es competencia de la asamblea general extraordinaria de accionistas (art. 182, VII). La votación del acuerdo debe tomarse con el voto favorable de por lo menos la mitad del capital social, aunque en estatutos se puede prever un quorum de votación más elevado, para las resoluciones de las asambleas extraordinarias (art. 190). En la asamblea extraordinaria que acuerde la fusión deben participar los accionistas titulares de las acciones de voto limitado (art. 113). En algunas leyes que regulan a sociedades mercantiles especiales, se establece que las acciones de voto limitado otorgan derecho de voto en la fusión. Por ejemplo, la Ley de Instituciones de Crédito señala: “Las acciones serie “L” serán de voto limitado y otorgarán derecho de voto únicamente en los asuntos relativos a cambio de objeto, fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación, así como cancelación de su inscripción en cualesquiera bolsas de valores (art. 12). Una disposición similar se contiene en: la Ley del Mercado de Valores (art. 17 bis), la Ley de Organizaciones y Actividades auxiliares del crédito (art. 8°), la Ley de instituciones de fianzas (art. 15) y la Ley general de instituciones y sociedades mutualistas de seguros (art. 29).

8. CONVENIO DE FUSIÓN Puesto que toda fusión implica la integración de dos o más sociedades, debe existir un pre-convenio o una negociación anterior llevada a cabo, en todo caso, por los órganos de representación de la empresa o por sus diversos socios, ya que, una sociedad no puede tomar el acuerdo de fusión, sin que una diversa sociedad esté dispuesta también a llevarla adelante. (Sánchez Domínguez) El contrato mismo de fusión surge del hecho de que todas las sociedades interesadas hayan aprobado el mismo texto (acuerdo de fusión, art. 223) sin cambio alguno. Se trata de un contrato de naturaleza corporativa. (Barrera Graf)

Fusión de sociedades mercantiles

Aunque la ley no lo previene de forma expresa, suele incluirse en los proyectos de fusión un verdadero convenio entre las sociedades que se fusionan. El contenido del convenio suele ser muy variado. 9. BALANCE Señala le ley que en la fusión debe contarse con un balance que se hará público (art. 223). La disposición indica que sea el “último balance”. En la sociedad anónima, se entiende que se trata del balance que debió elaborarse al cierre del último ejercicio social, en términos de la información financiera que está obligado a preparar el órgano de administración (art. 172) y que debió haber aprobado la asamblea general de accionistas (art. 181 fracc. I). Para la sociedad de responsabilidad limitada, la ley menciona al balance general correspondiente al ejercicio social clausurado (art. 78 fracc. I). El balance a que se refiere la ley en el capítulo de la fusión no incluye al estado de resultados, ni a toda la información financiera a que hace referencia el artículo 172. Es conveniente practicar un “balance especial de la fusión” en fecha próxima al acuerdo de fusión, para que sea éste el que sirva de base a toda la fusión. Es importante, además, que en esta información se presente la relación de acreedores, pues a estos está dirigido el balance para que, en su caso, ejerciten el derecho de oposición que la ley les concede. 10. PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTAS DE FUSIÓN Las actas de las asambleas que aprueben la fusión deben protocolizarse ante notario. Para que la fusión surta efectos debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 223), y por tanto, se requiere de un documento auténtico, como lo es la escritura notarial. En el caso de sociedades anónimas, además, porque las resoluciones de fusión son materia de una asamblea extraordinaria y éstas deben protocolizarse ante notario e inscribirse (art. 194).

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Todas las actas de las Asambleas de las sociedades involucradas en la fusión se protocolizan en un solo instrumento notarial que debe incluir: a)

Antecedentes de cada una de las sociedades en los que se acredite su existencia legal y la validez y eficacia del acuerdo de fusión.

Convocatorias a las asambleas, cuando no son totalitarias.

Actas de cada una de las Asambleas, ya sea transcritas del libro de actas, o en hojas sueltas (art. 194), con la firma, por lo menos, del Presidente y del Secretario.

Se deben adjuntar la lista de asistencia y las cartas poder o representación de los asistentes a las asambleas.

Cuando las sociedades fusionadas sean propietarias de inmuebles (que se transmitirán por efecto de la fusión) hay que relacionar todos los antecedentes y requisitos notariales para dicha transmisión.

Es conveniente incluir las publicaciones a que se refiere el artículo 223, pues el testimonio notarial estará incompleto para efecto de ingresarlo al Registro Público de Comercio. 11. PUBLICIDAD

En la fusión hay dos formas de publicidad: a)

Mediante la inscripción registral que se hace en la primera parte del folio mercantil de la sociedad (art. 31 fracc. III del Reglamento del Registro de Comercio). La inscripción tiene efectos constitutivos, no declarativos como es el principio general de la materia registral.

El artículo 223 (por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de junio de 2014) señala que los acuerdos de fusión “se publicarán en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía”,