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LA CURATELA TRAS LA LEY 8/2021

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CURATELA TRAS LA LEY 8/2021

JOSEFINA ALVENTOSA DEL RÍO Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016). La presente obra ha sido financiada por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, concedido por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital, del que es IP el Profesor José Ramón de Verda y Beamonte.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1769-2022 ISBN: 978-84-1130-642-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis sobrinos queridos Luis y Marta, mis cariñitos, la luz de mi vida. Con todo mi cariño Josefina

ÍNDICE Abreviaturas..............................................................................................

Prólogo.....................................................................................................

Introducción..............................................................................................

Capítulo I Consideraciones preliminares. La nueva regulación de la situación jurídica de las personas con discapacidad I. EL ORIGEN DE LA NUEVA REGULACIÓN SOBRE DISCAPACIDAD: LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DE NACIONES UNIDAS, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006........................................................................

II. LA ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE 2006..................................................................

III. LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD...................................... 1. La Ley 8/2021. Marco jurídico básico.................................... 2. La noción legal de persona con discapacidad.........................

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Capítulo II La curatela como medida de apoyo de las personas con discapacidad I. CONSIDERACIONES PREVIAS. ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE APOYO EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD............................................

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II. DISPOSICIONES COMUNES A LAS MEDIDAS DE APOYO..............

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III. MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS Y MEDIDAS DE APOYO DE CARÁCTER JUDICIAL. BREVE REFERENCIA........................... 1. Medidas de apoyo de naturaleza voluntaria........................... 1.1. Medidas de apoyo voluntarias.................................... 1.1.1. Concepto de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria............................................. 1.1.2. Sujetos implicados en las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria..........................

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Índice

1.1.3.

Contenido de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria....................................... 1.1.4. Requisitos formales en el establecimiento de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria. Publicidad en los Registros públicos............................................................... 1.2. Los poderes y mandatos preventivos........................... 1.2.1. Noción de poderes y mandatos preventivos. Tipos de poderes previstos en el Código civil......................................................... 1.2.2. Sujetos y capacidad en el otorgamiento del poder preventivo.......................................... 1.2.3. Entrada en vigor del poder preventivo......... 1.2.4. Forma de los poderes preventivos................ 1.2.5. Contenido del poder preventivo................... 1.2.6. Ejercicio del apoyo por el apoderado........... 1.3. Extinción de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria y de los poderes y mandatos preventivos....... 1.4. Régimen transitorio.................................................... Medidas judiciales de apoyo..................................................

IV. LA CURATELA COMO MEDIDA DE APOYO. NOCIÓN DE CURATELA..................................................................................................

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Capítulo III Constitución de la curatela I. CONSIDERACIONES PREVIAS........................................................... II. CONSTITUCIÓN DE LA CURATELA EN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.................................................................. 1. Competencia judicial............................................................. 2. Legitimación procesal. Sujetos que pueden promover el expediente de jurisdicción voluntaria......................................... 3. Procedimiento........................................................................ 4. Finalización del expediente.................................................... 5. Revisión de las medidas establecidas en el expediente de provisión de apoyos............................................................... III. CONSTITUCIÓN DE LA CURATELA EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO................................................................................ 1. Competencia.......................................................................... 2. Legitimación procesal. Sujetos que pueden promover el proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.......................................................... 3. Tramitación...........................................................................

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Índice

4. 5.

Finalización del proceso......................................................... Revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas...

IV. EL NOMBRAMIENTO DE CURADOR EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO........................................ 1. La STS 589/2021, de 8 de septiembre. Primera sentencia del TS dictada después de la entrada en vigor de la ley 8/2021 sobre constitución de la curatela............................................ 1.1. Supuesto de hecho e iter judicial................................. 1.2. El recurso de casación................................................. 1.3. Doctrina del Tribunal Supremo................................... 1.4. Consideraciones sobre la STS 589/2021, de 8 de septiembre....................................................................... 1.4.1. Aplicación al caso de la Disposición transitoria sexta de la Ley 8/2021......................... 1.4.2. Procedimiento judicial seguido..................... 1.4.3. Referencia a los principios que rigen la regulación sobre la situación de las personas con discapacidad.......................................... 1.4.4. El establecimiento de medidas de apoyo y la constitución de la curatela........................ 1.4.5. Alcance de la voluntad de la persona afectada en contra de las medidas de apoyo....... 2. Constitución de la curatela y nombramiento de curador por la persona afectada. Las sentencias del TS de 19 de octubre, 2 de noviembre y 21 de diciembre de 2021............................ 2.1. Constitución de curatela y nombramiento del curador por la persona afectada en documento público..... 2.2. Constitución de curatela y designación de curador por la persona afectada en el procedimiento contencioso...........................................................................

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Capitulo IV Nombramiento del curador I. LA AUTOCURATELA........................................................................... 1. Noción y regulación de la autocuratela.................................. 2. Sujetos de la autocuratela...................................................... 3. Contenido de la autocuratela. Nombramiento del curador y establecimiento de otras disposiciones................................... 3.1. Nombramiento de curador......................................... 3.2. Otras disposiciones de la autocuratela........................ 4. Forma de la autocuratela....................................................... 5. Vinculación de la autoridad judicial.......................................

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II. NOMBRAMIENTO DE CURADOR POR LA AUTORIDAD JUDICIAL................................................................................................... 1. Procedimiento para nombrar curador.................................... A) Competencia............................................................... B) Tramitación del expediente......................................... 2. Aceptación y toma de posesión del cargo por el curador. Prestación de fianza. Realización de inventario...................... 3. Sujetos que pueden ser curadores........................................... 4. Imposibilidad de nombramiento de curador.......................... 4.1. Limitaciones de carácter general al nombramiento de curador.................................................................. 4.2. Inhabilidad del curador.............................................. 4.3. Remoción del curador................................................ 4.4. Excusa de la curatela..................................................

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Capitulo V Contenido y ejercicio de la curatela I. CONTENIDO Y EJERCICIO DE LA CURATELA. LA CURATELA ASISTENCIAL Y LA CURATELA CON FACULTADES DE REPRESENTACIÓN...................................................................................... 1. Funciones encomendadas al curador...................................... 2. Impedimentos en el cumplimiento de las funciones curatelares. 3. Acreditación del curador........................................................

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II. EL EJERCICIO DE LA CURATELA CON FACULTADES REPRESENTATIVAS............................................................................................. 1. Atribución al curador de funciones representativas con carácter general......................................................................... 2. Realización de actos por el curador con facultades representativas.................................................................................... 2.1. Actos que no puede realizar el curador con facultades representativas...................................................... 2.2. Actos que puede realizar el curador con facultades representativas............................................................ 2.2.1. Regla general............................................... 2.2.2. Excepciones a la necesidad de autorización judicial reseñadas en el Código civil............. 2.3. Actos que puede realizar el curador con facultades representativas que requieren autorización judicial..... 2.3.1. Actos en el ámbito personal o familiar......... 2.3.2. Actos en el ámbito patrimonial.................... 2.3.3. Actos en el ámbito sucesorio........................ 2.3.4. Actos en el ámbito procesal.........................

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III. RETRIBUCIÓN DEL CURADOR.......................................................

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Índice

Capítulo VI Extinción de la curatela I. EXTINCIÓN DE LA CURATELA. CAUSAS......................................... II. OBLIGACIONES DEL CURADOR DERIVADAS DE LA EXTINCIÓN DE LA CURATELA.................................................................. 1. Rendición general de cuentas de la administración por el curador.................................................................................. 2. Gastos derivados de la rendición de cuentas..........................

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III. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL CURADOR.................................... 1. Responsabilidad civil del curador por daños propios............. 2. Responsabilidad civil del curador por hechos ajenos realizados por la persona con discapacidad...................................... 3. Responsabilidad del curador derivada de delito cometido por persona con discapacidad................................................

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Anexo de jurisprudencia............................................................................

411

Bibliografía...............................................................................................

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ABREVIATURAS AP AAP AAPP AC/JUR

Audiencia Provincial Auto de la Audiencia Provincial Audiencias Provinciales Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia de Audiencias Provinciales Art. / Arts. Artículo/ Artículos BOE Boletín Oficial del Estado CA Comunidad Autónoma CCAA Comunidades Autónomas CC Código civil CCCat Código civil de Cataluña CDPD Convención internacional de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 CE Constitución Española CEDH Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de1950 CERMI Comité Español de representantes de personas con discapacidad Coord./Coords. Coordinador/Coordinadores DGRN Dirección General de Registros y Notariados Dtr./ Dtres. Director/Directores Dir. Dirección FD Fundamento de Derecho JPI Juzgado de Primera Instancia LEC Ley de Enjuiciamiento civil LN Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable

ONG ONU p./ pp. SAP Ss SSAAPP SJPI STC STEDH STSJ STS TC TEDH Tol TS TSJ UE Vid. Vgr.

Abreviaturas

al Consejo General del Poder Judicial en funciones modificada por la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo Organización No Gubernamental Organización de Naciones Unidas página/páginas Sentencia de la Audiencia Provincial Siguientes Sentencias de las Audiencias Provinciales Sentencia Juzgado de Primera Instancia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Repertorio de Jurisprudencia de Tirant lo Blanch Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Véase Verbigracia, por ejemplo.

PRÓLOGO 1. Tengo el honor de prologar esta magnífica obra, que, en realidad, no necesita presentación, pues la autora es de sobra conocida en el ámbito de la doctrina científica y se trata de un libro de una calidad tan evidente, que todo comentario de él resulta superfluo. No puedo, sin embargo, dejar de destacar la oportunidad de su publicación en el contexto actual legislativo. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha llevado a cabo una extensa labor de modificación del articulado del Código civil. Su finalidad fundamental es adaptar la legislación española a los parámetros de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007. Más concretamente, al art. 12 de la Convención, que, bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, prevé el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, del principio de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (núm. 2) y la obligación de proporcionarles “las medidas de apoyo” que puedan necesitar para ejercitarla (núm. 3), mediante el establecimiento de un sistema de “salvaguardas”, que respete “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (núm. 4). El vigente art. 249.I CC, con el que se inicia la regulación de las medidas de apoyo dice, así, que las mismas se establecerán en favor de las personas “que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”, debiendo estar “inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”. Por lo tanto, se observa un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la tradicionalmente denominada capacidad de obrar: se contempla en positivo, es decir, propugnándose

José Ramón de Verda y Beamonte

la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica. En la Exposición de Motivos de la Ley se habla del “cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” (I); y se observa que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse” (III). Desde esta perspectiva, la novedad más importante es, sin duda, la supresión de la incapacitación (además de la prodigalidad) y, en el ámbito de las medidas judiciales, la sustitución de la tutela por la curatela, que solo excepcionalmente, comprenderá facultades de representación. La Exposición de Motivos se refiere a la curatela como “la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad”, explicándose que “El propio significado de la palabra curatela –cuidado-, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las figuras de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial”; pero, con evidente sentido común, se añade que, “No obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general” (III). Por lo tanto, suprimida la tutela, como regla general, a las personas con discapacidad no se les nombrará ya un tutor que actúe en su nombre, sino, en su caso (cuando no haya medidas voluntarias, como poderes preventivos dados por el propio interesado, o una guarda de hecho que funcione adecuadamente), un curador que les asista y complemente su capacidad, apoyándoles en el ejercicio de sus derechos, de acuerdo con su propia voluntad y preferencias.

Prólogo

A tenor del art. 249.II CC, “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”. Conforme al párrafo III del precepto, solo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. En este punto, con evidente sentido común, el legislador español se aparta de las Observaciones Generales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 19 de mayo de 2014 (concretamente, de la Primera), que se manifiesta en términos tales, de los que es posible deducir que propone la supresión de todo tipo de medidas de apoyo de carácter sustitutivo. Dice, así, que “La obligación de los Estados parte de reemplazar los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva por otros que se basen en el apoyo a la adopción de decisiones exige que se supriman los primeros y se elaboren alternativas para los segundos. Crear sistemas de apoyo a la adopción de decisiones manteniendo paralelamente los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva no basta para cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención” (núm. 28). 2. Con lo dicho creo que queda suficientemente explicada la pertinencia de la publicación de una obra sobre “La curatela tras la Ley 8/2021”, que, además de actual, es completa y está escrita con el rigor científico que caracteriza a la autora. Sin embargo, para que este prólogo no desmerezca la calidad de la obra prologada, me he decidido a escribir unas breves líneas, en las

José Ramón de Verda y Beamonte

que expreso unas ideas generales como simple marco o complemento de aquella. La primera de las ideas que quiero poner de relieve es que la Ley 8/2021 pretende una desjudicialización en materia de discapacidad, que pasa por el reforzamiento de la guarda de hecho, la cual, como se dice en la Exposición de Motivos, había sido “entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional”, debiendo ahora “convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo”. El art. 269.I CC dice, así, que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”, de donde se deduce que, cuando no hayan sido previstas medidas de naturaleza voluntaria, “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función” (art. 263 CC), de modo que la constitución de la curatela es subsidiaria, exclusivamente, para el caso de que no existiera una guarda de hecho que funcionase correctamente. En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”; y que “Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias”. El art. 264.I CC prevé, en efecto, que, “Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar