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LÍMITES AL DERECHO PENAL PRINCIPIOS
OPERATIVOS EN LA FUNDAMENTACIÓN
DEL CASTIGO
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CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones
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LÍMITES AL DERECHO PENAL PRINCIPIOS OPERATIVOS EN LA FUNDAMENTACIÓN DEL CASTIGO Andrew von Hirsch Kurt Seelmann Wolfgang Wohlers (ed. alemana) Ricardo Robles Planas (ed. española) Prólogo de Jesús-María Silva Sánchez
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Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor Titular de Derecho penal de la UPF)
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Título original: Mediating Principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2006. © 2012 Ricardo Robles Planas © 2012 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-79-6 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
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ÍNDICE ÍNDICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................
13
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. DOGMÁTICA DE LOS LÍMITES AL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
PRÓLOGO
A LA EDICIÓN ESPAÑOLA .
7
Jesús-María Silva Sánchez
Ricardo Robles Planas
I. El concepto material de delito y la dogmática de la política criminal . . II. Instrumentos dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La teoría de las normas y el bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las dimensiones de la autonomía y de sus ataques . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las dimensiones fácticas y normativas del daño y de la pena . . . . . . 4. Los principios de la justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Desarrollo sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El ámbito de la prohibición: los tres paradigmas de legitimación . . . 2. El ámbito de la ley penal y la selección del injusto penalmente relevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prolegomena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lo fáctico y lo normativo en la pena y en el delito . . . . . . . . . . . . c) El descrédito como límite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pena y paradigmas de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34 34 38 41 42 47
A BREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53
.................
55
Mediating principles: su valor en la discusión sobre la criminalización . 1. El principio del daño como argumento prima-facie para la criminalización y los mediating principles limitadores . . . . . . . . . . . .
55
INTRODUCCIÓN. ¿QUÉ
SON LOS
«MEDIATING
PRINCIPLES»?.
19 21 21 24 27 28 30 30
Andrew von Hirsch, Kurt Seelmann y Wolfgang Wohlers
I.
55
7
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Índice
2. El carácter normativo de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . a) Consideraciones relativas a la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Consideraciones de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La carga especial de la argumentación para los mediating principles . 4. Principios limitadores de la pena de carácter instrumental . . . . . . . . II. Clases de mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Autoprotección y subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tolerancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dispersión de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mediating principles como «criterios sólidos» o como topoi/ líneas de pensamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Panorama sobre los trabajos que siguen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, ULTIMA RATIO Y VÍCTIMODOGMÁTICA. SOBRE LOS LÍMITES INVIOLABLES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56 56 56 57 58 58 58 59 59 59 60 60
63
Bernd Schünemann
I. El principio de culpabilidad en el cambio de los tiempos . . . . . . . . . . . . II. El principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿Subsidiariedad con respecto al Derecho administrativo? . . . . . . . . . . 2. ¿Subsidiaridad respecto al Derecho civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Necesidad de protección versus libertad de acción . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tipología de los bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El rendimiento de la formación de tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eliminación de bienes jurídicos aparentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimidad de los delitos de peligro concreto . . . . . . . . . . . . . . . . c) Legitimidad de los delitos de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . d) El problema de la ausencia de peligrosidad concreta. . . . . . . . . . . e) Aplicación a los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ejemplos que rebasan los límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El rol de la víctima y la victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El consentimiento en el homicidio y en las lesiones . . . . . . . . . . . . . . 2. La máxima victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anclaje en el contrato social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) No aplicación al tipo de administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . c) La lógica material de los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . d) El ejemplo de la pornografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rol de la víctima y paternalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Consideración final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
63 65 67 68 69 70 71 73 73 74 75 75 77 77 78 78 80 80 81 81 82 84 85
AUTOPROTECCIÓN . . . . . . . . . . . .
87
I. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Autoprotección y principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Directrices para una puesta en práctica consecuente del principio de autoprotección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87 88
SUBSIDIARIEDAD
COMO PRINCIPIO LIMITADOR.
Tatjana Hörnle
92
8
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Límites al Derecho penal
IV. ¿Cabe derivar el principio de autoprotección de las premisas del contrato social?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
CHURRAS Y MERINAS O MÁS DE LO MISMO: LA PREVENCIÓN TÉCNICA Y EL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101
Roland Hefendehl
I. II. III. IV. V.
Derecho penal y prevención técnica como vasos comunicantes. . . . . . . . Churras y merinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones derivadas de esta situación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Más de lo mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Qué hacer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PENAL COMO ULTIMA RATIO. ¿P RINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO PENAL DE UN ESTADO DE DERECHO O PRINCIPIO SIN UN CONTENIDO EXPRESIVO PROPIO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101 102 104 104 107
DERECHO
109
Wolfgang Wohlers
I. II. III. IV.
V.
Introducción al problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Subsidiariedad del Derecho penal: ¿ilusión o principio rector fracasado?. . El lado empírico de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El lado normativo de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subsidiariedad del Derecho penal frente a las medidas de autoprotección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La subsidiariedad del Derecho penal frente a otros sistemas estatales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La relación con otros sistemas de normas orientados represivamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La relación del Derecho penal con los sistemas de normas preventivamente orientados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¿PUEDE
«SUBSIDIARIO» EL DERECHO PENAL? A PORÍAS DE UN PRINCIPIO «INDISCUTIDO» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
109 112 117 120 120 120 120 122 128
SER
JURÍDICO
129
Gerhard Seher
I. II. III. IV. V. VI.
El concepto de subsidiaridad y sus premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El problema de la comparabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El marco de la teoría de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Necesidad o imposibilidad de prescindir de la pena? . . . . . . . . . . . . . . . . La específica dureza de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El castigo como refugio del concepto de subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . .
129 131 133 136 138 143
¿L A
TOLERANCIA COMO PRINCIPIO LIMITADOR DEL
.........
145
I. Posibilidades limitadoras del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La limitada importancia del principio hasta hoy: ¿un recurso no utilizado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Descripción de una actitud sin aportar criterios para su adopción: el carácter irrenunciable de los argumentos materiales . . . . . . . . . . . . . .
146
DERECHO
PENAL?
Wolfgang Frisch
147 149
9
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Índice
IV. La sustitución del pensamiento de la tolerancia por las libertades jurídicas en la relación «Estado-ciudadano» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Continuación: tolerancia y libertades jurídicas en la relación entre individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. ¿La tolerancia como principio limitador en la imposición de pena en sentido estricto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. ¿La tolerancia como principio limitador propio para la aplicación del Derecho penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Panorama: paralelismos en la discusión filosófica. Los significados que permanecen del pensamiento de la tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
150 153 155 157 158
..............................
163
El significado de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿Qué son los mediating principles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El principio de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Crítica de Frisch a la tolerancia como mediating principle . . . . . . . . . . . 1. Substitución de la existencia de tolerancia por los actuales principios del Estado de Derecho y del Derecho penal . . . . . . . . . . . 2. El carácter conclusivo del requisito de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . III. Razones para la tolerancia: comportamientos perturbadores y formas de autopresentación diferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Esfera privada como Mediating principle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
163 163 165 165
167 172 175
...........................
177
I. Acerca de la prohibición jurídico-penal del uso de bikini . . . . . . . . . . . . II. Anti-Social Behaviour Orders (ASBOs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El ámbito de aplicación perseguido de las Anti-Social Behaviour Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El ámbito de aplicación máximo de las Anti-Social Behaviour Orders 3. Alcance real de las Anti-Social Behaviour Orders . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tolerancia & Anti-Social Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Criminalización de conductas ofensivas en general . . . . . . . . . . . . . . . 2. Criminalización del Anti-Social-Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Tolerancia como mediating principle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
177 178
TOLERANCIA
COMO MEDIATING PRINCIPLE
Andrew von Hirsch
I.
TOLERANCIA
Y COMPORTAMIENTO ANTISOCIAL
166 167
Marc Thommen
EL
181 182 183 185 185 186 188 190
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DE LAS INTERVENCIONES
JURÍDICO -PENALES .
................................................
193
I. Estatus y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Proporcionalidad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193 194 194 195 196
Winfried Hassemer
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Límites al Derecho penal
III. Principio y praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El malestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las razones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Consecuencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR DE LA PENA .
.
197 197 198 199 201
Ulfrid Neumann
I.
El principio de proporcionalidad como instrumento para la crítica del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Estructura del principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. La dependencia valorativa de los elementos «técnicos» (idoneidad, necesidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. La estructura de valoración que tiene el examen de la adecuación . . 206 a) «Adecuación» como concepto relacional de varios factores . . . . . . 206 b) Puntos de referencia de la «adecuación» en las criminalizaciones de conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. El principio de proporcionalidad como modelo argumentativo para criticar el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 ..........
213
Responsabilidad de varios en el lado del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Situación próxima al estado de necesidad coactivo . . . . . . . . . . . . . . . 2. La menor relevancia objetiva del hecho en caso de dispersión de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ubicuidad y proximidad a la adecuación social. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ubicuidad y sacrificio especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Corresponsabilidad en el lado de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Autopuesta en peligro consciente y heteropuesta en peligro consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Menor necesidad de protección debido a la existencia de posibilidades de autoprotección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Casos semejantes a la pérdida de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Corresponsabilidad de la instancia de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organización estatal defectuosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Comportamiento estatal contradictorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Situaciones análogas al estado necesidad en la persecución penal . . IV. Los diversos trasfondos de los grupos de casos: injusto y culpabilidad versus metaprincipios de la imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Corresponsabilidad en el lado de la víctima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Corresponsabilidad de la instancia de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Responsabilidad de varios en el lado del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
214 215
LA
DISPERSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMO LÍMITE DE LA PENA
Kurt Seelmann
I.
215 217 217 218 218 219 219 220 220 220 221 221 222 222 223 224
..........................
225
Punto de partida: la tripartición de los delitos en delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
225
BIENES
JURÍDICOS Y NUEVOS TIPOS DE DELITO
Lothar Kuhlen
I.
11
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Índice
II. Modificaciones de la clasificación tripartita por medio de nuevos tipos de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delitos de aptitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Delitos de acumulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Delitos de preparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Delitos sin bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Balance y panorama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consecuencias de la clasificación ampliada de delitos. . . . . . . . . . . . . a) Debilitamiento de la crítica del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . b) Refinamiento del análisis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Problemas de la tipología delictiva ampliada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Falta de precisión de la teoría del bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . b) Mezclas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................
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Argumentos inadecuados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿Delito como lesión de un deber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. ¿Penalización de la mera inmoralidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legitimación de los delitos de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El puro individualismo como excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. ¿Justificación a través del consenso social? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Experiencias prácticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ejemplos significativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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SOBRE
LA LEGITIMACIÓN DE LOS
«DELITOS
DE CONDUCTA» .
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Günter Stratenwerth
I.
R ELACIÓN
DE AUTORES
R ELACIÓN
DE TRADUCTORES .
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PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA Cuando Joel FEINBERG acuñó la expresión «mediating principles», probablemente desconocía las dificultades de traducción que ello iba a crearles a los penalistas de lengua alemana (o española). En general, la expresión se ha traducido como «principios limitadores» (Begrenzungsprinzipien). Pero esto no refleja de modo exacto el contenido semántico de los términos ingleses, aunque sí se acomode en última instancia a las pretensiones de la categoría conformada. Se trata, como se indica en los primeros trabajos del texto que presentamos, de «buenas razones —de contenido normativo— que hablan en contra de la criminalización». Es decir, de principios que, una vez existen prima facie razones para un castigo legítimo (lesividad del hecho, imputación al sujeto y respeto a las garantías constitucionales), es preciso salvar al modo de una carrera de vallas, para llegar a la meta del castigo legítimo. Son razones de alcance general y no muy precisas que están «en medio», obstando a la pretensión de castigo: por eso, mediating principles. Pero precisamente por lo mismo, constituyen (posibles) límites del ius puniendi. En realidad, sin embargo, el libro acaba teniendo por objeto algo más que supuestos «mediating principles», dedicándose también a la cuestión de la fundamentación del castigo. En particular, los trabajos finales de KUHLEN y STRATENWERTH ponen de relieve que todavía se está muy lejos de tener claro el alcance del principio de lesividad en Derecho penal, que la doctrina dominante suele definir como principio de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Por expresarlo de otro modo: dichos textos reflejan el proceso de disolución tanto de la propia noción de bien jurídico como de las nociones de peligro asociadas a éste. El proceso de disolución puede asociarse a las tesis de quienes —como STRATENWERTH— atribuyen legitimidad a la existencia de delitos sin bien jurídico alguno (así, los llamados delitos de conducta, Verhaltensdelikte). Se sostiene que, para legitimar la protección penal de emociones o convicciones que forman parte del acervo cultural de una determinada sociedad, bastaría con que tales normas expresivas fueran susceptibles de una fundamentación racional en la que los elementos de consenso serían determinantes. Pero entonces la 13
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pregunta es si tal modelo se mueve en un terreno muy distinto del que les es propio a las tesis según las cuales el objeto de protección del Derecho penal es la vigencia de las normas que constituyen el núcleo de la identidad normativa de una determinada sociedad. A lo que, me parece, cabría responder de modo negativo. Por otro lado, la disolución tiene lugar en virtud de los modernos desarrollos —que refleja KUHLEN— que muestran la imposibilidad de mantener la tradicional distinción de delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto. En efecto, los nuevos delitos de aptitud (o idoneidad), de acumulación, de preparación o de conducta no sólo introducen elementos de confusión en el modelo clásico. Sobre todo, ponen de relieve que el problema fundamental de la legitimación de la protección penal de determinados intereses —si lo tomamos en serio— cada vez está más lejos de resolverse mediante la apelación a un bien jurídico y a un determinado grado de afectación de éste. Entre tanto, y en parte por ello mismo, el ámbito del Derecho penal continúa expandiéndose. El problema no es sólo de falta de precisión de los «principios limitadores», sino —y seguramente sobre todo— del desbocamiento de los principios fundamentadores. A ese desbocamiento no cabe hacerle frente proponiendo la alternativa del recurso a medios de prevención fáctica o técnica (sobre ello, los trabajos de HEFENDEHL y WOHLERS). En parte, porque tales medios conllevan, de modo no infrecuente, restricciones de la libertad superiores a las propias de la prevención a través del Derecho penal. Pero además, porque tan pronto como se configura un sistema de prevención fáctica (así, el de concesión de licencias administrativas, o el de inspección y control) el legislador procede a conformar dicho sistema como objeto de protección penal. De modo que lo más que se consigue es, en última instancia, una ampliación del ámbito de intervención penal mediante normas de flanqueo en campos cada vez más discutibles.1 Por tanto, parece que el problema debe abordarse desde dentro del sistema del Derecho penal, a través de mediating principles que operen en el ámbito legislativo tratando de fundamentar una eventual despenalización; o a través de otros principios del mismo género que operen en el ámbito judicial favoreciendo reducciones teleológicas —en sí no exentas de problemas— del ámbito literal de los tipos. Ahora bien, el caso es que, como se verá, algunos de los mediating principles clásicos (subsidiariedad, ultima ratio) no salen muy bien parados del análisis que de ellos se efectúa en algunas de las contribuciones del texto (así, las de WOHLERS o SEHER). En cuanto a los nuevos mediating principles, éstos tienen un contenido muy difuso y diverso (insignificancia, autoprotección de la víctima, tolerancia, dispersión de la responsabilidad, complejidad del contexto social) e incluso bastante polémico, como el propio debate interno entre algunos de los trabajos compilados se encarga de mostrar. A ello se añade la circunstancia de su declarado rango infraconstitucional, así como el que, en fin, no quede del todo claro si se dirigen al legislador, al juez o a ambos. 1. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Hacia el Derecho penal del «Estado de la prevención», en: Silva Sánchez (dir.), ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Madrid/Barcelona 2003, pp. 307 y ss.
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Sin embargo, lo cierto es que —como el lector podrá comprobar— los textos transmiten la sensación de que, desde luego, no se ha dicho aún la última palabra sobre los principios político-criminales del Derecho penal, es decir, sobre los supuestos de castigo legítimo. Y, pese a la reconocida ausencia de una pretensión de aportar criterios claros —se conforman con llamar la atención sobre determinados niveles de argumentación que deben ser considerados—, las doctrinas de los mediating principles sí parecen contar con un punto en común de naturaleza jurídico-política: la preocupación por contribuir a la determinación de cuándo la imposición del castigo a una persona refleja una justa distribución de cargas en una sociedad dada, y cuándo no es así. En realidad, y a pesar de que los mediating principles parecen haber sido situados más allá de la teoría del delito o, en todo caso, más allá del núcleo de ésta, conviene seguir insistiendo en que el gran mediating principle del que disponemos los penalistas es precisamente éste: la teoría del delito. Cualquier pretensión punitiva debe superar el escollo de que la conducta que se pretende sancionar constituya un injusto culpable y punible, esto es, merecedor y necesitado de pena. Y para determinar cuándo nos hallamos en este caso, disponemos de un sistema de instituciones que permiten analizarlo de forma precisa y minuciosa. Esto significa que, en la medida en que sea posible, los mediating principles no deberían vagar fuera del sistema del delito, sino que habrían de ser integrados en éste, dando lugar a los correspondientes subprincipios y reglas. Por poner un ejemplo: la máxima victimodogmática señala que una víctima no merece ni necesita protección penal si podría protegerse a sí misma de modo razonable y suficiente (SCHÜNEMANN). Esta máxima, en la configuración de SCHÜNEMANN, reflejaría la vigencia de un principio de subsidiariedad de la protección penal también con respecto a la autoprotección de la víctima: un mediating principle. Sin embargo, formulada en estos términos la tesis ha hallado más contestación que asentimiento. Bastante mejor sería —así al menos me pronuncié hace más de veinte años y de momento no advierto razones para cambiar—2 integrar la cuestión del comportamiento de la víctima que se desprotege en la teoría del comportamiento típico. En concreto, plantear si, en estos casos, lo que sucede es que el comportamiento del autor no reviste entidad suficiente para constituir un injusto penalmente relevante, de modo que el resultado producido le es imputable en parte a una conducta atípica del autor y en parte a la conducta de la víctima. La posición que sostiene HÖRNLE en su contribución a esta obra resulta, a mi juicio, significativamente próxima a mi punto de vista. Así: «O bien se considera la autoprotección omitida como disminución del desvalor de la conducta, o bien, en relación con el desvalor del resultado, se efectúa una división de competencias respecto al resultado acaecido» (p. 89). Pero ello significa que no merece la pena abordar la cuestión desde la perspectiva 2. SILVA SÁNCHEZ, ¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre la victimodogmática, en: Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián 1989, pp. 633 y ss., 641 y ss.
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de un mediating principle autónomo. Por el contrario, se gana mucho si la cuestión victimodogmática se integra como un topos más, en la teoría del comportamiento típico (o, desde otra perspectiva, en la teoría de la imputación objetiva del resultado). Que las cosas son así lo muestra el brillante ensayo de SEELMANN sobre la «dispersión de la responsabilidad» como límite a la pena. El trabajo muestra con claridad cómo el conjunto de topoi que pueden ser agrupados en esa interesante figura transversal de la dispersión de la responsabilidad va hallando acomodo en diversos niveles de la sistemática del delito: en el injusto, en la culpabilidad y, en particular, en el nivel posterior al injusto culpable, cuya necesidad de reconstrucción hace tiempo que vengo subrayando.3 Así las cosas, es naturalmente importante llamar la atención sobre los elementos comunes a tales fenómenos de dispersión: actuación del agente y de la víctima; comportamientos ubicuos o favorecidos por la estructura social o estatal; actuaciones contradictorias del aparato estatal; etc. Pero tan importante como esto es la correcta ubicación de los problemas que plantean y de los principios que aparentemente deberían contribuir a su resolución en una estructura sistemática que permita un tratamiento armónico y generalizable. La misma idea puede observarse, en fin, si se atiende a la discusión sobre el principio de tolerancia, que da lugar en el texto a una encendida discusión entre FRISCH y VON HIRSCH, con el documentado apéndice de THOMMEN, centrado en las sorprendentes Anti-Social Behaviour Orders del Reino Unido. Sin pretender adelantar aquí la polémica, ni mucho menos terciar en ella, sí me parece que la tolerancia constituye un recurso de emergencia en el marco de sistemas en los que (i) la tipificación de conductas punibles excede con mucho a lo que en nuestro ámbito es usual; y (ii) la aplicación judicial del Derecho no se halla familiarizada con los criterios de la adecuación social y la insignificancia. Que la apelación en determinados ámbitos al principio de tolerancia plantea interesantes problemas en cuanto al modo de gestionar «el disfrute pacífico de los espacios públicos colectivos» (p. 161), así como en cuanto al modo de entender el honor, la libertad y la privacidad es ciertamente evidente. Tan evidente como probablemente ajeno al modo de concebir lo específico del Derecho penal en nuestro ámbito de cultura. Aun en hipotéticos casos en los que la redacción legal lo permitiera, la teoría del delito que nos es propia dispone de mecanismos más que suficientes para excluir la sanción penal de tales supuestos sin necesidad de incorporar un nuevo criterio. Al final, queda la proporcionalidad. Y ciertamente no cabe negar que ésta, tanto en su sentido amplio de prohibición de exceso como en su sentido estricto, constituye el mediating principle paradigmático y decisivo. La idea de que el Estado no puede hacer todo aquello que sea necesario y, además, idóneo se muestra de modo patente en un principio que, pese a su debilidad estructural, 3. Cfr. ya SILVA SÁNCHEZ, Introducción: dimensiones de la sistematicidad en la teoría del delito, en: Wolter/ Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal, Madrid/Barcelona 2004, pp. 15 y ss. 19 y ss.
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Prólogo a la edición española
muestra una potencia argumentativa innegable. A ello se dedican las aportaciones imprescindibles de HASSEMER y NEUMANN. Con esto concluyo. El libro que tengo el honor de presentar, una obra más que representativa de la postmodernidad penal —con sus incertidumbres pero también con los esforzados intentos por no renunciar a la racionalidad—, llega al lector de lengua española gracias al esfuerzo de un grupo de penalistas que, inasequibles al desaliento que pueden provocar los accidentes de nuestra circunstancia, siguen fieles a lo sustancial. Que todos ellos —en este caso, bajo la coordinación de Ricardo ROBLES, que además ha incorporado al texto una aportación personal fundamental y llena de futuro— pertenezcan al grupo de investigación que dirijo desde hace más de dos décadas no puede sino proporcionarme un motivo más —¡y cuántos son ya!— de legítimo orgullo. Tengo por cierto que el lector sabrá valorar su dedicación y compromiso universitario. Jesús-María SILVA SÁNCHEZ
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INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. DOGMÁTICA DE LOS LÍMITES AL DERECHO PENAL Ricardo Robles Planas
I. EL CONCEPTO MATERIAL DE DELITO Y LA DOGMÁTICA DE LA POLÍTICA CRIMINAL La discusión sobre el concepto material de delito es tan antigua como el propio Derecho penal. En ella se trata precisamente de hallar criterios abstractos y generales —supralegales— sobre lo que singulariza al delito que permitirían adoptar un punto de vista crítico sobre lo que el legislador penal positiviza como tal. En esa medida, y sobre todo, el concepto material de delito se hallaría en condiciones de limitar la actividad del poder punitivo del Estado. Es cierto que el resultado de estas discusiones ha sido —como casi todo en la ciencia del Derecho penal— muy dispar y no puede afirmarse que exista un consenso claro y definitivo en torno a lo que debe consistir el concepto material de delito. De hecho, hay quienes en la actualidad niegan todo valor a este punto de vista crítico y pre-positivo. Sin embargo, una de las tareas que más singularizan el trabajo científico en Derecho es precisamente la de someter a análisis si las decisiones del legislador se corresponden con los criterios de legitimidad material desarrollados a lo largo del tiempo por una cultura jurídica determinada o bien son meros actos de poder.1 Ese juicio de racionalidad se estima como 1. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito», en WOLTER/ FREUND, El sistema integral del Derecho penal, 2003, p. 29; EL MISMO, «Delito y daño: una puntualización», InDret 3/2008, p. 1; ROBLES PLANAS, «La identidad de la dogmática jurídico penal», ZIS 2/2010, p. 9; EL MISMO, «Das Wesen des Strafrechtsdogmatik», ZIS 5/2010, p. 9. ROXIN, quien dedica casi sesenta páginas al comienzo de su tratado a la cuestión del concepto material de delito, afirma: «el concepto material de delito precede, pues, al Código penal y ofrece al legislador un criterio
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Ricardo Robles Planas
irrenunciable2 y, pese a la innegable dificultad en su elaboración y en la sistematización de criterios y propuestas doctrinales ya existentes, es propósito de las páginas que siguen contribuir —modestamente— al desarrollo de la dogmática del concepto material de delito y más en general de la política criminal. La expresión «dogmática de la política criminal» podría sorprender. En efecto, tras décadas de separación de ambos campos, incluso pese a los esfuerzos de ROXIN por orientar la dogmática a la política criminal, es posible —o al menos así lo cree quien escribe estas líneas— reconducir la situación. Si la dogmática se entiende en un sentido limitado, referido exclusivamente a las operaciones de interpretación y sistematización del Derecho positivizado, es clara su subordinación —siquiera en términos estrictamente temporales— a la actividad político-criminal del legislador. Pero no es este el sentido en que se entiende aquí la labor dogmática. Pues, por un lado, esta disciplina ha estado siempre en condiciones de operar de una forma mucho más ambiciosa. Y no es posible, por el otro, si es que se quiere someter a la política criminal a auténticos parámetros de racionalidad científica, renunciar a un método y forma de reflexionar sobre el objeto que, precisamente, permite su tratamiento y crítica desde parámetros de racionalidad ampliamente aceptados o susceptibles de serlo.3 La aportación de la dogmática a la ciencia del Derecho penal (en la que se incluye la política criminal) es, en este sentido, irrenunciable, pues tematiza, sistematiza y legitima o deslegitima lo que es objeto de la actividad del legislador desde un esquema conceptual superior, más abstracto y orientado a conexiones político-filosóficas profundas. Un esquema conceptual que es capaz de advertir en la actividad del legislador algo puramente contingente, coyuntural, prescindible o incluso desechable o bien, una auténtica manifestación del «Zeitgeist» —por emplear terminología hegeliana—. Ello no significa que en un Estado de Derecho moderno sea posible sustituir a la política criminal por la dogmática, al legislador por el dogmático, pero sí que la dogmática es, ciertamente, el lugar de la meta-política criminal y, en esa medida, está en las mejores condiciones para analizarla desde un discurso legitimador y arrojar conclusiones mucho más firmes y seguras que las derivadas del juego de las mayorías políticas y de los acuerdos ideológicos. Desde este punto de vista, el conocido horizonte trazado por ROXIN desde la década de los años 70, esto es, la introducción de consideraciones político-criminales en la dogmática, resulta,
político criminal para lo que puede [darf] castigar y lo que debe [soll] dejar impune» (Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I, 4ª ed., 2006, p. 13-14. 2. Así, BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 13. Véase también, FRISCH, «Delito y sistema del delito», en WOLTER/FREUND, El sistema integral del Derecho penal, 2003, pp. 206 y ss. En España, apela destacadamente a criterios de racionalidad, DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, 2003, p. 15. Con razón SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ («Política criminal sobre la base de principios», Rev. Peruana de Ciencias Penales, nº 20, 2008, p. 394) afirma: «en la medida en que no se conciba la ley como mera disposición de la voluntad, por muy legítima que sea la instancia que la promulga, sino también como disposición de la razón, los principios despliegan una carga crítica insustituible». 3. Cfr. BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 13.
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Introducción a la edición española. Dogmática de los límites al Derecho penal
por lo menos, abiertamente incompleto: se trata también de la introducción de consideraciones dogmáticas en la política criminal.4
II. INSTRUMENTOS DOGMÁTICOS 1. La teoría de las normas y el bien jurídico 1. Una lectura lo suficientemente distanciada de la imponente obra de BINarroja como resultado que la teoría de las normas constituye el mejor aparato teórico para responder tanto a las cuestiones materiales como a las sistemáticas que el concepto de delito requiere. No es aventurado sostener que el propio BINDING fue plenamente consciente de ello, porque, aunque pareciera que permaneció completamente al margen de los planteamientos político-criminales, su construcción tiene, ya en la base, una potente raigambre político-criminal. De hecho, la utilización de la teoría de las normas no sólo como instrumento dogmático en sentido clásico, sino también como marco dogmático de las consideraciones político-criminales, es algo que no nos ha de resultar extraño. Antes al contrario, la aportación que hace SILVA SÁNCHEZ en su Aproximación al Derecho penal contemporáneo se caracteriza precisamente por fusionar ambos mundos bajo el aparato de la teoría de las normas. Las consideraciones que siguen son abiertamente tributarias de su planteamiento.5 DING
4. Véase, ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, passim. Sobre las relaciones entre política criminal y dogmática, en particular en el planteamiento de Roxin, véase SILVA SÁNCHEZ, «Política criminal en la dogmática: algunas consideraciones sobre su contenido y límites», en el mismo (ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal, 1997, pp. 17 y ss.; MUÑOZ CONDE, «La relación entre dogmática jurídico-penal y política criminal en el contexto político alemán tras la Segunda Guerra Mundial. Historia de una relación atormentada», en AA.VV., Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 742 y ss. Más en general, MIR PUIG, «Dogmática creadora y política criminal», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 77, nº 3, 1978, pp. 6 49 y ss. Una reciente y destacable propuesta de reconstrucción de la política criminal sobre la base de principios la ofrece SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, «Towards a Re-principled Criminal Law», manuscrito en proceso de publicación, que lamentablemente aquí no puede ser considerada. El planteamiento metodológico aquí seguido se muestra en buena medida coincidente con la propuesta de DÍEZ RIPOLLÉS (La racionalidad de las leyes penales, 2003, pp. 109 y ss. y 166 y ss.) de sentar principios de «racionalidad ética» que rijan la legislación penal. No obstante, a diferencia de lo que considera este autor, tales principios tendrían un carácter material-normativo por lo que no vendrían determinados por el conjunto de «creencias compartidas» en un momento y lugar dados, sino que serían trascedentes a las mismas, derivándose directamente de la admisión de criterios estables de justicia e imputación justa, cuya identificación y desarrollo aplicativo es el cometido principal de la dogmática jurídico-penal. En esta medida sería posible hablar del necesario sometimiento de la ley penal a criterios de racionalidad dogmática. Naturalmente, estos últimos criterios constituirían sólo los parámetros mínimos en los que el legislador penal habría de moverse si es que su actividad quiere ser calificada de legítima. 5. Ya he puesto de manifiesto lo apuntado en el texto en ROBLES PLANAS, «La construcción del sistema del delito en La Aproximación al Derecho penal contemporáneo», en ROBLES PLANAS/SÁNCHEZOSTIZ GUTIÉRREZ (coords.), La crisis del Derecho penal contemporáneo, 2010, p. 51.
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