LA VIDA FAMILIAR INTERNACIONAL EN UNA EUROPA COMPLEJA: CUESTIONES ABIERTAS Y PROBLEMAS DE LA PRÁCTICA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA VIDA FAMILIAR INTERNACIONAL EN UNA EUROPA COMPLEJA: CUESTIONES ABIERTAS Y PROBLEMAS DE LA PRÁCTICA
Directores MARÍA VICTORIA CUARTERO RUBIO JOSÉ MANUEL VELASCO RETAMOSA Prólogo ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS
tirant lo blanch Valencia, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© María Victoria Cuartero Rubio José Manuel Velasco Retamosa
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-121-2022 ISBN: 978-84-1113-298-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Relación de autores por orden alfabético RAFAEL ARENAS GARCÍA
Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona
AMÉLIE BENOISTEL Docteur en droit
BEATRIZ CAMPUZANO DÍAZ
Profesora Titular de Derecho internacional privado Titular de la Cátedra Jean Monet “Derecho de familia y sucesiones en la Unión Europea” Universidad de Sevilla
JANEEN M. CARRUTHERS Professor of Private Law University of Glasgow
ESPERANZA CASTELLANOS RUIZ Catedrática de Derecho internacional privado Universidad Carlos III de Madrid
Mª VICTORIA CUARTERO RUBIO Catedrática de Derecho internacional privado Universidad de Castilla-La Mancha
PILAR CHARRO BAENA
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos
ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA Académica de Número. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España Notaria de Madrid
MÓNICA GUZMÁN ZAPATER
Catedrática de Derecho internacional privado Universidad Nacional de Educación a Distancia
PILAR JIMÉNEZ BLANCO
Catedrática de Derecho internacional privado Universidad de Oviedo
NICOLAS NORD
Maître de conférences Université de Strasbourg Secrétaire général de la Commission Internationale de l’État Civil
GUILLERMO PALAO MORENO
Catedrático de Derecho internacional privado Universitat de València
ANA QUIÑONES ESCÁMEZ
Catedrática de Derecho internacional privado Universidad Pompeu Fabra de Barcelona
ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT
Catedrático de Derecho internacional privado Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
JOSÉ MANUEL VELASCO RETAMOSA Profesor Titular de Derecho internacional privado Universidad de Castilla-La Mancha
Índice RELACIÓN DE AUTORES POR ORDEN ALFABÉTICO.......................................
7
PRÓLOGO...............................................................................................................
17
Encarnación Roca Trías
Parte I Cuestiones y problemas generales LOS REGLAMENTOS EUROPEOS EN MATERIA DE FAMILIA: CUESTIONES ABIERTAS Y PROBLEMAS PRÁCTICOS............................................................... Guillermo Palao Moreno
23
I.
La regulación de las relaciones de familia en el contexto europeo................ 1. La UE y la codificación del Derecho de Familia internacional............. 2. Algunos elementos normativos iniciales de interés.............................. 3. Presentación de los resultados alcanzados.......................................... 4. Aproximación inicial a los instrumentos.............................................
24 24 26 27 29
II.
Cuestiones abiertas y problemas prácticos................................................... 1. Aproximación general........................................................................ 2. Competencia judicial.......................................................................... 3. Ley aplicable...................................................................................... 4. Circulación de decisiones y cooperación entre autoridades.................
31 31 34 38 41
III. Valoración...................................................................................................
44
EL RECONOCIMIENTO DE LAS SITUACIONES FAMILIARES EN LA UNIÓN EUROPEA................................................................................................................
47
Rafael Arenas García
I.
Introducción................................................................................................
48
II.
Reconocimiento y familia............................................................................ 1. El reconocimiento como técnica......................................................... 2. Familia y vida familiar........................................................................
50 50 53
III. El derecho al reconocimiento....................................................................... 1. Reconocimiento y derechos fundamentales......................................... 2. Reconocimiento y libre circulación de personas..................................
58 58 68
IV.
Necesidad y dificultades de una regulación..................................................
77
V.
Conclusión..................................................................................................
78
LA CIRCULATION DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE........................................................................................................
81
Nicolas Nord
I.
Introduction................................................................................................
82
II.
La circulation des actes de l’état civil sur le fondement du règlement documents publics, un régime juridique inachevé................................................ 1. L’instauration d’une circulation sans obstacle des actes de l’état civil.. 2. Une circulation des actes de l’état civil limitée au seul instrumentum..
85 85 89
10
Índice
III. La circulation des actes de l’état civil sur le fondement des conventions multilatérales : le règlement documents publics éclipsé ............................... 1. La préservation du mécanisme de l’apostille : une cohabitation provisoire? ................................................................................................. 2. La préservation des conventions de la Commission Internationale de l’État Civil et la différence de nature des instruments.......................... IV.
91 92 95
Conclusion..................................................................................................
100
LA FAMILLE ET LES PROBLÈMES DE DROIT TRANSITOIRE...........................
101
Amélie Benoistel
I.
Introduction ...............................................................................................
II.
L'inadaptation occasionnelle des dispositions transitoires aux autres dispositions d'un règlement.................................................................................. 1. Les conventions d'élection de for en matière de régimes matrimoniaux et d'effets patrimoniaux des partenariats enregistrés................. 2. Le dédoublement du point de rattachement temporel en cas de procédures parallèles...................................................................................
III. L'adaptation partielle des dispositions d'un règlement par les dispositions transitoires................................................................................................... 1. Le contrôle de la compétence de la juridiction d'origine pour l'application de dispositions européennes sur la reconnaissance et l'exécution.......................................................................................... 2. Les conventions de choix de loi en matière de divorce et de séparation de corps .............................................................................................
101 104 105 108 114 115 121
Parte II Matrimonio y uniones LA FALTA DE UNA NOCIÓN COMÚN DE MATRIMONIO: ¿UNA ANOMALÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EUROPEO?.......................... Mónica Guzmán Zapater
129
I.
Presentación del problema...........................................................................
130
II.
¿Un núcleo común en torno a la noción de matrimonio válido?..................
132
III. Sobre cómo la caracterización del matrimonio incide en la determinación de la competencia judicial internacional en el Reglamento sobre regímenes económicos matrimoniales...........................................................................
136
IV.
Sobre cómo la noción de matrimonio incide en el ámbito de la determinación del derecho aplicable............................................................................
139
EL PROCESO DE ELABORACIÓN NORMATIVA EN LA UNIÓN EUROPEA: A PROPÓSITO DE LOS REGLAMENTOS SOBRE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y DE LAS UNIONES REGISTRADAS........................................
147
Andrés Rodríguez Benot
I.
Introducción................................................................................................
148
II.
Ámbito de aplicación material de los Reglamentos...................................... 1. Delimitación positiva.......................................................................... A. Los regímenes económicos matrimoniales...................................
149 149 150
11
Índice
B. Los efectos patrimoniales de las uniones registradas................... C. La repercusión transfronteriza.................................................... 2. Delimitación negativa......................................................................... A. La capacidad jurídica de los cónyuges o de los miembros de la unión registrada.......................................................................... B. La existencia, validez y reconocimiento del matrimonio o de la unión registrada.......................................................................... C. Las obligaciones de alimentos..................................................... D. La sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges o miembros de una unión registrada...................................................... E. La seguridad social..................................................................... F. El derecho de transmisión o ajuste entre los cónyuges o los miembros de la unión registrada, en caso de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio o en caso de disolución o anulación de la unión, de los derechos de pensión, de jubilación o de invalidez devengados durante el matrimonio o la vigencia de la unión registrada y que no hayan dado lugar a ingresos en forma de pensión durante el matrimonio o la unión................... G. La naturaleza de los derechos reales sobre un bien..................... H. Cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro................................
151 153 154
III. Definiciones incluidas en los Reglamentos................................................... 1. Matrimonio y unión registrada........................................................... 2. Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de la unión registrada........................................................................................... 3. Capitulaciones matrimoniales o de la unión registrada....................... 4. Documento público............................................................................ 5. Resolución.......................................................................................... 6. Transacción judicial............................................................................ 7. Estado miembro de origen y Estado miembro de ejecución................. 8. Órgano jurisdiccional.........................................................................
164 164 170 171 172 173 174 174 175
LA RELACIÓN ENTRE LOS REGLAMENTOS PAREJAS: (UE) 2016/1103 Y 2016/1104 Y EL REGLAMENTO SUCESIONES: (UE) Nº 650/2012.....................
177
Ana Fernández-Tresguerres García
155 156 157 157 161
161 162
163
I.
Introducción................................................................................................
178
II.
La competencia jurisdiccional...................................................................... 1. Acumulación con el foro sucesorio..................................................... 2. Acuerdo de elección del foro de la ley aplicable.................................. 3. Competencia por comparecencia del demandado .............................. 4. Competencia alternativa..................................................................... 5. Competencia subsidiaria y fórum necessitatis .................................... 6. Reconvenciones.................................................................................. 7. La limitación de procedimientos.........................................................
180 181 185 186 187 188 190 191
III. Pasarela entre la jurisdicción y el acuerdo extrajudicial...............................
192
IV.
Ley aplicable a los derechos por causa de muerte del supérstite...................
194
V.
La aplicación de las reglas del foro y del orden público...............................
197
12
Índice
VI. El certificado sucesorio en relacion al supérstite...........................................
200
VII. Alguna conclusión.......................................................................................
203
Parte III Crisis familiares YOUR PLACE OR MINE? JURISDICTION IN MATRIMONIAL AND RELATED PROCEEDINGS – A SCOTTISH PERSPECTIVE............................................ Janeen M. Carruthers
207
I.
Introduction ...............................................................................................
207
II.
Consistorial jurisdiction in Scotland – the early position.............................
208
III. UK statutory rules of matrimonial jurisdiction: domicile and matrimonial proceedings Act 1973.................................................................................. 1. Jurisdiction in consistorial causes....................................................... 2. Conflicting proceedings...................................................................... A. Mandatory sists.......................................................................... B. Discretionary sists.......................................................................
210 210 211 212 213
IV.
Europeanisation of the rules of matrimonial jurisdiction ............................ 1. The impact of Europeanisation on the 1973 Act................................. 2. Jurisdiction in UK proceedings pertaining to dissolution of same sex marriage............................................................................................. 3. Conflicting matrimonial proceedings under the European regime....... 4. Conflicting matrimonial proceedings outside the European regime..... 5. Jurisdiction in UK proceedings pertaining to dissolution of civil partnership............................................................................................... A. Significance of place of registration ............................................ B. Conflicting proceedings – civil partnership.................................
215 216
Post-Brexit rules of matrimonial and related jurisdiction in UK courts ....... 1. The position of Scotland within the UK in the matter of private international law....................................................................................... 2. The 2019 Exit Regulations................................................................. A. Scotland ..................................................................................... B. England & Wales........................................................................ C. Conflicting matrimonial proceedings..........................................
225
VI. Conclusion..................................................................................................
233
LA VIS ATRACTIVA DEL JUEZ DEL DIVORCIO INTERNACIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LOS ALIMENTOS DERIVADOS DEL DIVORCIO: CUESTIONES ABIERTAS Y PROBLEMAS DE LA PRÁCTICA.........
237
V.
Esperanza Castellanos Ruiz
217 220 221 224 224 225
227 228 229 231 232
I.
La vis atractiva del juez del divorcio internacional....................................... 1. Consideraciones básicas en los divorcios internacionales.................... 2. Crisis matrimoniales internas: vis atractiva del juez del divorcio.........
238 238 240
II.
Ventajas y desventajas de la acumulación de competencias..........................
245
III. Instrumentos internacionales en materia de crisis matrimoniales, responsabilidad parental y alimentos.........................................................................
246
IV.
250
Soluciones del TJUE....................................................................................
13
Índice
1. 2. 3.
STJUE 5 septiembre 2019................................................................... STJUE 16 julio 2015 ......................................................................... Diferencias clave en las Sentencias del TJUE.......................................
250 251 252
Solución de los tribunales españoles............................................................ 1. Inadmisión de la acumulación de competencias.................................. 2. Cambio de tendencia: STS 21 noviembre 2017...................................
253 253 257
VI. Cuestiones abiertas: SAP 15 septiembre de 2020.........................................
264
LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 2201/2003 POR EL TRIBUNAL SUPREMO: RESPUESTAS A CUESTIONES PROBLEMÁTICAS.................................
269
V.
Beatriz Campuzano Díaz
I.
Introducción................................................................................................
270
II.
La residencia habitual como foro de competencia judicial internacional......
271
III. Las reglas especiales de competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental.............................................................................. 1. La prórroga de competencia .............................................................. 2. La remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto...........................................................................................
277 277 281
IV.
La situación de litispendencia......................................................................
284
V.
La coordinación con otros Reglamentos con motivo de la crisis matrimonial.
288
VI. Conclusiones...............................................................................................
291
LA COOPERACIÓN REFORZADA EN DERECHO APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO: EL REGLAMENTO ROMA III. DIEZ AÑOS DE APLICACIÓN...........................................................................................................
293
José Manuel Velasco Retamosa
I.
Introducción................................................................................................
294
II.
La cooperación reforzada: Roma III............................................................ 1. Introducción....................................................................................... 2. Normas de conflicto unificadas versus Derechos materiales de familia divergentes: el resultado de la cooperación reforzada.........................
298 298
III. La aplicación de la cooperación reforzada en materia de ley aplicable a la separación y el divorcio............................................................................... 1. Introducción....................................................................................... 2. Conceptos clave de un Reglamento complejo: autoridad competente y naturaleza del vínculo a disolver ..................................................... 3. Delimitación del ámbito material de aplicación del Reglamento ........ 4. Un sistema de Derecho internacional privado en materia de divorcio y separación de ámbito territorial limitado, pero con vocación internacional en los supuestos a regular..................................................... 5. La principal aportación de la norma: la autonomía de la voluntad como punto de conexión ................................................................... 6. La ley aplicable a falta de elección: una norma de conflicto con puntos de conexión jerarquizados en que la residencia habitual prevalece como criterio de Derecho aplicable..................................................... 7. La aplicación de las normas de conflicto del Reglamento: la exclusión del reenvío y la aplicación de la lex fori ante determinados supuestos... IV.
Conclusiones...............................................................................................
301 302 302 303 305 308 310 315 317 320
14
Índice
LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ANTE EL JUEZ: A VUELTAS CON LA RACIONALIDAD DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 Y LA PONDERACIÓN............................................................................................ Mª Victoria Cuartero Rubio
323
I.
Introducción................................................................................................
324
II.
Retorno en interés del menor....................................................................... 1. La identificación interés superior del menor-retorno inmediato.......... 2. Una opción legislativa muy exigente...................................................
325 325 328
III. Retorno en interés del menor, garantías procesales...................................... 1. El interés del menor como condicionante de las garantías procesales.. 2. Cuando “más no es más”: las garantías según su función...................
330 330 333
IV.
V.
Retorno en interés del menor, garantías procesales, derecho al respeto a la vida familiar................................................................................................ 1. ¿La ecuación imposible?..................................................................... 2. Una ponderación en la que no dar casi nada por supuesto (en interés del menor).......................................................................................... Conclusiones...............................................................................................
337 337 341 342
Parte IV Inmigración EL DERECHO DE LOS ESPAÑOLES A RESIDIR EN ESPAÑA CON SUS CÓNYUGES EXTRANJEROS.......................................................................................... Pilar Jiménez Blanco
347
I.
El contexto: perspectivas administrativa y civil del matrimonio...................
348
II.
Regímenes del derecho de residencia de los cónyuges de españoles.............. 1. Situaciones europeas........................................................................... 2. Situaciones domésticas.......................................................................
351 351 353
III. El art. 7 del R.D. 240/2007 y su controvertida aplicación a los cónyuges de españoles..................................................................................................... 1. La evolución del marco normativo: del olvido a la equiparación........ 2. La evolución de la práctica jurisprudencial: de la suficiencia de recursos al criterio de la dependencia......................................................... IV.
354 354 356
Derecho a la vida familiar de los españoles con sus cónyuges en España..... 1. La vertiente constitucional: la ponderación de circunstancias concretas...................................................................................................... 2. La vertiente espacial del derecho a la vida familiar: la convivencia en España................................................................................................
359
Conclusiones...............................................................................................
364
LA INSERCIÓN DE LA MUJER INMIGRANTE EN EL MERCADO DE TRABAJO Y LAS DIFICULTADES DE CONCILIAR LA VIDA FAMILIAR, PERSONAL Y LABORAL....................................................................................................
367
V.
Pilar Charro Baena
359 361
I.
La feminización de las migraciones..............................................................
368
II.
Mujeres migrantes y mercado de trabajo.....................................................
370
15
Índice
III. Mujeres migrantes y responsabilidades familiares........................................ 1. Las responsabilidades familiares “de allá y de acá”............................. 2. Mujer migrante, trabajo y conciliación: una encrucijada todavía sin resolver............................................................................................... A. Los derechos de conciliación se han configurado como derechos de ausencia................................................................................. B. La precariedad del empleo de las mujeres trabajadoras inmigrantes........................................................................................ C. La entelequia de la conciliación de las trabajadoras autónomas.. D. El hándicap de la monomarentalidad.......................................... INTERESES DIPLOMÁTICOS Y MIGRATORIOS EN LA PROTECCIÓN DEL MENOR DEL S. XXI: EL MENOR EN KAFALA ANTE LOS TRIBUNALES DESPUÉS DE LA REFORMA DE LA LEY DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (2015). Ana Quiñones Escámez
I.
II.
La protección del menor en el S. XXI: presencia de intereses diplomáticos, migratorios y políticos ................................................................................ 1. Carácter subsidiario de la protección internacional del menor............ 2. Prohibición de la adopción en la mayor parte de los países musulmanes mediante la referencia a un orden público religioso o mediante expresas normas imperativas .............................................................
372 372 374 377 383 384 388
393
394 397 398
La kafala judicial del menor abandonado: ¿ni reconocimiento ni adopción? . 1. Reconocimiento de la kafala .............................................................. 2. Optimización de la protección del menor: la adopción ...................... A. Relativización del impacto de la norma: vías de escape y flexibilización por parte de los tribunales en el examen del caso concreto...................................................................................... B. Aplicación por parte de los tribunales.........................................
399 401 405
III. Conclusión final ..........................................................................................
421
407 413
PRÓLOGO 1. Desde que Zeus, en sus aventuras eróticas, raptó a Europa de las playas de Tiro para llevársela a Creta, el mito sigue estando ahí. Ahora la ninfa Europa se ha transformado en un nuevo mito: el ideal de un sistema jurídico que alcance a todos los países asociados en este club, la Unión Europea, cuyas finalidades son el funcionamiento como Estado de derecho de los países integrantes, la protección e incremento de la efectividad de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos de los países asociados y el establecimiento de un sistema general de protección social o estado del bienestar. Las complejidades de las políticas jurídicas europeas, que deben convivir con las normas internas de cada uno de los países miembros no solo demuestran lo difícil que es vivir en una comunidad de intereses “aparentemente” comunes, sino que conllevan también la introducción de novedades algunas veces difíciles de desarrollar en países con criterios consolidados, contradictorios con las novedades de la Unión. Por ello mismo es muy de agradecer que una serie de profesores, bajo la dirección y coordinación de Mª Victoria Cuartero y José Manuel Velasco, se pongan a reflexionar sobre este complejo marco que ahora va más allá de las primitivas finalidades de la Comunidad económica, origen de todo este gran conjunto de cuestiones con el que hoy nos enfrentamos los teóricos y los que practicamos el derecho, cada uno en nuestros respectivos puestos de trabajo. Conozco a Victoria, catedrática de Derecho internacional desde que entré en el Tribunal Constitucional, allá por el 2012, donde en aquel momento era letrada. Su buen hacer y su perspectiva en el ámbito del Derecho europeo, especialmente, en el Derecho de familia permitió que trabajáramos juntas muy a gusto, porque sus opiniones siempre eran (y son) acertadas y seguras. Estoy convencida de que debe seguir actuando igual como catedrática en la Universidad de Castilla-La Mancha, porque su manera de ser es esa: seria, reflexiva, informada, con el grado suficiente de modernidad y prudencia. Y aunque no conozco personalmente al profesor José Manuel Velasco, su currículo demuestra su valía. Jóvenes profesores con inquietudes e imaginación. El libro es un conjunto de aportaciones de diversos autores en torno a la creciente importancia del Derecho de familia en el seno de la Unión Europea. La regulación del derecho de familia es una consecuencia del propio concepto de ciudadanía europea recogida en el art. 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE, que crea “una ciudadanía de la Unión”, que ostenta toda persona nacional de un Estado miembro y que se añade a la ciudadanía nacional, sin sustituirla. En consecuencia, los ciudadanos de la UE son titulares de una serie de derechos reconocidos en el Tratado (art. 2) y en la Carta de Derechos Fundamentales a la que se refiere el art. 6 TUE. Todo ello implica que la UE deba realizar una serie de actuaciones relacionadas con el derecho de sus ciu-
18
Encarnación Roca Trías
dadanos que se han extendido más allá de su contenido económico inicial y que se va extendiendo no solo a la ejecución de las decisiones judiciales sobre matrimonio entre los Estados miembros, sino que empieza a incidir en el propio contenido del Derecho de familia. 2. En este momento están en vigor en Europa una serie de Reglamentos y de Directivas en el ámbito del Derecho de familia. Algunos son suficientemente conocidos, como el Reglamento (CE) 2201/2003, conocido como Bruselas II bis, que será sustituido por el Reglamento (UE) 2019/1111, del Consejo de 25 de junio de 2019, que regula los asuntos relativos a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. Dicho Reglamento entra en vigor el 1 de agosto de 2022. Además, viene acompañado del Reglamento (UE) 1259/2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, conocido con el nombre de Roma III. Además, el Reglamento (UE) 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales y el Reglamento (UE) 2016/1104 sobre parejas no casadas. Debe unírseles el Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones y certificado sucesorio europeo. Todos ellos acompañados por las importantes decisiones que se toman en la Conferencia de La Haya. 3. Esta legislación es una consecuencia de una realidad indiscutible que, sin embargo, aún no ha sido afrontada de manera correcta por los operadores jurídicos españoles. En el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español y en todas aquellas materias que son competencia de la UE, el derecho de la Unión es de aplicación preferente. Y ello por una razón esencial: que forma parte de las fuentes del derecho del concreto país donde se produzca el litigio. No voy a extenderme aquí sobre una cuestión lo suficientemente compleja que merece algo más que unas líneas en un prólogo. Lo que quiero señalar es que el Derecho europeo, ya no comunitario, no es un derecho extranjero que deba ser tratado por los jueces de acuerdo con lo establecido en los artículos 96 CE y 1.5 CC; al haber cedido España parte de su soberanía a la UE, tal como permite el art. 93 CE, las normas de la Unión se extienden de forma horizontal en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Ya no son solo los profesores de derecho internacional privado los encargados exclusivos de explicar la normativa europea. Somos todos los operadores jurídicos porque el derecho europeo no es derecho internacional. Si por “internacionalización” nos referimos a “globalización” en un espacio geográfico determinado, es cierto que dentro de la UE se ha globalizado la aplicación del derecho, porque las normas van referidas a todos los ordenamientos de los Estados miembros, siempre que no hayan excluido su cumplimiento. Y ello hace que tengamos que repensar las normas del Derecho internacional privado en su actual regulación en el Código civil. Dice Bayo que muchas de las normas de derecho internacional privado reguladoras de los conflictos en el ámbito de la familia, han sido excluidas en
Prólogo
19
su aplicación a los conflictos que se producen entre países de la UE. Y lleva toda la razón. Los operadores jurídicos debemos acostumbrarnos a pensar con otros parámetros. Cuando se trata del derecho de la UE, no es correcto ni hablar en términos de internacionalización, ni en los clásicos criterios de “derogación”. Es un sistema que convive con los sistemas internos de los países que formamos parte de la UE, pero no los deroga, sino que muchas veces los desplaza cuando se trata de decidir en ámbitos de competencia exclusiva de la UE. El ejemplo más típico es el derecho que regula los contratos de consumo: no ha derogado las reglas sobre contratos contenidas en los Códigos civiles, que seguirán aplicándose en todos los contratos que no tengan por sujeto a un consumidor y convivirá con el derecho “común” si calificamos como tal al Código civil. Son dos sistemas que cohabitan, de forma paralela a lo que ocurre con el Derecho del Estado y el de las Comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias. Por suerte, nos ha tocado vivir un período altamente creativo e interesante en lo relativo al derecho privado. No solo en lo que se refiere a la estructura del sistema que se produce como consecuencia de la convivencia de diversas fuentes de producción de normas jurídicas, sino también en la aportación que los académicos realizan de sus conocimientos que coadyuvan a la introducción de nueva terminología que moderniza antiguas instituciones, a la implantación de regulaciones más adecuadas a las necesidades sociales, a la evolución del derecho, en definitiva. Ello es fácil de comprobar cuando, por ejemplo, se sustituye la antigua patria potestad por la más moderna expresión “responsabilidad parental”, que determina la realidad de las relaciones entre progenitores e hijos menores de edad: los padres no tienen derechos sobre sus hijos, no son su propiedad, sino que son su responsabilidad, de acuerdo con lo que viene establecido en el art. 39.2 CE. En este sentido, la legislación europea avanza y nos obliga a avanzar, a pesar de que la más reciente reforma del Código civil (LO 8/2021) sigue llamándola patria potestad y hace solo una concesión al establecer como contenido la “responsabilidad parental” (art. 154.2). Un prólogo no debe ser una obra paralela. Si los autores lo hubieran pensado así, habrían escrito ellos un artículo más profundo y más adecuado. Las reflexiones anteriores me han venido a la mente hojeando el proyecto de libro, que es un honor para mí haber podido prologar. No se lo pierdan. Podrán llegar más fácilmente a la conclusión de pertenencia al nuevo dominio de Europa, la ninfa eterna que sigue entre nosotros.
ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS
Magistrada del Tribunal Constitucional Catedrática (jubilada) de Derecho civil