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DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE GENERAL EN ESQUEMAS Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

AUTOR

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DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE GENERAL EN ESQUEMAS

2ª EDICIÓN

José Luis Díez Ripollés

DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE GENERAL EN ESQUEMAS 2ª edición revisada

JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS Catedrático de Derecho Penal

tirant lo b anch Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

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A mis discĂpulos

ÍNDICE Prólogo ................................................................................................................................. Prólogo a la segunda edición ...............................................................................................

11 13

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN LECCIÓN 1.

Concepto de derecho penal. El delito y las reacciones penales..................

LECCIÓN 2.

El derecho penal dentro del ordenamiento jurídico .....................................

LECCIÓN 3.

Las fuentes del derecho penal. El principio de legalidad.............................

LECCIÓN 4.

La ley penal en el tiempo .............................................................................

LECCIÓN 5.

La ley penal en el espacio. Derecho internacional penal.............................

SEGUNDA PARTE LA INFRACCIÓN PENAL LECCIÓN 6.

El concepto de infracción penal ...................................................................

LECCIÓN 7.

El delito como acción u omisión ..................................................................

105

LECCIÓN 8.

Elementos y aspectos relevantes de la acción y omisión ............................

117

LECCIÓN 9.

El delito como acción u omisión típica .........................................................

135

LECCIÓN 10. El tipo objetivo de lo injusto en los delitos de acción dolosos .....................

145

LECCIÓN 11. El tipo subjetivo de lo injusto en los delitos de acción dolosos....................

161

LECCIÓN 12. El tipo de lo injusto en los delitos de acción imprudentes ...........................

183

LECCIÓN 13. El tipo de lo injusto en los delitos de omisión ..............................................

197

LECCIÓN 14. El principio de imputación subjetiva.............................................................

211

LECCIÓN 15. El delito como acción u omisión antijurídica ................................................

229

LECCIÓN 16. Legítima defensa y estado de necesidad ....................................................

241

LECCIÓN 17. Cumplimiento de deber, ejercicio de derecho, consentimiento ...................

263

LECCIÓN 18. La graduación del injusto genérico ..............................................................

285

Índice

LECCIÓN 19. Autoría y participación. La autoría ...............................................................

309

LECCIÓN 20. La participación ...........................................................................................

335

LECCIÓN 21. El delito como acción u omisión culpable ....................................................

363

LECCIÓN 22. La imputabilidad ..........................................................................................

385

LECCIÓN 23. El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad..................................

409

LECCIÓN 24. La exigibilidad. Causas de exculpación .......................................................

423

LECCIÓN 25. La graduación de la culpabilidad .................................................................

435

LECCIÓN 26. Grados de realización del delito ..................................................................

465

LECCIÓN 27. El delito como acción u omisión punible ......................................................

489

LECCIÓN 28. Unidad y pluralidad de delitos. Unidad de ley ..............................................

509

TERCERA PARTE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LECCIÓN 29. El sistema de penas. La pena de muerte ....................................................

527

LECCIÓN 30. Penas privativas de libertad: Configuración y régimen ................................

543

LECCIÓN 31. Penas privativas de libertad: Sustitución y suspensión ...............................

569

LECCIÓN 32. Penas privativas de derechos ......................................................................

597

LECCIÓN 33. Penas de multa. Responsabilidad personal subsidiaria ..............................

623

LECCIÓN 34. La determinación de la pena .......................................................................

641

LECCIÓN 35. El sistema de medidas de seguridad...........................................................

665

LECCIÓN 36. El sistema de consecuencias accesorias ....................................................

681

LECCIÓN 37. Extinción de la responsabilidad penal. Antecedentes delictivos ..................

699

ÍNDICE ANALÍTICO .............................................................................................................

731

PRÓLOGO El manual de la Parte general del Derecho penal español que presento es fruto de varias décadas de enseñanza de esta materia en el curso correspondiente de la licenciatura de Derecho de las universidades de Zaragoza y, sobre todo, de Málaga. No es, por tanto, producto de un proyecto a fecha fija que se haya desarrollado de manera intensiva durante un cierto periodo de tiempo. Por el contrario, es el resultado de continuas adiciones, supresiones, revisiones y adaptaciones sobre un esquema inicial, que han ido teniendo lugar a lo largo de un buen número de cursos académicos. El objetivo de esa actividad ha sido doble en todo momento: Por un lado, se trataba de configurar un instrumento docente que fuera de utilidad a profesores encargados de transmitir los conocimientos y habilidades de una disciplina tan compleja y conceptualmente refinada como ha devenido la parte general del derecho penal; entre esos destinatarios yo mismo me encontraba en primer lugar. Por otro lado, se pretendía suministrar a los estudiantes de esta disciplina una herramienta discente mediante la cual pudieran, en primer lugar, acceder de una manera rápida a los conceptos básicos de la asignatura que deben conocer y manejar con soltura y, en segundo lugar, disponer de unos materiales que sin demasiados rodeos les permitieran profundizar en los temas de su interés. Esas pretensiones explican muchos de los rasgos que, a mi juicio, caracterizan a este manual: Como se puede apreciar, se ha sustituido la tradicional argumentación discursiva, basada en el empleo de frases principales y subordinadas debidamente conectadas entre sí, por una argumentación esquemática estructurada en diferentes niveles jerárquicos que tienen su correspondiente traducción gráfica. Esta forma de argumentar tiene inconvenientes y ventajas. Por citar algunos de los primeros, origina fácilmente una exposición conceptualmente densa, al tener restringidos una buena parte de los recursos retóricos que aligeran cualquier argumentación discursiva, y es, además, especialmente proclive a poner de manifiesto cualesquiera inconsecuencias lógicas de la argumentación en curso, o de ella en relación con otros pasajes argumentales. En contrapartida, una exposición esquemática bien lograda alcanza unos niveles de claridad conceptual, coherencia lógica y rigor dialéctico que superan con creces los alcanzados por la argumentación discursiva habitual. No estoy seguro de haber alcanzado ese estadio, y es muy probable que en muchos casos no haya logrado más que realizar una breve exposición de una amplia argumentación, lo que no es lo mismo. En cualquier caso, de lo que sí estoy convencido es que la metodología escogida permite dejar al descubierto con mucha facilidad mis errores conceptuales, inconsistencias lógicas e insuficiencias argumentativas, lo que sin duda me preocupa, pero también me resulta estimulante cara a la mejora del razonamiento. La estructura esquemática permite establecer diferentes niveles de lectura y estudio, que deben ser aprovechados por el lector en función de sus intereses. Así, las diferentes sangrías del texto, con sus correspondientes signos introductores, marcan diversos grados de profundización en el asunto del que se trate, de forma que se ha procurado que una lectura que no pase de cierto nivel de sangría no registre quiebras o lagunas argumentales. Naturalmente, a medida que se avance en el interior del esquema la exposición se hace más rica. Los diferentes tamaños de letra no tienen otra misión que la de remarcar gráficamente esa progresiva inmersión en el esquema. Por el contrario, el texto recoge con mucha frecuencia, y con independencia del nivel de esquema en que nos encontremos, pasajes en un tono gris. Con ese recurso, especialmente destinado a los

Prólogo

alumnos, se quieren poner de relieve argumentaciones de secundaria importancia, que pueden ser útiles para el profesor o para quien quiera profundizar en ese tema concreto, pero que no precisa leer ni conocer quien tenga menos aspiraciones. La elección de una exposición esquemática hace inviable el empleo de recursos habituales en algunos manuales, como son las notas al pié, en las que se recogen las referencias bibliográficas y jurisprudenciales. No he querido, sin embargo, renunciar a elementos tan valiosos: Así, se podrá apreciar que se llevan a cabo numerosas citas de autores que fundamentan o avalan la argumentación desarrollada, si bien carentes de las necesarias indicaciones bibliográficas; considero en cualquier caso que, aun en esas condiciones, contextualizan adecuadamente el debate doctrinal y suministran la información básica para que el lector interesado pueda realizar otras lecturas adicionales; de todos modos, esta obra no pretende ser más que un manual, de ahí que las citas no puedan hacer justicia a la rica literatura jurídicopenal existente. La jurisprudencia española también ha sido objeto de cuidadosa atención, y menudean las referencias a decisiones judiciales en muy diversos lugares; siempre que la sentencia ha estado disponible en la base de datos de Tirantonline se ha incluido, además de la fecha, la referencia de la base de datos, con el fin de facilitar su localización. Una buena parte de la obra es acreedora de las enseñanzas recibidas de mi maestro, José Cerezo Mir, cuyas opciones metodológicas fundamentales, en especial en la teoría jurídica del delito, comparto. De hecho, el esquema original al que antes aludía debe mucho a las enseñanzas de él recibidas durante mi estancia en el Departamento de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, donde presencié además durante años, pared con pared, la laboriosa gestación de la mayor parte de su imprescindible Curso de derecho penal español, haciéndome partícipe en bastantes ocasiones de sus dudas y perplejidades. No ha de extrañar, por consiguiente, que en numerosos lugares mi punto de vista se module a tenor de sus aportaciones, sea para coincidir con él, a veces aportando nuevos argumentos, sea para discrepar de sus soluciones. Por lo demás, muchos estudios jurídico-penales han atraído mi atención a lo largo de todos estos años, entre los que ocupan un lugar destacado los diferentes manuales españoles y alemanes. Sus contribuciones han sido incorporadas a esta obra profusamente. Sólo me queda pedir disculpas a sus autores por las incomprensiones en las que haya podido incurrir al recoger su pensamiento, o por las omisiones injustificadas. Resulta difícil en una obra de estas características eludir en todo momento estos defectos. Debo realizar un especial agradecimiento a Antonio Martín Pardo, por la minuciosa colaboración prestada recientemente en el manejo y selección de la jurisprudencia, tarea ardua y, en buena parte, de última hora que no hubiera sido capaz de sacar adelante sin su ayuda. El libro está dedicado con buenas razones a mis discípulos. Su estímulo ha impulsado decisivamente mi actividad académica durante todos estos años, y sus valiosas y frecuentes aportaciones a la política criminal, el derecho penal y la criminología constituyen uno de mis mayores motivos de satisfacción personal. Naturalmente, mi actividad profesional habría sido imposible todos estos años sin el continuo apoyo personal y emocional de Tere, a quien una vez más he de agradecer el que esté aquí conmigo. En Málaga, a 5 de julio de 2007.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Apenas transcurridos dos años desde la publicación de este Manual de Derecho penal. Parte general, la buena acogida que ha encontrado entre sus destinatarios hace que sea necesario proceder a una segunda edición. Quisiera aprovechar esta ocasión para manifestar mi agradecimiento a todos los que han mostrado interés en su lectura, en el aprovechamiento de sus contenidos y en su difusión. No se puede esperar encontrar en esta nueva edición una revisión completa de la doctrina y jurisprudencia contenidas en la anterior versión. El escaso tiempo transcurrido aconseja dejar esa labor para una edición posterior. No obstante, un repaso de la labor realizada muestra que se han introducido modificaciones en alrededor del veinte por ciento de las páginas del texto. Una parte de ellas consiste en meras correcciones lingüísticas, mientras que la mayoría tiene un mayor alcance. En unos casos se ha aspirado a mejorar ciertas afirmaciones, o a ilustrarlas con ejemplos añadidos, algo a cuidar especialmente en un texto que, debido a su estructura, aspira a condensar ideas, a veces complejas, en pocas palabras. En otras ocasiones se ha completado o corregido el contenido expuesto con nuevas aportaciones doctrinales o jurisprudenciales que se ha estimado necesario introducir sin esperar más. Por último, hay pasajes, e incluso algunos apartados o subapartados completos, que han sido sustancialmente modificados a partir de reformas legislativas, decisiones jurisprudenciales, aportaciones doctrinales o ulteriores reflexiones personales. He de agradecer a la editorial Tirant lo Blanch, en la persona de su director y amigo, Salvador Vives, el esmero puesto en todo momento para que esta nueva edición satisfaga, todavía más que la anterior, unos altos niveles de calidad. También quisiera agradecer las concretas sugerencias de reforma o mejora formuladas por algunos compañeros penalistas muy cercanos, como Melendo Pardos, Prieto del Pino y García Magna. En Helsinki, a 14 de junio de 2009.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

Lección I

CONCEPTO DE DERECHO PENAL CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL ❚ El Derecho penal constituye un subsistema del sistema de control social: – De las mismas características que otros subsistemas, como los propios de las relaciones familiares, amistosas, laborales... . – Tal sistema y subsistema están constituidos por normas: ✧ De carácter contrafáctico. ✧ Su inobservancia, dentro de ciertos límites de frecuencia, no anula o debilita la norma / A diferencia de lo que sucede en las ciencias naturales. ✧ Sino que la refuerza, evitando su olvido. – Tal refuerzo deriva en buena parte de la existencia de unas sanciones: ✧ Que pueden ser de muy diversa caracterización. ✧ Y que surgen en cuanto se lesiona la norma. ✧ Confirmando así su vigencia y estabilizando expectativas de conducta. – Tanto la norma como la sanción están insertas en un proceso de constatación de la lesión de la norma, y de la imposición de la sanción. ❚ Importancia de los tres elementos: – Que se encuentran en muy distintos niveles sociales, desde las conductas cotidianas a las más complejas. – Sin ellos, imposible el control social. ✧ Irrenunciable en toda sociedad. ✧ La vigencia de las normas permite crear expectativas de conducta: / Que establecen límites a la libertad de cada uno. / Y que además socializan a los miembros de un grupo social. ❚ Elementos básicos del concepto de Derecho penal material en tal contexto: – Virtualidad limitada de sus objetivos: ✧ Es un subsistema más dentro del sistema de control social. ✧ Desligado de los otros subsistemas, con los que interacciona recíprocamente, carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. ✧ Por más que utilice los medios sancionatorios más duros. ✧ Lo que se muestra cuando se aparta del orden de valores imperante en el resto de subsistemas: / Así, el delito de defraudación de impuestos sólo se ha comenzado a perseguir en España cuando ha existido una mínima conciencia fiscal. + La cual ha surgido a fines de los años 70 del siglo XX con la instauración de la democracia. + Por más que desde mediados del XIX existía el delito de “ocultación fraudulenta de bienes e industria”.

– Aspira a salvaguardar presupuestos inequívocamente imprescindibles para la convivencia social. – Se mantiene estrictamente vinculado a los postulados propios del Estado de Derecho liberal: ✧ En efecto, es el sector del ordenamiento que más conserva planteamientos liberales. ✧ Así, junto a las finalidades sociales antedichas, enfatiza la protección del ciudadano frente al Estado.

José Luis Díez Ripollés

✧ De ahí su elevado grado de formalización frente a los otros subsistemas y los otros sectores del ordenamiento jurídico. ✧ Con la que aspira a alejar la arbitrariedad en las necesarias intervenciones dañosas sobre el ciudadano. LOS CONTENIDOS DE TUTELA DEL DERECHO PENAL ❚ Mediante el derecho penal se pretenden proteger determinados presupuestos de la convivencia social. ❚ Estos se precisan a través de un grupo de principios que sientan las bases para la identificación de los contenidos de tutela. ❚ Se denominan principios de la protección. – Veamos algunos de ellos. ❚ El principio de lesividad: – El derecho penal ha de proteger frente a conductas socialmente dañosas. ✧ Las cuales serán tales en cuanto afecten a las necesidades de la convivencia social externa. – Deja fuera de su consideración, por no cumplir el citado requisito: ✧ Conductas que no obstaculizan la realización de los planes vitales individuales de terceros. / Al no perjudicar su derecho al libre desarrollo de la personalidad –art. 10.1 CE–. / Por más que sean conductas contrapuestas a esos planes vitales. ✧ Conductas que inciden sobre planes vitales ajenos, pero de un modo consustancial a la interacción social. / Por lo que no exigen ningún tipo de reacción, al menos colectiva. – Este principio marca el nivel de tolerancia que una sociedad está dispuesta a aceptar frente a perturbaciones de las interacciones sociales. ✧ Tradicionalmente se ha hecho coincidir con la delimitación entre derecho y moral. ✧ Y registra cambios significativos a lo largo de la evolución histórica. / En las últimas décadas se ha prescindido de la persecución penal de ciertas conductas, que se han considerado “sólo inmorales”. + Es el caso de la despenalización en los años 70 y 80 de los delitos de adulterio, blasfemia, juegos ilícitos, o escándalo público.

/ Mientras que se ha profundizado en la persecución de otras conductas que antes apenas alcanzaban el calificativo de socialmente dañosas. + Es el caso del delito fiscal, del delito de tráfico de influencias o de los delitos urbanísticos.

– Ha sentado las bases para la antijuricidad material de las conductas perseguidas por el derecho penal. ✧ Más allá de la mera antijuricidad formal, propia del positivismo jurídico, ✧ Que fundaba la ilicitud de los comportamientos en la mera decisión del ejerciente de la soberanía popular. ❚ El principio de esencialidad o fragmentariedad: – El derecho penal debe concentrarse en aquellas conductas cuya dañosidad social sea especialmente importante. – Lo que se concreta en dos aspectos: ✧ Afectan a los presupuestos más básicos para la convivencia social externa, ✧ y constituyen ataques especialmente graves a tales presupuestos imprescindibles. – El derecho penal es el subsistema de control social especializado en la intervención frente a los ataques más graves a la convivencia. ✧ Lo que explica la dureza de las reacciones de las que dispone,

Concepto de Derecho Penal

✧ y la consecuente necesidad de que se establezcan límites a su empleo en virtud de otros intereses sociales. ❚ El principio de interés público: – La identificación de las conductas especialmente dañosas debe guiarse por el criterio de si afectan a las necesidades del sistema social en su conjunto. – Lo que supone al menos dos cosas: ✧ Que trasciendan el mero conflicto entre autor y víctima. / De forma que la generalización de esos comportamientos pondría en serio peligro la misma pervivencia del orden social. + Ello explica que no todo incumplimiento contractual sea delito, pero sí, p.e. aquel que se produce mediante determinado engaño –estafa–.

✧ Que los comportamientos afecten a intereses suficientemente generales. / Lo que no sucede si se priman los intereses de ciertos grupos sociales en detrimento de los de otros. + Así, la desmesurada protección penal de los intereses patrimoniales individuales frente a la de los intereses socioeconómicos.

– Lo que es independiente de si se protegen intereses individuales o sociales. ❚ El principio de correspondencia con la realidad: – La verificación de la especial dañosidad social de las conductas debe realizarse mediante una aproximación empírico-social. ✧ La cual no puede ser sustituida por actitudes prejuiciosas ideológicas de cualquier signo. ✧ Sin perjuicio de que la previa caracterización de lo que sea una conducta socialmente dañosa para los intereses generales de convivencia social externa esté condicionada por el modelo de sociedad asumido. – Ello es consecuencia del asentamiento en la sociedad moderna del método empírico de conocimiento de la realidad. ✧ Que se ha extendido de las ciencias naturales a las ciencias sociales. ✧ Y que rechaza actitudes mágicas, religiosas o ideológicas a la hora de abordar el conocimiento de la realidad. ❚ El principio de subsidiariedad: – Es un principio de naturaleza pragmática. ✧ Frente a los de naturaleza ética precedentes. ✧ Por más que guarda estrecha relación con el último de éstos. – Condiciona el empleo del derecho penal a que ofrezca una razonable expectativa de eficacia en la tutela pretendida. – Lo que se concreta en las siguientes exigencias: ✧ Que no se emplee cuando se disponga de otros medios de intervención, jurídicos o no, más eficaces. ✧ Que no se emplee si existen otros medios de intervención de eficacia equiparable, pero con menor incidencia en los derechos individuales de los ciudadanos. ✧ Que no se emplee, al margen de su eficacia, por el mero hecho de que otros medios de intervención no sean eficaces. – Ello no impide que razones de eficacia, o de su incremento, aconsejen su uso en combinación con otros medios de intervención social. ❚ La implementación de la tutela a partir de esos principios precisa de unos instrumentos técnico-jurídicos. – Veamos algunos de ellos.

José Luis Díez Ripollés

❚ El bien jurídico protegido. – Constituye el instrumento conceptual de concreción de los presupuestos esenciales para la convivencia social a proteger por el Derecho penal. – El Derecho penal elabora un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para: ✧ Ajustarse a los principios anteriores, ✧ y simultáneamente ser capaces de configurar en su torno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. – Es un principio irrebasable, un “dogma”: ✧ Será rechazable todo precepto del que no pueda decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. / Por ejemplo, aquellos que aspiran a garantizar comportamientos con sólo trascendencia moral. + En el sentido antes indicado.

/ O que castigan conductas cuya nocividad social es difícilmente verificable empírico-socialmente. ✧ Si bien hay que evitar interpretaciones groseramente restrictivas sobre lo que constituye lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. – Titulares de los bienes jurídicos: ✧ Pueden ser los individuos, la sociedad, el Estado..... . ✧ Pero el derecho a penar por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (ius puniendi), lo tiene sólo el Estado. – Se trata de un concepto material, no ideal: ✧ Esto es, que alude siempre a realidades sociales. ✧ Debiéndose evitar falsas contraposiciones entre bienes jurídicos ideales o materiales: / Sin duda todo bien jurídico posee un componente ideal: + En cuanto juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social. + Tal juicio supone integrar esa relación o situación social en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valorativa de las realidades sociales. # Así se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se estima que eso es más importante que la, también deseable, salvaguarda de su patrimonio.

/ Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico: + Substrato que sufre un proceso de abstracción o generalización cuando se habla del bien jurídico de un precepto: # Así, se habla de la vida, libertad, integridad personal, honor, patrimonio....., sin referencia a vidas o patrimonios concretos. + Lo que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación. + Y hace que pierda su materialidad, ahora ya no por ser un valor, sino por razones meramente lógicas.

/ Pero las concretas formas de manifestación de ese substrato son materiales: + En cuanto que su ataque debe producir una dañosidad social empíricamente constatable. + Siempre que se entiendan en un sentido sociológico, no físico: # Es decir, como conductas o posibilidades de conducta en la sociedad.

/ Las que a su vez deben distinguirse del objeto material: + Que es el apoyo físico que posibilita la realización de la conducta lesiva o peligrosa.

/ Así, respecto a la vida: + 1.Bien jurídico es la vida humana en la valoración positiva que merece por la sociedad. 2. Substrato de ese bien jurídico es la vida humana como realidad social preexistente. 3. Formas concretas de manifestación del substrato son los procesos existenciales individuales. 4. Objeto material es el organismo biológico.

/ O respecto al patrimonio: + 1. Bien jurídico es la posesión de bienes materiales en su valoración positiva por la sociedad. 2. Substrato de ese bien jurídico es el patrimonio individual como realidad social preexistente. 3. Formas concretas de manifestación

Concepto de Derecho Penal

de ese substrato son la capacidad de disposición por sus respectivos poseedores de objetos con valor económico. 4. Objeto material son esos objetos con valor económico.

/ Incluso la incorrecta protección de meros contenidos morales posee materialidad: + Pues a lo que se aspira es a mantener la interiorización en la población de determinadas pautas de conducta. + Pautas interiorizadas que constituyen situaciones de la realidad social, por tanto, el substrato del bien jurídico, y que se concretan en conductas ajustadas a esas interiorizaciones o en su ausencia, lo que es constatable empíricamente. + El problema reside en que ese bien jurídico no satisface las exigencias del principio de lesividad en cierto momento histórico.

– Criterios de selección de los bienes jurídicos a proteger. ✧ Deviene un problema fundamental una vez satisfechas las exigencias precedentes. ✧ Se trata de determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para elaborar el catálogo de bienes jurídico-penalmente protegidos. / En realidad es un problema que trasciende a la identificación de los contenidos de tutela jurídico-penales. + Proyectándose igualmente sobre la configuración del sistema de responsabilidad penal, y sobre el sistema de reacciones penales. + Si bien es en el ámbito de la tutela donde muestra plenamente su problematicidad.

- En el marco de una incipiente teoría de la legislación. ✧ Alternativas: / Criterios ideales explícitos. + Parten de un único modelo de sociedad, al menos en una determinada época histórica. + Sin admitir su cuestionamiento a tenor de la variación de las opiniones o de las realidades sociales. + Resultan criticables: # En la medida en que se oponen a una sociedad pluralista que asume la relatividad o, cuando menos, la historicidad de los valores sociales. # Y ello no sólo si partimos de cuadros de valores de origen religioso, sino igualmente vinculados a construcciones “racionales”, como las kantianas.

/ Criterios de las personificaciones ideales: + Se vinculan a las opiniones de una pretendida “persona media”, “ciudadano normal” de nuestra sociedad. + Resulta criticable: # La vaguedad de tales arquetipos, que ignora la variedad de nuestras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales más concretos. # La construcción de tales arquetipos a partir de los valores más tradicionales de nuestra sociedad: < Y más en concreto de la persona conformista, incapaz de ir contra los juicios de valor propuestos por las instancias sociales. < Lo que contradice a una sociedad pluralista que parte de personas autorresponsables y críticas.

/ Criterio científico-tecnocrático: + Pretende derivar sus conclusiones directamente de los datos obtenidos de la investigación empírico-social. # La cual se ocupa de analizar la realidad social sobre la que es susceptible de operar el Derecho Penal, # y las consecuencias sociales que se derivarían de su intervención. + Alegando que no está condicionado por un apriorístico cuadro de valores social: # A diferencia de los otros criterios. + Lo que le otorgaría una mayor legitimidad. + Resulta criticable: # Su pretendida neutralidad valorativa, ya que posee sin duda una determinada imagen valorativa social, aunque latente. < Su ocultamiento le permite descalificar a las restantes alternativas, tratándolas de irracionales. < En base al argumento de autoridad de que no se basan en datos empíricos. # Contradice además los postulados de una sociedad pluralista al sustraer a los ciudadanos normales la decisión sobre los contenidos del Derecho Penal: < Negándoles su capacidad de decisión y autorresponsabilidad. + Sin duda el análisis previo de la realidad social constituye un elemento fundamental de cara a tomar decisiones sobre los bienes jurídicos a proteger:

José Luis Díez Ripollés # En cuanto sienta las bases de una discusión racional. + Pero no elimina el carácter valorativo en último término de tales decisiones políticocriminales: # Los abundantes conocimientos disponibles sobre la génesis y fenomenología de las conductas de exhibicionismo no predeterminan la actitud político-criminal frente a él.

/ Criterio constitucional: + Es en la norma fundamental donde ya se han tomado las decisiones de política criminal: # El legislador ordinario sólo ha de ocuparse de explicitar tales decisiones previas. + Resulta criticable: # Por ignorar la complejidad y mutabilidad de las actuales sociedades, así como la pluralidad de frentes sociales a los que ha de atender la legislación penal. + Sin duda resultará ilegítima cualquier decisión legislativa que se oponga frontalmente a lo dispuesto en la ley básica que estructura el consenso social alcanzado. + Pero la Constitución carece de potencialidad para ir más allá de una predeterminación negativa de un buen número de decisiones de política legislativa criminal: # Ella delimita el campo de juego donde debe dirimirse la contienda sobre los comportamientos que atentan contra los presupuestos esenciales para la convivencia, # pero el reglamento de juego queda en las manos de la legislación ordinaria. + Ese margen de autonomía otorgado a la legislación ordinaria fomenta, por lo demás, sociedades dinámicas, abiertas a modificaciones valorativas de importancia, # que pueden en determinado momento dar lugar a reformas constitucionales.

/ Criterio democrático o de las convicciones generales: + Se vincula a las decisiones históricamente condicionadas de las amplias mayorías sociales. + Es el criterio coherente en una sociedad pluralista: # Que se basa en ciudadanos autorresponsables y críticos. # No pudiendo privar a ellos de la decisión sobre lo que estiman necesario para la convivencia. + Supone acudir a mayorías muy cualificadas: # Que sólo dejan fuera a minorías muy reducidas. + Obteniéndose tales mayorías por la línea de mínimos y no de máximos: # Es decir, se debe penar lo que prácticamente todos creen que debe penarse. # Y no lo que cada uno de los grupos de presión social por su parte cree que debe penarse. + Da lugar a un empobrecimiento de contenidos del Derecho penal: # Que es, no obstante, coherente, con los principios de esencialidad y subsidiariedad. + Implica la utilización de métodos demoscópicos: # Únicos que dotan de autentico contenido al criterio. < Estando disponibles técnicas muy fiables. # De lo contrario se acaba en lo que el legislador “piensa” que opinan las mayorías. # Así, cierta tendencia a acompasar estrechamente la despenalización del aborto al cambio de las opiniones sociales. + Implícitamente asumido por nuestro ordenamiento jurídico: # En la medida en que se exige la mayoría cualificada de una Ley orgánica para la mayoría de las normas penales.

❚ La lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. – La intervención penal puede tener lugar una vez que una conducta ha dañado el bien jurídico o, previamente, cuando existe un riesgo de que cause tal daño. ✧ En el primer caso estaremos ante supuestos de lesión del bien jurídico, ✧ en el segundo, ante las diferentes hipótesis de peligro de lesión del bien jurídico. – La decisión está en función de muy diversos factores, entre los que cabe destacar los siguientes: ✧ La importancia del bien jurídico protegido o la trascendencia de su lesión. ✧ La configuración de las conductas que pueden producir el menoscabo del bien jurídico. ✧ La alternativa más eficaz para prevenir la producción del daño al bien jurídico. – En función de la decisión adoptada estaremos ante delitos de lesión o de peligro al bien jurídico.

Concepto de Derecho Penal

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DEL DERECHO PENAL ❚ El derecho penal previene de la lesión o puesta en peligro de sus bienes jurídicos incidiendo sobre las personas responsables o susceptibles de ser responsables de tales daños o riesgos. – De este modo interviene sobre uno de los factores decisivos en el menoscabo de los bienes jurídicopenales. – Aunque no sea el único factor determinante. ✧ Cabe imaginar otras intervenciones sociales por parte de los poderes públicos que prevengan igualmente tales lesiones o puestas en peligro, ✧ sin suponer un directa incidencia sobre las personas responsables de los menoscabos. / Así, políticas sociales que intenten desactivar los condicionantes socioestructurales de la delincuencia. / O medidas generales de control de ciertos medios susceptibles de ser usados en la comisión de delitos, p.e., armas de fuego. ❚ La elección de ese objeto de intervención le obliga a respetar los criterios socialmente vigentes de atribución de responsabilidad a una persona por la conducta realizada. – Los cuales se plasman en los principios de la responsabilidad. ❚ Enumeración de los principios de la responsabilidad más relevantes: – Principio de certeza o seguridad jurídica. – Principio de responsabilidad por el hecho. ✧ Dividido en los subprincipios de impunidad del mero pensamiento e impunidad del plan de vida. – Principio de imputación personal. ✧ Dividido en los subprincipios de imputación objetiva y de imputación subjetiva. – Principio de reprochabilidad. – Principio de jurisdiccionalidad. ✧ Dividido en los subprincipios de monopolio estatal de la exigencia de responsabilidad, independencia e imparcialidad del órgano juzgador, proceder contradictorio entre las partes, y actividad probatoria empírica. – Todos estos principios son estudiados ampliamente en la Segunda parte. ✧ Con la excepción del principio de jurisdiccionalidad, a considerar en derecho procesal penal. ❚ El desarrollo del sistema de responsabilidad penal a partir de esos principios exige la utilización de determinados instrumentos técnicojurídicos. – Veamos los dos más relevantes. ❚ La norma jurídico-penal. – En realidad es un instrumento jurídicoformal imprescindible, ✧ tanto para identificar los bienes jurídicos a proteger por el derecho penal, ✧ como para sentar las bases del sistema de responsabilidad penal. – Puede ser de dos clases: ✧ Prohibición: Prohíbe acciones dirigidas a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos. ✧ Mandato: Ordena realizar determinadas acciones para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. – En la medida que van dirigidas a conseguir la omisión o realización de acciones son normas que pretenden determinar comportamientos. ✧ Y no meras normas que valoran comportamientos. – Concepto de norma: ✧ Seguimos el formulado por Binding, Kaufmann y Cerezo.