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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LA VIDA, LA IGUALDAD Y LOS DERECHOS DE LIBERTAD

José Luis García Guerrero Director

Valencia, 2013

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Índice RELACIÓN DE AUTORES........................................................................................... 17 PREÁMBULO................................................................................................................ 19 Capítulo primero EL DERECHO A LA VIDA Marina Gascón Abellán

I. PLANTEAMIENTO GENERAL: LO FIRME Y LO DISCUTIDO...................... 31 A. El espacio de lo discutido............................................................................... 31 B. Conflicto de derechos y argumentación.......................................................... 34 1. Los conflictos entre normas constitucionales y la ponderación................. 34 2. Reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad).......................... 36 II. LOS CASOS POLÉMICOS.................................................................................. 39 A. Rechazo de tratamientos. La disponibilidad de la vida................................... 39 1. Caracterización del conflicto y concepciones del derecho a la vida............ 39 2. Posición jurisprudencial dominante: la vida como deber........................... 43 3. Una interpretación alternativa: la vida libremente querida y autodeterminada......................................................................................................... 45 B. Eutanasia. La dignidad de la vida: ¿santidad o calidad?................................. 49 1. Los términos del debate............................................................................ 49 2. Los modelos de justificación..................................................................... 52 3. La respuesta del derecho........................................................................... 55 C. Investigación con embriones. El estatuto del embrión.................................... 62 1. Los términos del debate............................................................................ 62 2. La destrucción de embriones: el estatuto moral y jurídico del embrión..... 64 3. La clonación terapéutica: el problema de la instrumentalización de la vida.......................................................................................................... 69 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 73 Capítulo segundo LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD Juan José Solozábal Echavarría

I. PRESUPUESTOS INSTITUCIONALES, IDEOLÓGICOS Y DE OTRA ÍNDOLE DE LA IDEA CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD..................................... 75 II. PRECISIONES CONCEPTUALES Y DATOS CONSTITUCIONALES SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO O COMO DERECHO......................................................................................................... 78 III. EL DERECHO A LA IGUALDAD...................................................................... 82 A. La igualdad en la ley...................................................................................... 82 1. La igualdad en la ley como límite al legislador.......................................... 82

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2. La comprensión de la interdicción de la discriminación como mandato de tutela constitucional. El caso de las acciones positivas.............................. 86 B. La igualdad en la aplicación de la ley por la Administración y los jueces........ 88 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 92 Capítulo tercero EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL Mª Elena Rebato Peño

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LIBERTAD PERSONAL........ 93 II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL ARTÍCULO 17 CE......................................... 95 A. Concepto de Libertad y Seguridad personales................................................ 95 B. Titularidad del derecho de libertad y seguridad personal del art. 17 CE......... 98 C. Contenido esencial del derecho y reserva de ley............................................. 98 III. LA DETENCIÓN Y OTRAS FORMAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD “CONSTITUCIONALES”............................................................................................... 100 A. Privaciones de libertad en el ordenamiento jurídico español........................... 100 B. La detención y las garantías constitucionales de la misma.............................. 102 1. Límite Temporal de la Detención.............................................................. 102 2. Derechos del detenido............................................................................... 105 a. El derecho a ser informado de las razones de su detención.................. 106 b. El derecho a ser informado de los derechos que le asisten.................... 107 b.1. Garantías Declaratorias............................................................... 108 b.2. Derecho a comunicar la detención............................................... 110 b.3. Derecho a ser reconocido por un Médico forense........................ 111 c. El derecho a la asistencia letrada......................................................... 112 d. El derecho a instar el procedimiento de habeas corpus........................ 114 C. La Prisión preventiva..................................................................................... 115 IV. GARANTÍAS GENÉRICAS Y SUSPENSIÓN DE DERECHOS.......................... 117 A. El derecho a la libertad personal en los supuestos de declaración del estado de alarma, excepción y sitio........................................................................... 117 1. Estado de Alarma..................................................................................... 118 2. Estado de Excepción................................................................................. 119 3. Estado de sitio.......................................................................................... 120 B. El derecho a la libertad personal en los supuestos de investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o terroristas............................ 121 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 124 Capítulo cuarto LIBERTADES DEL ARTÍCULO 19 CE: LOS DERECHOS A LA LIBRE ELECCIÓN DE RESIDENCIA, AL LIBRE DESPLAZAMIENTO POR TERRITORIO NACIONAL, Y A LA ENTRADA Y SALIDA DE ESPAÑA Enrique Belda Pérez-Pedrero

I. CONSIDERACIONES GENERALES.................................................................. 125

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A. Introducción.................................................................................................. 125 B. Derecho histórico y comparado..................................................................... 126 II. TITULARIDAD DEL DERECHO....................................................................... 127 A. Consideraciones generales.............................................................................. 127 B. Personas jurídicas........................................................................................... 128 C. Extranjeros.................................................................................................... 129 III. CONTENIDO Y ÁMBITO PROTEGIDO........................................................... 131 A. Contenido esencial......................................................................................... 131 B. Desarrollo legal.............................................................................................. 133 C. Eficacia frente a terceros................................................................................ 141 IV. LÍMITES Y CONFLICTOS CON OTROS DERECHOS..................................... 142 A. Límites........................................................................................................... 142 B. Posibles conflictos con otros derechos............................................................ 144 V. GARANTÍAS...................................................................................................... 145 A. Reservas de ley............................................................................................... 145 B. Garantías Jurisdiccionales.............................................................................. 146 VI. SUSPENSIÓN..................................................................................................... 147 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 149 Capítulo quinto LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN José Luis García Guerrero

I. CONCEPTO. UNA CORRECTA DELIMITACIÓN DE LAS LIBERTADES CONTENIDAS EN LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN............................... 151 II. LA NATURALEZA JURÍDICA........................................................................... 152 A. La teoría de la verdad de Stuart Mill. Crítica................................................. 153 B. La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad requiere la libertad de comunicación. Crítica................................................................... 154 C. La participación de los ciudadanos en la democracia necesita de la libertad de comunicación. Crítica.................................................................................... 154 D. Una tesis propia: el libre desarrollo de la personalidad y la búsqueda de la verdad como fundamento único de la libertad de comunicación.................... 156 1. La preponderancia del mensaje político descansa en conexiones sistemáticas constitucionales y no en la imprescindibilidad de la libertad de comunicación para el funcionamiento del sistema democrático............................... 157 2. Las previsiones constitucionales confirman la tesis sostenida y una naturaleza jurídica de derecho de libertad, defensa o autonomía..................... 158 III. EL OBJETO DE LA COMUNICACIÓN............................................................. 160 A. El mensaje. Su ámbito material y finalidad..................................................... 160 1. Las conexiones sistemáticas constitucionales............................................ 161 a. La defensa letrada............................................................................... 161 b. La publicidad comercial...................................................................... 162 2. El erotismo y la pornografía..................................................................... 164 B. El soporte del mensaje.................................................................................... 167 IV. ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO.................................... 167

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A. Todavía a propósito del objeto: la materia y la finalidad................................ 168 B. Las actividades protegidas, la prevalencia, en ciertos supuestos, de la libertad de información y la actuación de ésta como presupuesto de la libertad de expresión en sentido estricto.......................................................................... 169 C. Las singularidades de la libertad de información............................................ 170 1. La veracidad............................................................................................. 170 2. Las garantías extraordinarias de la libertad de información...................... 172 a. El derecho de rectificación................................................................... 173 b. El secreto profesional y la cláusula de conciencia................................ 176 V. LA TITULARIDAD............................................................................................. 180 VI. POSICIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN RELACIÓN CON SU EJERCICIO..................................................................................................................... 181 A. Acceso a los medios de comunicación de titularidad pública.......................... 181 B. El aseguramiento del pluralismo informativo................................................. 182 C. Interdicción de la censura previa.................................................................... 182 D. Límites más frecuentes................................................................................... 184 1. Algunas reglas elementales sobre la concordancia práctica....................... 184 2. Algunas reglas específicas de ponderación cuando está implicada la libertad de comunicación....................................................................................... 186 3. Conflictos con el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen....................................................................................... 189 4. La protección de la infancia y la juventud................................................. 196 5. El orden público protegido por la ley........................................................ 198 6. El secreto sumarial.................................................................................... 202 7. La autoridad de los jueces......................................................................... 203 VII. LA LIBERTAD DE CREACIÓN LITERARIA, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA Y TÉCNICA........................................................................................................... 204 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 209 Capítulo sexto LA LIBERTAD RELIGIOSA Antonio López Castillo

I. CIFRANDO Y DESCIFRANDO LA LIBERTAD RELIGIOSA: APUNTE PRELIMINAR............................................................................................................... 213 II. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA....................... 216 A. Un apunte (contextualizado) de historia constitucional española................... 216 B. De la compleja cláusula constitucional de libertad religiosa ex artículo 16 CE.................................................................................................................. 220 III. DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA............................... 222 A. Caracterización y concepto............................................................................ 223 B. Titularidad..................................................................................................... 229 C. Naturaleza jurídica y manifestaciones (o contenido)...................................... 231 D. Límites........................................................................................................... 238 1. Consideraciones preliminares................................................................... 238 2. De la cláusula de orden público en la jurisprudencia constitucional.......... 239 a. Derechos fundamentales en conflicto................................................... 240

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b. Orden público..................................................................................... 242 E. Suspensión (referencia sistemática)................................................................. 244 IV. NO CONFESIONALIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS Y LIBERTAD RELIGIOSA EN LA PERSPECTIVA COOPERATIVA DEL ARTÍCULO 16.3 CE... 244 A. Dimensión institucional de la libertad religiosa.............................................. 244 B. Neutralidad religiosa y relaciones de cooperación estatal con las confesiones................................................................................................................. 246 1. Neutralidad y cooperación....................................................................... 246 a. Consideraciones preliminares.............................................................. 246 b. Registro de entidades religiosas (RER) como expresión de positiva laicidad............................................................................................... 248 2. Acuerdos de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones.. 252 a. Consideraciones preliminares.............................................................. 252 b. De los Acuerdos de cooperación con la Santa Sede en la jurisprudencia constitucional: un apunte final............................................................ 253 V. APUNTE FINAL EN PERSPECTIVA DE LEGE FERENDA............................... 256 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 257 Capítulo séptimo LAS LIBERTADES EDUCATIVAS Francisco Javier Díaz Revorio I. DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTADES EN LA EDUCACIÓN........... 261 II. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA...................................................................... 264 III. LA LIBERTAD ACADÉMICA............................................................................. 269 IV. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA............................................................................ 270 V. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA................................................................. 278 VI. LOS DERECHOS EDUCATIVOS DE LOS PADRES........................................... 283 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 292 Capítulo octavo EL DERECHO DE REUNIÓN Marcos Francisco Massó Garrote I. CONCEPTO Y CARACTERES........................................................................... 295 II. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................. 298 III. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DEL DERECHO DE REUNIÓN......... 299 A. Elemento subjetivo......................................................................................... 299 B. Elemento temporal......................................................................................... 300 C. Elemento finalista........................................................................................... 301 D. Elemento objetivo.......................................................................................... 301 IV. LA TITULARIDAD DEL DERECHO Y ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.................................................................................................................. 303 A. Los extranjeros.............................................................................................. 303 B. Las fuerzas armadas....................................................................................... 308

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C. Jueces y magistrados...................................................................................... 309 D. El resto de los funcionarios públicos.............................................................. 309 E. El derecho de reunión en las relaciones de trabajo......................................... 310 F. Personas jurídicas........................................................................................... 311 G. El derecho de reunión de los reclusos............................................................. 311 H. Sobre el límite cuantitativo del derecho de reunión........................................ 312 V. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO.................................................. 312 A. Modalidades y clases del derecho de reunión................................................. 312 1. Reuniones en lugares cerrados.................................................................. 312 2. Reuniones en lugares abiertos de tránsito público: las manifestaciones..... 313 a. La comunicación previa a la autoridad gubernativa............................ 314 b. Pacífica y sin armas............................................................................. 315 B. Los límites al ejercicio del derecho de reunión. El concepto de alteración del orden público................................................................................................. 317 1. Los límites derivados del ejercicio de otros derechos: el caso especial de la libre circulación de personas..................................................................... 320 2. Limites derivados de la dignidad e integridad moral de las personas......... 321 3. Limites derivados del ejercicio del derecho de petición del artículo 29 y la autonomía de las Cortes........................................................................... 321 4. Derecho de reunión versus Derecho de participación política................... 322 5. El uso de uniformes paramilitares de los asistentes................................... 322 VI. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES........................................................ 323 A. Las garantías normativas............................................................................... 323 B. Las garantías jurisdiccionales......................................................................... 323 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 324 Capítulo noveno EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Magdalena González Jiménez I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA........................................................ 327 II. TITULARIDAD................................................................................................... 332 III. CONTENIDO..................................................................................................... 339 A. Libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas.......... 339 B. Libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas...................... 340 C. Libertad de organización y funcionamiento interno sin injerencias exteriores.................................................................................................................. 343 1. La inscripción en el Registro y la adquisición de personalidad jurídica..... 343 2. La libertad de autoorganización............................................................... 347 D. Dimensión inter privatos................................................................................ 352 IV. LÍMITES............................................................................................................. 354 A. Asociaciones ilegales...................................................................................... 354 B. Asociaciones prohibidas................................................................................. 355 V. LEY ESTATAL VERSUS LEY AUTONÓMICA................................................... 356 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 359

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Capítulo décimo EL DERECHO DE PETICIÓN Tomás Bastarreche Bengoa

I. PLANTEAMIENTO GENERAL......................................................................... 361 A. Marco histórico............................................................................................. 361 B. El derecho de petición en las Constituciones alemana e italiana..................... 363 1. El derecho de petición en Italia................................................................. 364 2. El derecho de petición en el ordenamiento alemán.................................... 367 II. EL DERECHO DE PETICIÓN Y SU REGULACIÓN......................................... 370 A. La CE y su artículo 29.................................................................................... 370 1. La naturaleza y objeto del derecho........................................................... 370 2. Contenido y efectos.................................................................................. 371 B. La regulación actual....................................................................................... 373 1. ¿Qué concepto del derecho de petición?................................................... 373 2. Las novedades de la LO 4/2001................................................................ 375 3. La titularidad............................................................................................ 379 a. La titularidad de los “ciudadanos”...................................................... 379 b. El derecho de petición de los extranjeros y apátridas........................... 380 4. La obligación de respuesta y motivación de la petición............................. 382 a. Recepción y admisión de la petición.................................................... 383 b. La contestación propiamente dicha..................................................... 384 c. La decisión de atender la petición y las actividades que se van a llevar a cabo................................................................................................. 385 III. LOS REGÍMENES ESPECIALES DE LA PETICIÓN.......................................... 387 A. El derecho de petición parlamentario. El artículo 77 de la CE........................ 387 B. El derecho de petición formulado por militares y presos................................ 391 a. Los militares........................................................................................ 391 b. Las peticiones formuladas por presos.................................................. 392 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 393 Capítulo undécimo EL DERECHO DE SINDICACIÓN Y HUELGA Tomás Vidal Marín

I. DERECHO DE SINDICACIÓN.......................................................................... 395 A. Introducción.................................................................................................. 395 B. Titularidad..................................................................................................... 398 1. Miembros de las Fuerzas Armadas y de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Jueces, Magistrados y Fiscales................................................. 400 a. Miembros de las Fuerzas Armadas y de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.............................................................................. 400 b. Jueces, Magistrados y Fiscales............................................................. 401 2. Extranjeros............................................................................................... 402 3. Personas Jurídicas..................................................................................... 403 C. Contenido de la libertad sindical.................................................................... 405

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1. Contenido esencial.................................................................................... 405 2. Contenido adicional................................................................................. 408 D. Desarrollo legal.............................................................................................. 410 E. Protección jurisdiccional................................................................................ 413 II. DERECHO DE HUELGA................................................................................... 416 A. Introducción.................................................................................................. 416 B. Titularidad..................................................................................................... 418 1. Miembros de las Fuerzas Armadas y de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado................................................................................................. 420 2. Jueces, Magistrados y Fiscales................................................................... 421 3. Extranjeros............................................................................................... 421 4. Trabajadores independientes..................................................................... 422 C. Contenido y ejercicio del derecho................................................................... 423 1. Contenido esencial.................................................................................... 423 2. Ejercicio del derecho................................................................................. 425 a. Convocatoria o llamada...................................................................... 425 b. Comunicación de la declaración de huelga.......................................... 426 c. Comité de Huelga............................................................................... 428 D. Límites........................................................................................................... 430 1. Huelgas ilícitas o abusivas........................................................................ 431 2. Huelgas ilegales........................................................................................ 432 3. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad................... 436 E. Suspensión..................................................................................................... 442 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 443 Capítulo duodécimo LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. LA PROTECCIÓN DE DATOS María Mercedes Serrano Pérez

I. LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN................................................................................. 447 A. Concepto....................................................................................................... 447 1. El derecho al honor.................................................................................. 448 2. El derecho a la intimidad.......................................................................... 450 3. El derecho a la propia imagen................................................................... 453 B. La naturaleza jurídica.................................................................................... 455 C. La titularidad................................................................................................. 458 1. Las personas jurídicas............................................................................... 458 2. Las personas físicas................................................................................... 460 a. Los fallecidos...................................................................................... 460 b. Las personas con relevancia pública o privada.................................... 461 D. El contenido................................................................................................... 462 1. El contenido del honor............................................................................. 462 2. El contenido de la intimidad..................................................................... 463 3. El contenido de la propia imagen.............................................................. 469

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E. Posición de los poderes públicos ante su ejercicio........................................... 470 1. Límites generales...................................................................................... 470 2. Los derechos del art. 18.1 como límites a los derechos a la información y a la libertad de expresión.......................................................................... 470 F. Protección de los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen........................................................................................................... 471 1. El derecho de rectificación........................................................................ 471 2. La protección civil.................................................................................... 472 3. La protección penal.................................................................................. 473 II. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO......................................................... 473 A. Concepto....................................................................................................... 473 B. La naturaleza jurídica.................................................................................... 476 C. La titularidad................................................................................................. 477 D. El contenido................................................................................................... 478 1. El consentimiento del titular..................................................................... 479 2. La resolución judicial................................................................................ 480 3. El delito flagrante..................................................................................... 481 E. Posición de los poderes públicos en su ejercicio.............................................. 482 1. Límites...................................................................................................... 482 2. Suspensión................................................................................................ 483 F. Protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio................................. 483 III. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS.............................................. 484 A. Concepto....................................................................................................... 484 B. Naturaleza jurídica........................................................................................ 486 C. Titularidad..................................................................................................... 489 D. Contenido...................................................................................................... 489 E. Posición de los poderes públicos en su ejercicio.............................................. 491 F. Protección del derecho a la protección de datos............................................. 493 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 493 Capítulo decimotercero EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 María Luz Martínez Alarcón

I. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO............................................... 495 II. EL OBJETO DE PROTECCIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO.................. 497 A. El proceso de comunicación entre personas.................................................... 497 B. La transmisión de mensajes............................................................................ 500 C. La utilización de medio técnico durante el proceso de comunicación............. 501 III. LOS SUJETOS DEL DERECHO......................................................................... 502 A. Los sujetos activos del derecho....................................................................... 502 1. Las personas físicas como titulares del derecho......................................... 503 2. Las personas jurídicas como titulares del derecho..................................... 506 B. Los sujetos pasivos del derecho...................................................................... 508 IV. LA POSICIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN RELACIÓN CON SU EJERCICIO................................................................................................................. 509

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A. Las condiciones de constitucionalidad de la limitación del derecho................ 509 1. La habilitación legal previa. Su insuficiencia y la trascendencia del papel desempeñado por los tribunales en esta materia....................................... 510 2. La justificación teleológica de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones y la exigencia de proporcionalidad en la adopción de la medida...................................................................................................... 515 B. La suspensión del derecho.............................................................................. 517 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 521 ÍNDICE DE VOCES....................................................................................................... 523 ÍNDICE DE SENTENCIAS............................................................................................ 529 ÍNDICE DE AUTORES.................................................................................................. 541

Relación de autores Preámbulo Dr. José Luis García Guerrero. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Codirector del Master en Jurisdicción Constitucional. Edición encargada por el Tribunal Constitucional de República Dominicana. Capítulo Primero. El derecho a la vida Dra. Marina Gascón Abellán. Catedrática de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho de Albacete, de la Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Segundo. La garantía de la igualdad Dr. Juan José Solozábal Echavarría. Catedrático de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid. Capítulo Tercero. El derecho a la libertad y seguridad personal Dra. María Elena Rebato Peño. Profesora Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Cuarto. Libertades del artículo 19 CE: los derechos a la libre elección de residencia, al libre desplazamiento por territorio nacional, y a la entrada y salida de España. Dr. Enrique Belda Pérez-Pedrero. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real, Universidad de Castilla La Mancha. Miembro del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha. Capítulo Quinto. La libertad de comunicación. Dr. José Luis García Guerrero. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Codirector del Master en Jurisdicción Constitucional. Edición encargada por el Tribunal Constitucional de República Dominicana. Capítulo Sexto. Libertad religiosa Dr. Antonio López Castillo. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid. Codirector del Master en Jurisdicción Constitucional. Edición encargada por el Tribunal Constitucional de República Dominicana. Capítulo Séptimo. Las libertades educativas Dr. Javier Díaz Revorio. Catedrático de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, Universidad de Castilla La Mancha. Miembro del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha.

Relación de autores

Capítulo Octavo. El derecho de reunión Dr. Marcos Francisco Massó Garrote. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Noveno. El derecho de asociación Dra. Magdalena González Jiménez. Profesora Contratada Doctor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Décimo. El derecho de Petición Dr. Tomás Bastarreche Bengoa. Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Undécimo. El derecho de sindicación y de huelga Dr. Tomás Vidal Marín. Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Duodécimo. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La inviolabilidad del domicilio. La protección de datos Dra. María Mercedes Serrano Pérez. Profesora Contratada Doctor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Capítulo Décimo Tercero. El derecho al secreto de las comunicaciones en la Constitución española de 1978 Dra. María Luz Martínez Alarcón. Profesora Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha. Índices de Voces, Sentencias y de autores Dr. Tomás Bastarreche Bengoa. Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla La Mancha.

Preámbulo Los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha, acompañados por compañeros de otras disciplinas jurídicas y por algunos otros de la Universidad Autónoma de Madrid, UNED y Calabria, iniciamos en enero de dos mil siete un Máster bianual sobre los Derechos y Libertades constitucionales y sus Garantías en colaboración con la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de República Dominicana. Las diferencias entre nuestro sistema constitucional y el suyo pudieron superarse gracias a que hoy puede hablarse, especialmente en este campo, de un auténtico derecho constitucional globalizado y a la atención que se prestó a la vertiente comparada, fundamentalmente a la europea y estadounidense, pero sin descuidar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este empleo del método comparatista y la profundización de conocimientos que exigía la enseñanza en unos estudios de posgrado bianuales nos colocaron, cuando ya estaba próxima a finalizar la II edición e iniciar su andadura la III, en condiciones de pasar al papel los resultados de nuestras enseñanzas, de las innovaciones y aportaciones que habían surgido del ingente acopio de materiales, de la confrontación de sistemas comparados, así como de las reflexiones y debates suscitados en las aulas y en las horas de preparación de las clases. Lo que muestra, una vez más, la inescindible relación entre docencia e investigación. Entre las diversas posibilidades existentes, decidimos centrarnos en la Constitución de 1978 y comenzar en este libro por el estudio de la mayor parte del capítulo II, sección I del Título I, concretamente sobre los derechos fundamentales de libertad, defensa o autonomía. Como director del Máster y coordinador de este trabajo aposté por utilizar en los capítulos del libro y en la acotación de la materia una sistemática idéntica a la empleada en la III edición del Máster. En lo que a los estudios se refiere, esto ha sido posible por la aprobación en enero de 2010 de la nueva Constitución Dominicana, influenciada en gran medida por la Constitución española de 1978 y, en lo que aquí interesa, más intensamente si cabe por su Título I. La acotación de la materia y la sistemática empleada en la distribución de los sucesivos capítulos del libro es fruto de algunas ideas que todavía deben ser perfeccionadas, aunque tras muchos años de reflexión parece oportuno plasmarlas por escrito. Los diversos autores del libro conocían estas ideas pero no han tenido que seguirlas en el estudio de los diferentes derechos. Las expondré, sin más preámbulos, junto con algunas evidencias compartidas por los estudiosos de la materia. La idea central de la que parto es que cuando el artículo 1º de la Constitución propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la igual-

José Luis García Guerrero

dad, el pluralismo político y la justicia efectivamente emplea el término valores en sentido estricto. Hay cierta polémica doctrinal al respecto, pero asumo aquí que las reglas jurídicas se diferencian claramente de los valores y principios. Las primeras contienen un presupuesto de hecho al que se anuda una consecuencia jurídica, y su eficacia es inmediata. No sucede lo mismo con los valores y principios, que, siendo sin duda normas jurídicas, tienen sólo eficacia interpretativa. Más difícil y polémico resulta diferenciar los valores de los principios. La eficacia de ambos es, como se ha dicho, hermenéutica, pero en mi opinión los primeros tienen menor densidad que los segundos; son, por decirlo de alguna forma, más vaporosos. Por esta razón sólo el Parlamento, depositario directo de la soberanía popular, puede extraer una regla jurídica tanto de un valor como de un principio. Un juez no puede extraer una regla a partir de un valor, pues su escasa densidad o concreción impide salvaguardar adecuadamente el principio democrático; o dicho de otro modo, el juez no tiene suficiente legitimidad democrática para llevar a cabo tal salto normativo, por no hablar de la inseguridad jurídica que ello generaría. Sí resulta admisible en cambio que el juez, sólo en caso de laguna legal, pueda extraer una regla jurídica a partir de un principio; su mayor densidad o concreción disminuye la lesión al principio democrático y al de seguridad jurídica, y además no cabe sino este menoscabo a ambos principios si se quiere evitar un mal mayor: que el juez no resuelva sobre el fondo de lo pedido ante una pretensión o interés jurídico legítimo. Junto a estos valores del artículo primero es necesario tener muy presente, para afrontar el estudio que pretendemos, la dignidad humana. Si el Estado español en la época del imperio se fundamentaba y legitimaba en la Corona, la fe católica y la mayor gloria de la nación; hoy, el refundado Estado español, alumbrado por la Constitución de 1978, se fundamenta y legitima en la dignidad humana, que en mi opinión es también un valor, pero no uno cualquiera, sino precisamente el nuclear de nuestro entero sistema constitucional, su auténtica columna vertebral: la dignidad del ser humano por encima de cualquier otra consideración. Un valor en sentido estricto que, además de desplegar su eficacia interpretativa, se ve concretado en un elenco de derechos fundamentales, precisamente los contenidos en la sección I del capítulo II del título I. Se adopta así un concepto restrictivo de derechos fundamentales —como más directa concreción de los referidos valores— para preservar la que entiendo como primera regla de la interpretación constitucional, tras la introducción en ésta del principio democrático: la voluntad del constituyente. Coincidiendo asimismo con la doctrina del Tribunal Constitucional. No se consideran, por tanto, como derechos fundamentales los contenidos en la sección II, que serían derechos constitucionales, incluso, en los casos de la libertad de empresa y de la propiedad privada —con la única excepción, como infra se indicará de la libertad de creación de centros docentes—, lo que es, sin duda, anatema para los liberales, precisamente

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creadores de los derechos fundamentales. No obstante, no puede olvidarse, ya en un plano dogmático y no de derecho positivo, que el mismo artículo primero de la Constitución proclama el Estado Social, fórmula superadora del Estado liberal donde si sería incomprensible doctrinalmente no concebir como fundamentales a la propiedad privada y a la libertad de empresa. Derechos cuya no fundamentalidad en nuestro sistema inspiran probablemente aquellas posiciones ideológicas, entre otras, que pugnan, con variada argumentación jurídica, por extender los derechos fundamentales a la sección II y que encuentran alimento en incautas posiciones progresistas, sin duda, tan bienintencionadas como equivocadas, deseosas de incrementar lo que consideran mejor: la fundamentalidad; pero que olvidan que la cantidad diluye la calidad o, más precisamente, su protección. Cuantos más derechos fundamentales proclamemos más diluida quedará su fundamentalidad. En suma, el valor de la dignidad humana fue concretado en una serie de derechos fundamentales contenidos en la sección I. Pero éstos no son únicamente concreción de la dignidad, sino también de los otros cuatro valores superiores del ordenamiento jurídico del artículo primero. Así sucede especialmente con la libertad que se proyecta sobre la mayor parte de los derechos de la referida sección. Con la igualdad, que alcanza sus mayores concreciones en el mandato constitucional a la igualdad material del artículo 9.2 y en el derecho fundamental a la igualdad formal, concreción que persigue su garantía gracias a la eficacia jurídica inmediata de un derecho fundamental, lo que no se alcanzaría sólo como valor, debido a su eficacia hermenéutica. También con el pluralismo político y con el valor justicia, aunque estos últimos requieren de alguna matización adicional. Los hombres nacen libres e iguales —valores libertad e igualdad— por lo que ninguno tiene un derecho a la dominación sobre los demás y prácticamente nunca todos los integrantes de una comunidad son unánimes en las decisiones que ésta tiene que adoptar; más bien sucede lo contrario, cada uno tiene una propia — pluralismo político—; luego es necesario adoptar entre hombre libres e iguales el principio democrático como método para adoptar las decisiones de la comunidad y más concretamente, en palabras de Kelsen: la regla de la mayoría y la minoría. Creo que el valor pluralismo político contiene en su interior el principio democrático y que su principal concreción en nuestro sistema es el derecho fundamental a la participación política recogido en el artículo 23, que en su apartado primero vuelve a concretar el valor libertad [representantes, libremente elegidos] y en su apartado segundo el valor igualdad [acceder en condiciones de igualdad a… cargos públicos], precisamente los dos valores que se concilian a través del principio democrático. Como ha reiterado la doctrina más solvente en la sección I hay otras figuras jurídicas que no son derechos fundamentales, por ejemplo, mandatos y, en lo que ahora interesa, garantías. La tutela judicial efectiva y el debido proceso vienen constitucionalizados como derechos fundamentales y son la concreción más aca-

José Luis García Guerrero

bada del valor justicia. No obstante, estimo que doctrinalmente y dogmáticamente no nos encontramos con derechos fundamentales sino con las imprescindibles garantías necesarias para preservarlos, como contempla la Ley Fundamental de Bonn, entre otras Constituciones; como también lo son el principio de legalidad penal y las exigidas para aquellos procesos que pueden desembocar en una pena de privación de libertad o las establecidas para quienes se encuentran en situación de sujeción especial por habérseles impuesto una de estas penas. Garantías que originan la exclusión de los artículos 24, 25 y 26 de la Constitución de este libro. Sin perjuicio de estimar acertada la decisión del constituyente de constitucionalizar como derechos fundamentales estas garantías por influencia del Convenio de Roma y, fundamentalmente, para permitir la creación de una doctrina, hoy afortunadamente consolidada, por el máximo intérprete de la Norma Fundamental, lo que probablemente no hubiera sido posible con la planta judicial heredada del franquismo. Este trabajo debe comenzar por el estudio de la vida humana que es, sin duda, el sujeto del objeto, esto es, el presupuesto de los cuatro valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el artículo 1º de la Constitución y del valor dignidad humana del artículo 10.1, núcleo medular del sistema constitucional, la fundamentación y legitimación de éste. Creo que la vida es en sentido estricto un valor, precisamente el presupuesto de los otros cinco valores que permiten, además, deducir su constitucionalización implícita. Su escasa densidad y su falta de eficacia jurídica directa como valor llevaron al constituyente a concretarlo como derecho fundamental con la intención de dotarlo del máximo nivel de garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales. Su importancia, en cuanto presupuesto de todos los demás derechos, llevó a ubicarlo en el artículo 15 que encabeza la sección I del capítulo II. La igualdad formal no es sólo una concreción de la dignidad personal sino también del valor de idéntica denominación contenido en el artículo 1º. Creo que el constituyente decidió plasmarlo como derecho fundamental para dotarlo, al igual que en el caso del valor vida, del máximo nivel de garantías, especialmente su eficacia jurídica inmediata de la que carecería como simple valor. Estimo que es también voluntad expresa del creador de la norma constitucional su ubicación como artículo único entre el capítulo II y la sección I, anteponiéndolo a la vida en quiebra de la secuencia lógica, precisamente para explicitar con mayor determinación su valor hermenéutico no sólo sobre los derechos fundamentales sino también para el caso de los derechos constitucionales de la sección II, en línea con el carácter eminentemente relacional de este derecho fundamental, lo que nos lleva a estudiarlo en el capítulo segundo de este estudio. La tradicional clasificación entre derechos de libertad, políticos y de prestación sigue teniendo, pese a algunos conocidos inconvenientes, una gran virtualidad práctica a la hora de proceder a una sistematización que facilite el entendimiento

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de sus regímenes jurídicos y permite afrontar los retos introducidos por las nuevas tecnologías, como se tendrá ocasión de argumentar al final de este preámbulo. Hace tiempo que vengo pensando, con más convicción a medida que profundizo en su estudio, que dogmáticamente no hay tantos derechos fundamentales como los que están constitucionalizados en España. La vida y la igualdad, como se acaba de explicitar, no son derechos fundamentales en sentido estricto, aunque el constituyente, con buen criterio, los constitucionalizara también como derechos fundamentales para dotarlos del máximo nivel de garantías, buena prueba de esta afirmación es observar cualquier estudio doctrinal clásico de su régimen jurídico donde puede observarse claramente cómo se distancian de cualquier otro derecho fundamental. En sentido estricto y dogmáticamente estimo que, quizás, sólo hay seis troncos o géneros de derechos fundamentales. El resto son especies, lo que no impide que algunos derechos constitucionalizados sean híbridos de varias especies o, incluso, participen de varios géneros. Quizás pueda acusárseme de haber efectuado una incorrecta delimitación, al afirmar que únicamente hay seis troncos de derechos fundamentales pero lo que creo que no ofrece dudas es que hay unos cuantos géneros y numerosas especies. En mi opinión, el primer tronco es concreción fundamental del valor pluralismo político y se corresponde con los derechos políticos, concretamente con el derecho a la participación del artículo 23; ya sea en su forma de democracia representativa, o a través de la participación directa que posibilitan los institutos de democracia directa, o utilizando instrumentalmente los partidos políticos; que es, pese a las reticencias doctrinales, la forma más intensa hoy de participación política directa y lo sería mucho más si así se reconociese y garantizara. La obligatoriedad de la enseñanza básica del artículo 27.5 es el único derecho fundamental de prestación. La difícil situación económica actual nos muestra el peligro en que puede incurrir la dogmática o el constituyente si hace depender la fundamentalidad de un derecho de la capacidad presupuestaria para hacerlo realmente efectivo. La libertad de creación de centros docentes es la aislada representación del tercer tronco de derechos fundamentales: el de la propiedad privada de los medios de producción o, si se prefiere, de la libertad de empresa; sólo esta libertad del género disfruta de la categoría de derecho fundamental y es la única excepción que ha admitido el Estado Social sancionado en nuestra Constitución, el resto de sus especies son derechos constitucionales. Los otros tres géneros o troncos son los derechos libertad, defensa o autonomía, entendiendo como tales aquellos en los que predomina esta vertiente frente a la de participación o prestación; son, por tanto, la inmensa mayoría de los derechos contenidos en la sección I y, predominantemente, concreción del valor libertad. Estimo que estos tres géneros, que tienen la mayor diversidad de especies, son