MEDIACIÓN FAMILIAR Una nueva visión de la gestión y resolución de conflictos familiares desde la justicia terapeútica
Coordinadoras
Esther Pillado González Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo
Francisca Fariña Rivera
Catedrática de Psicología Jurídica del Menor Universidad de Vigo
Valencia, 2015
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© Esther Pillado González Francisca Fariña Rivera y otros
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Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 13
Introducción
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Pascual Ortuño Muñoz
1. 2. 3. 4. 5.
La mediación: nuevos caminos para la justicia de familia.................. 15 ¿Qué es la mediación familiar?.......................................................... 16 La mediación familiar, un edificio en construcción............................ 19 El impulso de la mediación desde la Unión Europea.......................... 22 ¿Pertenece la mediación familiar al ámbito de la Directiva (CE) 52/2008?........................................................................................... 24 6. ¿Qué conflictos de familia son los más idóneos para la intervención en mediación?................................................................................... 29 7. Bibliografía....................................................................................... 35
Capítulo I
EL CONFLICTO FAMILIAR. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO Francisca Fariña Rivera Ramón Arce Fernández Dolores Seijo Martínez
1. 2.
El conflicto........................................................................................ 37 Impacto y consecuencias de la separación/divorcio en los progenitores..................................................................................................... 40 3. Consecuencias de la separación/divorcio en la salud física de los hijos. 42 4. Consecuencias de la separación o divorcio en la salud psicoemocional de los hijos.................................................................................. 45 5. En los ámbitos social y académico..................................................... 48 6. Separación y divorcio: protección vs. vulnerabilidad......................... 49 7. Consideraciones finales..................................................................... 53 8. Bibliografía....................................................................................... 54
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Índice
Capítulo II
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: REGULACIÓN, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS INFORMADORES Esther Pillado González
1. 2.
Consideraciones previas.................................................................... 59 Regulación de la mediación familiar.................................................. 60 2.1. Regulación anterior a la LMACM............................................ 60 2.2. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles................................................ 63 2.3. Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles................. 65 2.4. Compatibilidad entre la LMACM y las leyes autonómicas de mediación familiar................................................................... 68 3. Concepto legal de mediación............................................................. 69 4. Ámbito de aplicación de la mediación familiar.................................. 71 4.1. Ámbito de aplicación de la LMACM....................................... 71 4.1.1. Ámbito material de aplicación de la LMACM.............. 71 4.1.2. Ámbito territorial de aplicación.................................... 74 4.2. Ámbito de aplicación de la mediación familiar......................... 75 5. Principios informadores de la mediación familiar.............................. 80 5.1. Voluntariedad.......................................................................... 80 5.2. Confidencialidad del procedimiento......................................... 84 5.3. Imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora.............. 86 5.4. Igualdad de las partes............................................................... 89 5.5. Buena fe................................................................................... 90 5.6. Flexibilidad del procedimiento. Celeridad................................ 90 5.7. Carácter personalísimo............................................................. 91 5.8. Coste del procedimiento de mediación..................................... 92 6. Bibliografía....................................................................................... 93
Capítulo III
EL MEDIADOR
Mª Dolores Fernández Fustes
1. Introducción...................................................................................... 95 2. La figura del mediador...................................................................... 96 3. Funciones del mediadoR................................................................... 101 4. Principios que rigen la actuación del mediador.................................. 103 4.1. Voluntariedad.......................................................................... 104 4.2. Neutralidad.............................................................................. 105 4.3. Independencia e Imparcialidad................................................. 107 4.4. Confidencialidad...................................................................... 110 5. Estatuto del mediador....................................................................... 113
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Índice
5.1. Condiciones para ser mediador................................................ 113 5.2. Formación................................................................................ 117 5.3. Derechos del mediador............................................................. 124 5.4. Deberes del mediador............................................................... 125 5.5. Responsabilidad del mediador.................................................. 127 6. Bibliografía....................................................................................... 131
Capítulo IV
ÉTICA DEL MEDIADOR FAMILIAR Milagros Otero Parga
1. Introducción...................................................................................... 133 2. La mediación como medio de resolución de conflictos especialmente indicado para las relaciones familiares.............................................. 137 3. Ética y deontología profesional......................................................... 139 4. ¿Código de mediación? Ventajas e inconvenientes de la codificación. 145 5. La ética del mediador........................................................................ 153 5.1. Deberes u obligaciones del mediador en cuanto al proceso....... 154 5.2. Deberes u obligaciones del mediador en relación con las partes............................................................................................ 160 5.3. Deberes u obligaciones del mediador en relación con su profesión y con otros mediadores..................................................... 162 6. Aspectos concretos de la ética en la mediación familiar..................... 163 7. Bibliografía....................................................................................... 166
Capítulo V
COMPETENCIAS RELEVANTES EN LA MEDIACIÓN Francisca Fariña Rivera Mercedes Novo Pérez Mª José Vázquez-Figueiredo
1. Introducción...................................................................................... 169 2. Saber observar................................................................................... 170 3. Saber escuchar................................................................................... 173 4. Saber reconocer emociones................................................................ 174 5. Saber interaccionar adecuadamente en mediación............................. 178 6. Importancia de la Comunicación no verbal....................................... 178 7. Saber compaginar empatía, imparcialidad y neutralidad................... 182 8. Saber preguntar................................................................................. 184 9. Saber bloquear y tranquilizar............................................................ 185 10. Saber balancear la comunicación....................................................... 187 11. Saber neutralizar amenazas y coacciones........................................... 189
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Índice
12. Saber motivar a las partes................................................................. 190 13. Conclusiones..................................................................................... 192 14. Bibliografía....................................................................................... 193
Capítulo VI
TÉCNICAS DE LA MEDIACIÓN Francisca Fariña Rivera Dolores Seijo Martínez Blanca Otero Otero
1. Introducción...................................................................................... 195 2. Escucha activa................................................................................... 196 3. El espejo/reflejo del contenido y de los sentimientos.......................... 198 4. El empoderamiento........................................................................... 201 5. La legitimación.................................................................................. 203 6. La reformulación............................................................................... 206 7. El reencuadre.................................................................................... 208 8. La transformación de las quejas/reproches en soluciones/peticiones.. 210 9. La normalización.............................................................................. 212 10. Contrastar la realidad....................................................................... 213 11. Confrontar posiciones....................................................................... 214 12. La tormenta de ideas/brainstorming/torbellino de ideas.................... 216 13. División del problema/fragmentación................................................ 218 14. Las preguntas.................................................................................... 219 14.1. Tipología de preguntas............................................................. 220 14.1.1. Preguntas abiertas......................................................... 220 14.1.2. Preguntas cerradas........................................................ 221 14.1.3. Preguntas circulares...................................................... 222 15. Tareas para casa................................................................................ 225 16. Síntesis/sinopsis................................................................................. 226 17. Balancear la comunicación................................................................ 228 18. Superar situaciones de impasse.......................................................... 229 19. Conclusiones..................................................................................... 231 20. Bibliografía....................................................................................... 231
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Índice
Capítulo VII
ESTRATEGIAS Y HERRAMIENTAS EN EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Francisca Fariña Rivera Dolores Seijo Martínez Blanca Otero Otero
1. Introducción...................................................................................... 233 2. El caucus........................................................................................... 234 3. La co-mediación................................................................................ 237 4. Los silencios...................................................................................... 240 5. El humor........................................................................................... 242 6. El abandonar la sala.......................................................................... 244 7. El dejar un tema para abordar otro más positivo.............................. 244 8. Tomar una postura asertiva............................................................... 245 9. Los expertos...................................................................................... 246 10. El espacio de mediación.................................................................... 248 11. El uso del rotafolio............................................................................ 249 12. Conclusiones..................................................................................... 250 13. Bibliografía....................................................................................... 251
Capítulo VIII
PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN FAMILIAR Esther Pillado González
1. 2.
3.
La flexibilidad como principio básico del procedimiento de mediación familiar...................................................................................... 253 Otros principios del procedimiento de mediación familiar................ 255 2.1. Oralidad................................................................................... 256 2.2. Inmediación............................................................................. 256 2.3. Concentración de actuaciones. Brevedad del procedimiento..... 260 2.4. Secreto de las actuaciones......................................................... 261 El procedimiento de mediación. Sus fases.......................................... 262 3.1. Iniciación del procedimiento.................................................... 263 3.1.1. Iniciación por las partes................................................ 265 3.1.2. Iniciación por derivación judicial.................................. 271 3.2. Sesión informativa.................................................................... 273 3.2.1. Citación y asistencia a la sesión informativa................. 274 3.2.2. Contenido de la sesión informativa............................... 275 3.3. Sesión constitutiva.................................................................... 277 3.4. Fase de “negociación”.............................................................. 280 3.5. Terminación del procedimiento de mediación.......................... 282 3.5.1. Distintas formas de terminación del procedimiento de mediación..................................................................... 283
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Índice
3.5.2. Consecuencias de la terminación del procedimiento...... 285 3.6. Posibilidad de adoptar medidas cautelares durante la pendencia del procedimiento de mediación.......................................... 286 4. Bibliografía....................................................................................... 288
Capítulo IX
EL ACUERDO DE MEDIACIÓN Y SU EJECUCIÓN Pablo Grande Seara
1. Introducción...................................................................................... 291 2. El acuerdo de mediación: naturaleza contractual, contenido y requisitos formales.................................................................................... 293 2.1. Naturaleza contractual del acuerdo de mediación.................... 293 2.2. Contenido del acuerdo de mediación........................................ 296 2.3. Requisitos formales del acuerdo de mediación......................... 300 3. Eficacia jurídica del acuerdo de mediación........................................ 301 3.1. Eficacia del acuerdo de mediación en la Directiva 2008/52/CE. 302 3.2. Eficacia del acuerdo de mediación en el Proyecto de Ley de Mediación de 2011.................................................................. 304 3.3. Eficacia del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012................. 306 4. Impugnación del acuerdo de mediación............................................. 310 4.1. Causas de la “nulidad” del acuerdo de mediación.................... 311 4.2. Efectos de la “nulidad” del acuerdo de mediación.................... 313 5. El acuerdo de mediación como título ejecutivo.................................. 315 5.1. El acuerdo de mediación como título ejecutivo “extrajudicial”. 316 5.2. El acuerdo de mediación como título ejecutivo judicial............ 324 6. Ejecución del acuerdo de mediación.................................................. 330 6.1. Competencia para la ejecución de los acuerdos de mediación... 331 6.2. Particularidades de la ejecución del acuerdo de mediación....... 335 6.3. Breve apunte sobre la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos........................................................................ 340 7. Bibliografía....................................................................................... 342
Presentación1 Como es sabido, la Justicia Terapéutica estudia el papel que desempeña la Ley y la aplicación de la misma en el proceso legal como agente terapéutico; centrándose en cómo incide el sistema legal en la persona, tanto a nivel emocional como en su bienestar psicológico. Por ello, la Justicia Terapéutica tiene por objeto abordar los asuntos legales de una forma más comprensiva, humana y psicológicamente óptima. Desde una perspectiva interdisciplinar, considera que la Ley es una fuerza social que produce comportamientos y, por tanto, consecuencias que pueden ser positivas o negativas para la vida emocional y el bienestar psicológico de los usuarios del sistema legal, resultando así, terapéutica o antiterapéutica (Wexler y Winick, 1996). Los procesos judiciales de familia que se resuelven por la vía contenciosa provocan, en general, amplios efectos antiterapéuticos a las partes; buena muestra de ello son los procesos de ruptura de pareja en los que el conflicto interpersonal entre los adultos se suele agudizar a lo largo de la tramitación judicial, lo que dificulta la comunicación no sólo entre los miembros de la pareja sino también entre otros miembros de la familia extensa, principalmente entre los abuelos. De forma especial, esta situación repercute muy negativamente en los hijos para quienes el litigio de sus padres se puede convertir en una fuente de estrés tóxico, con graves consecuencias en todos los ámbitos de su vida. En otras palabras, un proceso de separación o divorcio contencioso facilita el enconamiento del enfrentamiento personal y la inviabilidad de una relación parental de carácter positivo y constructivo. Pues bien, con carácter general en el derecho de familia la aplicación de la Justicia Terapéutica se muestra particularmente relevante, no sólo para evitar las intervenciones “legales iatrogénicas”, sino también para desarrollar empoderamiento y bienestar en las familias. En este contexto, diferentes profesionales y académicos, tanto del ámbito jurídico como social, han trabajado para romper con el paradigma de adversarios en los procesos judiciales de familia, lo que ha
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Este libro se publica en el marco del Proyecto Piloto de Mediación Familiar Intrajudicial de Vigo, financiado por la Dirección Xeral de Xustiza. Xunta de Galicia.
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David Wexler
dado lugar, entre otras cuestiones al derecho colaborativo; que tiene una orientación enmarcada dentro del paradigma de Justicia Terapéutica. El derecho colaborativo supone una nueva forma de entender la justicia, al partir en todo caso de cuáles son las necesidades reales y los intereses de las partes y al hacer a las mismas partícipes de la solución del conflicto que les separa. Pues bien, una de las formas de ejercer derecho colaborativo en el ámbito del derecho de familia es a través de la mediación familiar, tanto judicial como extrajudicial. Así, la mediación se significa como uno de los procedimientos importantes de Justicia Terapéutica, al permitir a las personas gestionar positivamente sus conflictos, encontrando soluciones efectivas a los mismos; a la vez que posibilitarles la adquisición de habilidades relacionadas con la resolución de conflictos. Asimismo, aun no siendo una intervención de carácter terapéutico conlleva efectos terapéuticos, incidiendo positivamente sobre la estabilidad emocional de las personas mediadas, y mitigando cuando no eliminando, el sufrimiento y estrés en los restantes miembros de la familia. Por lo tanto, la mediación en general, y la mediación familiar en particular, debe ser promocionada desde todos los ámbitos, pero no hay mayor promoción que el buen hacer de las personas mediadoras. Para lo cual, es siempre necesario, el que éstas posean formación suficiente sobre mediación, en la que se incluyan los conocimientos jurídicos y el dominio de técnicas y estrategias de mediación. En esta nueva obra de Justicia Terapéutica, que estamos presentando, colaboran académicos y profesionales del ámbito del Derecho y de la Psicología vinculados al campo de la mediación quienes han logrado ofrecer, de forma clara y precisa, los principales conocimientos que un mediador ha de poseer; maridando armoniosamente teoría y práctica. De esta manera, no dudamos en afirmar que estamos ante una obra útil para la formación en mediación, tanto para docentes como para aquellas personas que quieran adquirir conocimientos sobre mediación en general y, particularmente, en mediación familiar.
David Wexler
Profesor de Derecho Universidad de Puerto Rico Director de la Red Internacional de Justicia Terapéutica
Introducción
La mediación como medio de solución de conflictos Pascual Ortuño Muñoz
Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona
SUMARIO: 1. La mediación: nuevos caminos para la justicia de familia. 2. ¿Qué es la mediación familiar?. 3. La mediación familiar, un edificio en construcción. 4. El impulso de la mediación desde la Unión Europea. 5. ¿Pertenece la mediación familiar al ámbito de la Directiva (CE) 52/2008?. 6. ¿Qué conflictos de familia son los más idóneos para la intervención en mediación? 7. Bibliografía.
1. LA MEDIACIÓN: NUEVOS CAMINOS PARA LA JUSTICIA DE FAMILIA El reto que supuso a principios de la década de los 90 del pasado siglo para un pequeño grupo de profesionales de diversos ámbitos de la resolución de conflictos (abogados, jueces, psicólogos, trabajadores sociales), de trabajar con seriedad en la implantación de la mediación familiar tuvo su base en el estímulo profesional de buscar la excelencia en nuestro trabajo. Como para todo buen profesional, el espíritu crítico con el sistema establecido y el afán por encontrar metodologías más apropiadas para cumplir las funciones encomendadas, nos llevó concluir que las herramientas estrictamente jurídicas utilizadas no eran las más idóneas para obtener una eficacia en la gestión de los conflictos personales que, como jueces, peritos o terapeutas, teníamos encomendadas. El secreto del progreso científico no es otro que el de ser capaz de cuestionar las propias certezas. Los métodos clásicos habían generado a lo largo del siglo XX un sistema autoritario, pleno de rigideces, de fórmulas burocráticas y de recetas legales que debían incidir en la transformación de conflictos muy complejos y con dimensiones claramente extrajurídicas. Una importante tendencia destacada en el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (San Salvador, 1992) es la de que los
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jueces de familia debían poseer otras competencias distintas a las del conocimiento del sistema jurídico. Las funciones que han de desempeñar los profesionales que trabajan en el campo de lo que se denomina derecho de la persona y de la familia están orientadas, en primer lugar, a dar protección efectiva a los menores, a proporcionales seguridad en sus vidas, a procurar el equilibrio en las relaciones entre sus progenitores y, en definitiva, transformar las relaciones de familia que atraviesan un proceso de ruptura afectiva y de transformación. Para incidir en estos conflictos es notoriamente insuficiente un proceso judicial pensado esencialmente para otra finalidad, estructurado para analizar hechos del pasado con el objetivo de esclarecerlos y de delimitar las responsabilidades por los delitos cometidos o por el incumplimiento de obligaciones exigibles. Este método resultaba notoriamente insuficiente e ineficaz. Pero además de estas razones también está presente en el movimiento que promueve la implantación de la mediación un componente ético, como debe mover hoy a todo profesional que se disponga a trabajar en el campo de las políticas familiares. Las expectativas que la sociedad deposita en la administración de justicia en el siglo XXI se concretan en una exigencia práctica, la de que sirva de mecanismo para la resolución de conflictos sociales. La justicia decisionista del aparato burocrático del siglo XIX es notoriamente insuficiente. En consecuencia, impulsar la mediación hoy, en el proceso que estamos viviendo de reforma de la justicia, y fomentar su desarrollo en las materias propias de derecho de familia, es contribuir a que la sociedad disponga de una herramienta de cohesión social, más allá del papel que ha desempeñado hasta ahora. El juez de familia ha de tener un objetivo prioritario que en una buena medida es terapéutico, que es el de intentar recomponer el diálogo en la familia en crisis, y es aquí donde se inscribe el recurso de la mediación.
2. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN FAMILIAR? La “mediación familiar”2 es “un proceso de construcción y de reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes de la autonomía y de
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La definición está extraída, en traducción libre del autor, de la que ha adoptado el “Consejo Nacional Consultivo de la Mediación Familiar” en Francia, institución creada por la Ley 305/2002, de 4 de marzo.
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la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente, cualificado y sin ningún poder de decisión, que es el mediador familiar, para facilitar, a través de la realización de entrevistas confidenciales, la reanudación de la comunicación entre las partes y la autogestión del conflicto dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad de las situaciones, su diversidad y la evolución de las relaciones familiares”. La inserción de la mediación en la regulación legal de la separación y el divorcio es un indicador claro de que se está superando el concepto de divorcio sanción que ha impregnado la regulación legal de las crisis familiares en la mayor parte de los países de nuestro entorno cultural. Se ha de tener presente que, en esencia, con la mediación como instrumento específico elevado a rango legal en España por las leyes autonómicas y la Ley 15/2005, se contemplan las crisis familiares como un acontecimiento normal, habitual y no traumático del devenir de las relaciones de pareja, y se procura la superación de los problemas que en ellas se generan con el menor coste emocional para todas las partes implicadas, en especial para los hijos menores3. Con la Ley 5/2012 de trasposición de la Directiva Europea (CE) 52/2008 y del desarrollo reglamentario de la misma y de las leyes autonómicas sobre la materia se puede considerar hoy consolidada a nivel legislativo la mediación como metodología singular, completamente distinta al método de controversia judicial contenciosa clásica, pero también claramente diferenciada de la conciliación judicial o de la actividad negociadora que desarrollan los abogados. En su dimensión legal la mediación se articula sobre tres ejes: a) el de la voluntariedad de las partes en conflicto para la participación en el proceso y en la concertación de los eventuales acuerdos; b) en la imparcialidad, neutralidad y profesionalidad del mediador que ha de contar con la plena confianza, sin reservas, de las dos partes; y c) la confidencialidad de toda la actividad desarrollada durante el proceso de mediación
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En los Tribunales de Familia de California, se realizó hace años una campaña de promoción a la mediación, con el curioso eslogan “el divorcio contencioso es nocivo para la salud”.
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para lo que los ciudadanos que participan en la misma disponen de la garantía de que el mediador no va a revelar lo que las partes le han comunicado, ni se podrá utilizar en un ulterior proceso ninguno de los documentos utilizados como borradores o proyectos de acuerdos si éstos no se han firmado y ratificado definitivamente. En definitiva, la mediación se configura metodológicamente como la actividad que realiza un tercero imparcial y neutral que, con la idoneidad profesional que la ley determina, intenta que las partes racionalicen los conflictos que han generado las discrepancias que les enfrentan, y pacten por sí mismas el mejor acuerdo posible, en un espacio idóneo y seguro en el que se garantice que las conversaciones que tengan lugar en el ámbito de la mediación están protegidas por el compromiso de confidencialidad y, en el caso de que la mediación no fructifique, no van a tener reflejo en el proceso contencioso que eventualmente pueda seguirse entre las mismas partes. No hay que perder de vista que la dimensión extrajurídica de la mediación es mucho más importante que la dimensión legal. Su vinculación con las ciencias de la conducta, fundamentalmente con la psicología y la pedagogía, así como el ámbito de conocimiento de la conflictología es esencial. Desde el punto de vista de la formación profesional de quien ha de ejercer la mediación es imprescindible la adquisición de habilidades comunicativas y de técnicas de negociación. En el ámbito estrictamente jurídico se debe distinguir el denominado derecho sustantivo que es el que opera a nivel de principios y de configuración de la institución, de los aspectos relativos al derecho procesal, puesto que en muchas ocasiones van a coexistir en paralelo el proceso de mediación con el proceso judicial, y es necesaria la previsión de las relaciones entre ambos mediante la regulación de determinados aspectos como: a) la facultad del juez de derivar los litigios a mediación, la incidencia en el cómputo e interrupción de la prescripción y la caducidad, las garantías procesales de la confidencialidad y, finalmente, la ejecutividad de los acuerdos. Hasta la Ley 15/2005 los juzgados y tribunales españoles fundamentaron la derivación a la mediación desde los juzgados de familia invocado el principio recogido en el artículo 158.4 del Código Civil (introducido por la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor), como norma que faculta al juez para adoptar cualquier clase de medidas para apartar al menor de riesgos o peligros. Existen ya numerosos pronunciamientos de
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los juzgados, audiencias provinciales y tribunal supremo en los que se menciona la mediación y se interpretan sus efectos como medio alternativo al método judicial contradictorio de resolución de controversias. Mas no se ha dispuesto de una regulación procesal específica hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil propiciada por la Ley 5/2012, de 6 de julio. No todos los litigios son susceptibles de ser mediados. La mediación está indicada en conflictos que presentan una especial complejidad, o en los que el componente legal es secundario ante la presencia de otros factores de mayor incidencia en la génesis o desarrollo de la disputa. Casos en los que priman los enfrentamientos personales o en los que se sabe de antemano que una sentencia judicial no solucionará el problema o llegará excesivamente tarde son los más apropiados. La necesidad de mantener un negocio familiar en condiciones de rentabilidad o de adoptar una decisión urgente en relación con los hijos comunes o con una persona discapacitada, o la regulación de las medidas reguladoras de una crisis familiar son ejemplos típicos. Para determinados conflictos su utilidad es indudable, especialmente cuando para las dos partes se derivan beneficios de la rapidez y la eficacia. El coste económico suele ser muy inferior al del proceso judicial contradictorio e incluso al del arbitraje. La escasa incidencia de problemas en la ejecución de los acuerdos adquiere especial relevancia en conflictos de familia o en otros en los que es de interés recíproco dejar abierta la expectativa de colaboración personal o económica.
3. LA MEDIACIÓN FAMILIAR, UN EDIFICIO EN CONSTRUCCIÓN A pesar de que todavía queda mucho camino por recorrer para que se consiga una aceptación y consolidación social de la mediación, no partimos desde el punto de vista legal de un punto cero. El análisis objetivo de algunos datos relevantes permite un cierto optimismo, especialmente si se realiza una comparación con el panorama existente hacia 1995, hace tan solo 20 años, cuando únicamente existían algunas prácticas aisladas meramente anecdóticas, ninguna universidad impartía enseñanza reglada sobre la mediación y pertenecían a la es-
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pecie “rara avis” los escasos mediadores experimentados que, con formación autodidacta, se atrevían a aplicar su trabajo esta metodología. Se ha de considerar que la mediación no es un método de fácil aceptación, adquisición y práctica. Implica un cambio de paradigma que tiene vocación de revolucionar todo el sistema de resolución de conflictos sociales en ámbitos muy diversos, mediante la introducción de una nueva figura que es la del mediador profesional. Con la dificultad añadida de que se han de vencer tres polos de resistencia muy poderosos: a) la de amplios sectores profesionales que, al desconocer el funcionamiento de la metodología la temen por la competencia que les puede representar y la rechazan; b) la del sistema tradicional de resolución de controversias que estaba construido sobre el monopolio de su gestión por la administración pública; y c), por la inexistencia de mediadores cualificados que puedan prestigiar la metodología. En la actualidad la mediación familiar es ya bien conocida entre los ámbitos profesionales afines y se está dando un fuerte impulso a la misma desde las más importantes organizaciones internacionales, especialmente las europeas y latinoamericanas. En la universidad la oferta de cursos, másteres o posgrados es bastante extensa y se imparten numerosas actividades para la formación continua y perfeccionamiento de mediadores, sin contar la incorporación de las materias que le son propias a otros estudios, como los de psicología, trabajo social, educación social o derecho. En internet, en español, la palabra mediación se encuentra en 4.690.000 citas, y mediación familiar en 399.000. Existen asociaciones de mediadores o de impulso de la mediación en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno cultural. Son numerosas las instituciones públicas que han implantado servicios de mediación desde ayuntamientos, escuelas, colegios profesionales o centros hospitalarios, y se han producido trabajos de campo de gran importancia. En la administración de justicia la situación no es de euforia, ni mucho menos, pero sí que podemos afirmar que algo importante ha comenzado a suceder. La mayor parte de los jueces han oído hablar de la mediación, aun cuando su posición ante esta metodología es muy heterogénea como consecuencia de las diversas percepciones, de las distintas jurisdicciones y, especialmente, por el erróneo conocimiento de lo que significa técnicamente la mediación. De forma similar al impulso que recibió desde los tribunales esta metodología en EEUU
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en la década de 1980, en Europa ha ejercido una gran influencia la asociación internacional “Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación” (GEMME), que tal como se puede observar en su web www. gemme.eu o en la de la sección española www.mediaxcionesjusticia. com está integrada por jueces, fiscales, secretarios judiciales y mediadores judiciales de catorce Estados de la Unión Europea. La sección española, constituida en el congreso de Roma de 2005, cuenta en la actualidad con 145 miembros que constituyen un grupo muy activo de intercambio de experiencias, que favorece el conocimiento de la metodología y su implantación en diversos ámbitos. No obstante en los ámbitos jurídicos (jueces, abogados y procuradores), todavía se produce una gran confusión entre mediación y conciliación o negociación. En la práctica del derecho de familia la abogacía está incorporando técnicas de mediación, con mayor o menor rigor, pero de forma importante, hasta el punto de que los procesos de familia en forma consensuada presentados ya por esta vía a los juzgados superan el 45 % en cómputo nacional. En los procesos contenciosos existen más de un 30 % de jueces que realizan intervenciones conciliatorias, con un porcentaje de éxito significativo, del orden de un 15 % en familia. No obstante la remisión a mediación, en el sentido técnico del término, es mucho menor cuantitativamente, no alcanza un 2 %, utilizándose masivamente la conciliación practicada por el propio juez, con técnicas y metodologías intuitivas e improvisadas. Para un grupo mayoritario de jueces, de los que practican habitualmente la conciliación, el interés por la mediación realizada por un tercero al que han de derivar no tiene gran interés, por cuanto les complica el proceso, no se obtienen rendimientos prácticos inmediatos o carecen de servicios de mediación a disposición de los juzgados. Desde el punto de vista institucional, el CGPJ viene realizando una actividad importante en el proceso de divulgación de la mediación. En el ámbito de la formación e investigación judicial, son ya numerosos los trabajos y estudios que se han producido y que se pueden encontrar en las bases de datos jurídicas del propio CGPJ y en la ventana “mediación” abierta en la sección “temas” de la web www.poderjudicial.es. También son frecuentes y reiterados desde hace más de cinco años, los pronunciamientos de los encuentros jurisdiccionales que reclaman la implantación legal de la mediación, y la dotación de medios humanos y materiales. El CGPJ creó en 2004 un grupo de trabajo
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Pascual Ortuño Muñoz
sobre esta materia, en el ámbito de “modernización de la justicia”, que ha servido para dar a conocer la institución. Como consecuencia de este trabajo se han producido una serie de protocolos para impulsar la implantación de experiencias de mediación en la jurisdicción de familia en la que, desde las aisladas experiencias piloto que se empezaron a realizar en 1992 en los juzgados de Barcelona, se han multiplicado y son más de 100 las ciudades cuyos tribunales disponen de este tipo de servicios. Ha contribuido a ello el desarrollo legislativo de la mediación familiar en 13 comunidades autónomas, y fundamentalmente la Ley 5/2012 que ha realizado la trasposición de la Directiva (CE) 52/2008. Consecuencia de esta misma corriente han proliferado los centros de mediación y los puntos de encuentro familiar.
4. EL IMPULSO DE LA MEDIACIÓN DESDE LA UNIÓN EUROPEA La Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles fue promulgada en el momento en el que en toda Europa se empezaba a afrontar un reto importante para la justicia, que es el de la modernización de sus estructuras y de sus metodologías. La mediación, como metodología característica de los ADR (alternative dispute resolution) está llamada a contribuir, como lo ha hecho en los países de tradición de “common-law”, a la mejora de la calidad de la justicia, puesto que es una herramienta de eficacia contrastada a disposición de los operadores jurídicos, fundamentalmente de la abogacía, para resolver litigios de forma consensuada en aquellos casos en los que la negociación previa entre las partes haya fracasado. Es también un recurso a disposición de los tribunales para que, en determinados conflictos en los que las partes deben seguir manteniendo relaciones en el futuro, la actuación de la justicia no se limite a imponer dinámicas de vencedores y vencidos, sino que ofrezca una oportunidad a los ciudadanos para que transformen sus disputas en relaciones viables de colaboración. Incluso se ha contrastado su eficacia en la fase post-sentencia, es decir, cuando las partes ya han agotado todos los recursos jurisdiccionales y, no obstante, el conflicto continúa persistiendo incluso con mayor virulencia. ¿Acaso se conforma una madre cuando después de un duro proceso judicial le es arrebatada la custodia de su hijo? ¿Fuman la pipa
La mediación como medio de solución de conflictos
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de la paz dos hermanos cuando un juez declara la validez de un testamento en el que el padre, en el lecho de muerte, dejó todos los bienes a uno solo de los hijos, precisamente al que menos cuidados le dispensó, pero que casualmente fue a visitarlo al hospital en la última fase de su enfermedad? Para la construcción del espacio judicial europeo la introducción de la mediación aporta importantes elementos de cohesión y es especialmente útil, fundamentalmente en los llamados litigios transfronterizos en el que el elemento internacional está presente. Debido a la libre circulación de personas cada vez son más frecuentes los matrimonios o uniones estables mixtas, lo que conlleva una especial complejidad en los procesos de ruptura de estas parejas, sobre todo cuando existen hijos menores. La mediación familiar ofrece soluciones prácticas y efectivas pues, por una parte evita las contiendas entre tribunales por la competencia territorial, por otra parte minimiza los conflictos de ley aplicable y, además, reduce a la mínima expresión la conflictividad en la ejecución toda vez que las medidas consensuadas favorecen fórmulas colaborativas y tienen por ello un alto índice de cumplimiento voluntario, tanto en lo que se refiere a las medidas personales, al ejercicio de la responsabilidad parental o a las obligaciones de carácter económico. Desde la Comisión y el Parlamento de la UE, después de la realización de un amplio estudio sobre la situación de la Justicia y la evolución de los ADR a nivel mundial, se alcanzó la convicción de que la mejora cualitativa del servicio público de la justicia requería la implantación de la mediación. Se acogieron con ello las reiteradas recomendaciones del Consejo de Europa, entre las que destaca la núm. 1/1998 sobre mediación familiar, que es un instrumento jurídico clave para conocer y comprender esta metodología, así como las conclusiones del Comité para la Eficacia de la Justicia que viene realizando trabajos estadísticos de suma relevancia. No obstante, llegado el momento de legislar, es decir, de elaborar un reglamento que, con carácter obligatorio, hubiese abordado la regulación de la materia, fueron más potentes las presiones de los lobbies que impusieron el criterio de limitar la norma europea a los conflictos transfronterizos, y únicamente a nivel de Directiva, o ley marco, dejando a los Estados la capacidad de redactar leyes propias internas, lo que ha supuesto la instalación de la heterogeneidad, por una parte, y la ralentización del proceso de introducción de los ADR, por otro.