SENTENCIANDO TRÁFICO O PAPEL DOS JUÍZES NO GRANDE ENCARCERAMENTO
Marcelo Semer
2ª EDIÇÃO
Marcelo Semer
SENTENCIANDO TRÁFICO O PAPEL DOS JUÍZES NO GRANDE ENCARCERAMENTO
2ª Edição
São Paulo 2020
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Marcelo Semer
SENTENCIANDO TRÁFICO O PAPEL DOS JUÍZES NO GRANDE ENCARCERAMENTO
2ª Edição
São Paulo 2020
AGRADECIMENTOS Nenhum homem é uma ilha, completo em si próprio, já dizia John Donne (Meditations XVII). Todos são parte do continente. Uma parte de um todo. Aqui me toca agradecer a todos aqueles que fizeram parte do meu continente; que evitaram que me desgrudasse para vagar, perdido, como um promontório. Agradeço, em primeiro lugar, ao Mauricio Stegemann Dieter que, imprudente e generosamente, acabou por me admitir no Doutorado, mesmo já sem o costume dos textos acadêmicos, com a arrogância natural dos velhos práticos e sem o viço e o vigor da juventude. Agradeço mais ainda por não ter permitido manter-me em uma zona de conforto. Agradeço as recomendações que atendi com temor reverencial e que, mais tarde, se mostraram não apenas úteis, mas absolutamente necessárias. Devo a ele duas primaveras nas escrivaninhas da Biblioteca da Universidade de Westminster e, mais do que isso, o conhecimento e a companhia de Sacha Darke, que me recebeu de braços e escritórios abertos e foi essencial para essa pesquisa. Agradeço a gentileza da leitura, as considerações respeitosas e as observações críticas que recebi de uma Banca dos sonhos. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Salo de Carvalho, Ney de Barros Bello Filho, Ana Elisa Liberatore e Silva Bechara e Sérgio Salomão Shecaira me ajudaram a fazer desta pesquisa um trabalho melhor. Eu não teria tido as ideias que tive e lido as bibliografias que li se Maurício não tivesse deixado as pistas pelo caminho, nem teria rejuvenescido ao lado de tantos colegas promissores que me estimularam (e, admito hoje, dos quais invejei fortemente o conhecimento precoce), no CPECC. Jéssica da Mata, Tatiana Gasparini, Ana Carolina Cartillone, Luísa Mesquita, Pedro Camargos, Pollyana de Santana Soares, Débora Nachmanovitz, Felipe Mansur, Marina Lima, Mariane Roccelo e o Patrick Cacicedo que já não era tão jovem assim e, talvez por isso, acabou como meu mais dileto confidente acadêmico. Há uma plêiade de pessoas que já me desculpo antecipadamente por deixar de registrar nestas curtas linhas. Juntos lemos Pachukanis, Rusche e Kircheheimer, Di Giorgi, Florestan, Caio Prado e alguns outros que deixei para trás, porque o trabalho me impediu.
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Certamente o trabalho teria impedido ainda mais não fosse o empenho fora do normal da Lilian de Oliveira Pena dos Santos, Camilla Cajango Rollemberg, Cláudia Carvalho, Dayana Valensuela Barduzzi, Cauan Arantes Barcellos Silva, Renato Caetano de Almeida Silva, Sarah Raquel Vieira, Bruno Lescher Facciola e Maria Clara de Sena que se desdobraram para que os jurisidicionados de São Paulo não sentissem qualquer solução de continuidade (nem perda de qualidade) enquanto cumulava as centenárias e tradicionais instituições do Largo de São Francisco e do Tribunal de Justiça. Flávio Roberto Batista, Allysson Leandro Mascaro, Rafael Godoi representaram mais do que créditos e conceitos na ficha de alunos; eles me instigaram a fazer artigos com os quais fui, gradativamente, apurando o texto que se tornaria este trabalho. Não sem antes passar pelas agudas e pertinentes observações dos professores e amigos Rubens Casara e Sérgio Salomão Shecaira, que me proporcionaram um produtivo exame de qualificação. Adoraria ter feito tudo exatamente como eles me sugeriram, mas confesso que fiz o meu melhor. As falhas, desnecessário dizer, são exclusivamente minhas. Annus horribilis me foram suportáveis porque passei junto a pessoas queridas. Com Marcio Sotelo Felippe, Giane Ambrosio Alvares, Patrick Mariano Gomes e, uma vez mais, Rubens Casara, compartilhei a coluna ContraCorrentes no Justificando e, depois dela, Além da Lei na Revista Cult. Noticiamos um Brasil em Fúria e preparamos o relato de um país em pedaços. Sofremos, tentando evitar; sentimos, tentando compreender. Mas a verdade é que sem meus colegas da Associação Juízes para a Democracia, tudo teria sido muito mais difícil. Agradeço o fato de poder não me sentir estrangeiro dentro da própria casa. Tenho orgulho da história que escrevemos juntos e o mesmo sentimento de Darcy Ribeiro sobre as causas que não conseguimos vencer. Sobretudo, uma solidariedade sem tamanho com aqueles que pelos atos que defendemos acabaram escolhidos para sofrer, como a desembargadora Kenarik Boujikian, minha referência hoje e sempre, e o juiz e amigo Roberto Corcioli. Espero sinceramente que meus colegas juízes criminais, que já se acostumaram com as minhas críticas e minhas indignações, compreendam a necessidade de direcionar holofotes para as sentenças, porque isso mostra o quanto somos, ao mesmo tempo, frágeis e imprescindíveis. Se parte dos problemas nos ronda, é sinal de algumas soluções também estão próximas. De mais a mais, só a companhia deles me permite entender o que sou e o que venho fazendo há três décadas.
AGRADECIMENTOS
A todos os demais amigos que sempre estiveram por perto, no apoio e na adesão incondicionais, sei que como eu, dispensam homenagens. A amizade que levamos no peito tem a gratidão como acessório original de fábrica. Ao Leon, por me fazer prudente e à Ida, por me ensinar a ser guerreiro. Ao Mauro, Norma, Beatriz e Vivian; a Nelson, Maria Aparecida e Júnior, enfim, porque as famílias não exigem explicações maiores que o carinho. A Júlia e ao Rafael que suportaram minha ausência nestes três anos; mas ao mesmo tempo foram crescendo junto com a tese, a tempo de me corrigir em algumas distrações, problematizar metodologias e desprezar as soluções aparentemente mais simples que vinha propondo. Agradeço pelo inesperado auxílio. Mas se eu tivesse que escrever aqui os motivos pelos quais devo agradecer a Márcia, teria sido necessário todo um novo volume. Vou me limitar a agradecer ao amor, porque todo o mais é desnecessário. A tese não teria sentido se não fosse ela mesma um libelo contra o grande e desmedido encarceramento, contra os poderes sem limites, contra as versões falsamente humanitárias com que se construíram as prisões. Contra um direito que exala, sobretudo, dor e sofrimento. Nas hordas da obediência, nas malhas da repressão, uma multidão de vidas destroçadas. E como, enfim, completa Donne: a morte de qualquer homem me diminui, porque sou parte do gênero humano. A todos aqueles, enfim, que perderam a vida ou parte dela nas prisões. Os sinos dobram por ti.
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PREFÁCIO À 2ª EDIÇÃO Jacinto Nelson de Miranda Coutinho1
Marcelo Semer é um dos grandes juízes do Brasil. É muito difícil adjetivar deste modo, mesmo porque é da complexidade que sai um adjetivo assim, mas, no caso, há de se fazer um esboço do complexo para se ter uma aproximação e, com ela, tentar comparações produtivas e incentivos necessários. Ora, em geral quando isso se fala de um juiz diz-se que ele: 1. Sabe muito (o que não é tudo) Direito e campos afins; 2. Sabe muito sobre as matérias específicas com as quais trabalha, no caso aquelas do campo criminal; 3. Não para de estudar, o que é distinto de estudar os casos concretos; 4. Aplica irrestritamente a Constituição e demais leis como sua primeira fonte, dado estar em um sistema de Civil Law; 5. Decide por princípio, como il piccolo giudice, de Leonardo Sciascia; 6. Como lugar de referência, não usa do poder jurisdicional que tem para resolver seus problemas subjetivos pessoais; 7. Com bastante domínio da situação externa e interna, não tem medo de interagir de modo cordato com os demais sujeitos da Justiça, sobretudo servidores, advogados e partes, embora fosse necessário pensar em outros, sobretudo os “superiores”; 8. Ciente da sua estrutura que estampa, sempre, algo que falta, tem humildade para reconhecer seus eventuais erros e defeitos, apesar do poder que detém; 9. Não se ilude com o elogio fácil, mas não deixa de se motivar pelo reconhecimento sincero fundado em fatos; 10. Constrói uma reputação por aquilo que é, e não pelo que dizem que é... Nada disso ou nenhuma destas características é absoluta e, no entanto, todos sabem quais são e reconhecem... os grandes juízes; e têm orgulho deles. Têm presente, como lugar de referência, a sua importância; e a razão por que servem de modelo. Eles não são iguais, como não poderiam deixar de ser, porque moldam 1 Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (aposentado). Ex-coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do PPGD/UFPR. Professor do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade Damas, Recife. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Università degli Studi di Roma “La Sapienza”). Presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória. Advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
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as características a si; mas as detêm e as preenchem em larga escala. Amilton Bueno de Carvalho e Milton Luiz Pereira (tão só para ter presente dois grandes nomes sobre os quais já se escreveu), são, quem sabe, exemplos de diferentes que ocuparam (para não usar os que estão em atividade) o lugar com grande maestria. Eles – os grandes juízes –, portanto, não são poucos; mas também não são muitos. E só isso já seria suficiente para que se pensasse nas razões que não permitem a adjetivização geral, o que é matéria para se começar a pensar, quem sabe, na Academia e nas Escolas da Magistratura. Marcelo Semer, indiscutivelmente, é um deles. O presente livro (Sentenciando tráfico: o papel dos juízes no grande encarceramento) e uma história de vida na magistratura mostram isso. Não há muito, portanto, para se contestar. Sobre ele – o livro – Maurício Stegemann Dieter disse tudo (ou quase tudo) no prefácio da 1ª edição. Em Sentenciando uma Tese – o título do prefácio – tem-se uma aula de Criminologia sobre uma tese de criminologia, assim manifestada por um professor orientador que participou ativamente do passo a passo de uma pesquisa rica e de uma escrita limpa, clara, profunda e ao mesmo tempo convidativa. Sim, com um texto fácil (de alguém que também é jornalista), a tese convida à leitura; e quem começa não quer largar. O que ela tem – e o autor diz logo no início – é que vai muito além da Criminologia, começando pelo título, o qual apresenta o processo penal em primeiro plano. Como havia anotado na própria tese e foi referido na defesa dela, trata-se, no sentir de muitos que sabem bastante do que estão falando dado conhecerem os espaços da Pós-graduação em Direito no Brasil, da melhor tese de 2019 no país inteiro, o que acabou comprovado pela necessidade da 2ª edição do livro, já no início de 2020 e apesar da pandemia da Covid-19. Nela, já nos Agradecimentos, o autor manda dois recados certeiros; e eles são altamente significativos se se pensa nas características antes indicadas: 1º: “Espero sinceramente que meus colegas juízes criminais, que já se acostumaram com as minhas críticas e minhas indignações, compreendam a necessidade de direcionar holofotes para as sentenças, porque isso mostra o quanto somos, ao mesmo tempo, frágeis e imprescindíveis. Se parte dos problemas nos ronda, é sinal de algumas soluções também estão próximas. De mais a mais, só a companhia deles me permite entender o que sou e o que venho fazendo há três décadas”; 2º: “A tese não teria sentido se não fosse ela mesma um libelo contra o grande e desmedido encarceramento, contra os poderes sem limites,
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contra as versões falsamente humanitárias com que se construíram as prisões. Contra um direito que exala, sobretudo, dor e sofrimento. Nas hordas da obediência, nas malhas da repressão, uma multidão de vidas destroçadas. E como, enfim, completa Donne: a morte de qualquer homem me diminui, porque sou parte do gênero humano”. A tese/livro persegue as razões do grande encarceramento no Brasil; e assim o faz optando pela análise e avaliação de sentenças (800, no total, de SP, MG, BA, RS, PR, GO, MA e PA) sobre tráfico de entorpecentes. Pesquisa empírica; e de fôlego. A base para tanto é feita em um estudo primoroso dos modelos tradicionais dos mecanismos do grande encarceramento, com uma doutrina consistente e que colocou luz sobre a chamada virada punitiva. Como explica a tese, traz ela “à lume os diagnósticos de Loic Wacquant (perspectiva sócio-econômica, com a guinada neoliberal), David Garland (a perspectiva culturalista e os frutos da modernidade tardia); Jonathan Simon (a perspectiva institucional, da estipulação de uma nova governabilidade); Michelle Alexandre (a perspectiva racial, de um encarceramento como segregação); além de uma abordagem de Stuart Hall e seus parceiros do Centro de Estudos de Cultura Contemporânea da Universidade de Birmingham, que, sob uma perspectiva marxista, explicam o nascedouro do estado policial moderno, ao qual o encarceramento em massa é tributário, nas entranhas da crise capitalista dos anos 1970, que elegeu o aumento da coerção como matéria-prima para o reforço da hegemonia esgarçada”. O dilema é que tais mecanismos (todos) são relevantes para entender o que se passa no grande encarceramento brasileiro, mas ficam aquém do que seria necessário e foi diagnosticado: o papel dos juízes. É por isso que “diferentemente dos exemplos do common law em que a virada punitiva reduziu enormemente a discricionariedade do juiz, criando limites então inexistentes e, assim, expandindo radicalmente as penas (especialmente nos Estados Unidos e no Reino Unido), por aqui os juízes ajudam a impulsionar o Estado policial por conta própria, sobretudo, com a omissão de um controle constitucional sobre legislações draconianas, da mesma forma como historicamente se omitiram acerca da violência policial. A aplicação da nova lei de drogas é paradigmática: pensada como uma forma de distinguir a criminalidade e reduzir a prisionalização do micro-traficante, a práxis forense a levou para a direção exatamente oposta, colocando o tráfico na ponta de lança do grande encarceramento.”
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Diante desse quadro e circunscrito o objeto (a atuação dos juízes criminais), a questão vital a ser respondida seria aquela na qual a resposta haveria de dar conta da razão, do porquê. Ora, qual o motivo por que os juízes impulsionam – como de fato impulsionam – o grande encarceramento? Seria o mesmo que perguntar: por que os juízes são determinantes do grande encarceramento no Brasil? O autor foi atrás da resposta, mas, desde sempre, sabia o que queria; e registrou isso já na primeira frase da Introdução, em uma metáfora, quem sabe também ensinando como se faz uma tese: “Conhecer os mecanismos que põem em funcionamento uma bomba é tarefa essencial para poder desarmá-la.” Eis, então, que o autor chega no sociólogo sul-africano Stanley Cohen e seu consolidado conceito de pânico moral (Folk Devils and Moral Panics), o qual dá conta de uma ameaça, concreta ou imaginária, que se consolida pela reprodução e tende a encontrar uma reação maior do que aquela que se precisa; da mesma forma que aporta no conceito de estados de negação (States of Denial), os quais permitem que o conhecimento do circundante possa levar as pessoas a reagirem “como se não soubessem o que sabem”. Os dois conceitos, que são cruciais na tese e na análise dos comportamentos expressos nas sentenças sobre o tráfico de drogas, encontram uma “articulação possível: se de um lado o pânico moral expressa o overreacting, com que a mídia e os agentes do controle hiperdimensionam as narrativas de um crime ou de um conjunto de crimes, agigantando artificialmente os grandes riscos à sociedade aí envolvidos, o estado de negação expressa o underreacting acerca de atrocidades que são ao mesmo tempo tão públicas quanto desprezadas. Um olhar severo sobre riscos à sociedade por desvios; um olhar incauto acerca dos perigos da repressão”. Assim, preparadas fortemente as bases, parte o autor para a pesquisa empírica e, nela, a análise e avaliação das 800 sentenças precitadas. São, na tese, 208 páginas de um grande esforço para entender como o pânico moral e os estados de negação atuam no Brasil, nas sentenças criminais sobre o tráfico de drogas. O resultado é imperdível porque a impressão que se tem é que nada ficou fora, embora seja impossível ter o todo em matéria tão fluida. Uma passagem da conclusão do próprio autor pode ajudar a entender a extensão e a importância do voo que ele fez: “Compreender o tamanho da responsabilidade judicial pelo grande encarceramento não é uma operação necessariamente negativa. É um convite para discutir os próprios poderes do juiz, em um momento em que está tão em voga a crítica acerca da construção
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de uma ditadura do Judiciário. A conclusão que é possível extrair das decisões pesquisadas é justamente no sentido contrário. // Como apontou Cohen, o fortalecimento da repressão acaba sendo a marca mais aguda das respostas produzidas pelos agentes do controle social. Na ação do juiz, essa repressão ou combate significa mais condenações, mais pena, regime mais graves, menos minorantes, mais tempo de prisão cautelar. Em resumo, mais encarceramento. É a responsabilidade que normalmente ele se atribui, em um misto de culpa e ambição.” Enfim, um juiz com a grandeza do autor reconhece que a responsabilidade pelo encarceramento é, normalmente, ele, o juiz, que se atribui; e por certo é mesmo se se observa as previsões – e mesmo os comandos – provenientes da Constituição e das leis que, seguramente, não “pedem” que seja assim. Ao contrário, a Constituição e as leis como limites são – olhados pelo ângulo da responsabilidade – tábuas de salvação. Afinal, como disse o abade Lacordaire, “a liberdade escraviza e a lei liberta”. Mas a referida responsabilidade, como se vê, ele, juiz, normalmente se atribui, “em um misto de culpa e ambição”. Aqui, mais uma vez, o diagnóstico parece correto, mas seria preciso ir mais adiante – o que na tese era impossível porque fugiria do objetivo – para dizer o possível sobre a tal culpa, sentimento sobre o qual Freud disse muito e a Psicanálise tem tanto a dizer. Por sinal, a experiência mostra que sem ela (a análise da culpa) não se consegue, por mais que se tente, alinhavar uma teoria da decisão coerente e ajustada, justo em razão das manifestações pulsionais aparecerem sempre, sem que se saiba por quê. Tal matéria, contudo, é para uma outra tese. Por fim, há de se ressaltar as possibilidades transformadoras da tese, que são imensas. Afinal, ela apresenta uma situação muito delicada, mas, sem agredir, convida a que se proceda, junto com ela, a constatação de uma realidade que deve ser mudada. Conhecidos, agora, os mecanismos que fazem a bomba funcionar, faz-se mister desarmá-la. Para tanto, é preciso mergulhar nas suas entranhas; e aproveitar as delícias de uma boa leitura. É preciso, enfim, mudar o estado da arte, mesmo porque O drama é alheio, como mostrou, como poucos, a inesquecível Helena Kolody:
De início, não me afeta o drama trivial.
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Mas, aos poucos, a história enfim me contagia. Vibro num acorde intenso de alegria, Quando a hora da ventura é de fazer cantar. Acre, fere-me em cheio a rajada perversa Que fustiga os heróis; e sua sorte adversa É tão real, é tão viva, é tão minha, Que os vagalhões em fúria desse mar Se espedaçam nas vergas de meu peito Com ímpeto tamanho de tal jeito Que sinto o coração arrebentar. E só ao cair do pano é que percebo, arfante, Que o júbilo e o amargor desse drama empolgante, Não eram meus, afinal! (Helena Kolody, O drama alheio. In Viagem no espelho. 2ª ed, Curitiba: Ed. da UFPR, 1995, p. 169)
SENTENCIANDO UMA TESE O prefácio de trabalhos acadêmicos precisa realizar, essencialmente, duas funções: contextualizar o texto e apresentar o autor. Fora isso, se possível, convém revelar alguma curiosidade de bastidor, que ajude a humanizar a experiência da pesquisa científica em face de sua criptográfica aparência para o público em geral. Tudo, por certo, de maneira sintética, porque o importante é o que lhe segue e não é educado fazer o leitor esperar. Comecemos, então, por uma breve referência à atual situação do sistema de justiça criminal brasileiro. Marcelo Semer publica sua tese em um momento histórico no qual a “Guerra às Drogas” é fator decisivo do mais cruel e mais amplo processo de encarceramento de nossa história e determinante de uma quantidade de homicídios que nos aproxima de países em guerra. Longe de agonizar nas contradições de suas justificativas racionais, o proibicionismo que teve origem há mais de cem anos segue catalisando o chamado “giro punitivo” nacional enquanto assegura o poder político de patifes que, paradoxalmente, vivem de seu fracasso apelando para seu recrudescimento. Alguns recuos práticos em países menos medrosos, principalmente em relação à maconha, e o firme consenso na comunidade científica sobre o fracasso desse modelo não devem endossar maior otimismo. Tudo indica que a lógica vulgar da mera repressão, típica dos (muito) cínicos ou dos convenientemente desinformados, deve seguir hegemônica, ainda mais agora que o obscurantismo foi eleito razão de Estado no Brasil. Andamos em círculo? À semelhança da trágica memória do século XX, o século XXI também será lembrado por um grande campo de prisioneiros ao lado de uma enorme pilha de cadáveres, legitimados por um discurso higienista aplaudido por muitos. Esse desastre humanitário, que infelizmente se consuma após a superação política e jurídica da pior ditadura brasileira, é o principal objeto de estudo da Criminologia Crítica brasileira. Trata-se de um fenômeno complexo, que não se subsome a uma análise superficial e métodos simplistas. Entre suas inúmeras dimensões, uma que merece maior atenção – mas
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que tem sido pouco explorada em estudos de maior fôlego teórico – é a participação ativa de juízes, desembargadores e ministros nessa empresa violenta e estéril. Até porque, à semelhança do morticínio praticado por agentes estatais, a naturalização da prisionalização em massa sob pretexto de repressão ao tráfico depende inteiramente da forma jurídica. O que seria de nossa Política Criminal de Drogas sem a colaboração involuntária, inconsequente ou até mesmo entusiasmada dos magistrados? Para o senso comum, que também tem lugar na programação da TV Justiça, somos o país da impunidade. A verdade, contudo, é bem outra: prender alguém no Brasil é extremamente fácil. Ainda mais se esse “alguém” for um “ninguém”, como é de praxe. Em particular, no contexto da entorpecida cruzada antidrogas, basta a articulação precária de dois fatores: alguma quantidade de substância ilícita e uma recorrente narrativa policial. A ilicitude da droga é prévia e superficialmente definida por um punhado de burocratas em Brasília seguindo a lei do mínimo esforço, na repetição irrefletida de diretrizes internacionais. Para autorizar um flagrante ela pode ser (e geralmente é) muito pouca e nem precisa estar (como é comum) em posse do suspeito. Aliás, mesmo a ausência de droga ilícita pode ser contornada: um conveniente “kit flagrante”, preparado por uma autoridade competente (em mais de um sentido), poderá ser apresentado no lugar da evidência para não frustrar a diligência. A história contada pela autoridade policial encerra os trabalhos. Em regra, a única narrativa ouvida com atenção pelo Judiciário será aquela apresentada pelos dois praças que realizaram a abordagem – e que dificilmente admitiriam, em juízo, fugir ao estrito cumprimento do dever legal. A versão do preso, visto com o ceticismo destinado aos que nascem devedores, será desprezada sem muita cerimônia ou, em alguns casos, contestada como se fosse insulto: acaso você sugere que a polícia está mentindo? Pouco importa a inexistência de boa-fé do agente público no processo em que só vige o in dubio pro reo. Nem ponderar que o mais prudente seria dispensar os policiais de prestarem compromisso em dizer a verdade, para evitar a confissão forçada de algum abuso de autoridade. A ladainha que funciona é um clássico da prática forense: basta repetir o mesmo e infalível conto de que o lugar é conhecido “ponto de venda” e o sujeito “traficante”. Pronto. Após rito sumário, nada mais será dito ou perguntado. Alguns detalhes – desnecessários, mas úteis – ajudam a trancar as portas
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da cela. Dinheiro pouco, em muitas notas. Posse de mais de um tipo de droga. Ter ou estar na companhia de quem tem maus antecedentes. Nada, em todo caso, que exija uma investigação elaborada: a repressão ao tráfico varejista é atribuição dos trabalhadores do policiamento ostensivo, a categoria profissional mais explorada pelos burocratas da segurança pública. A defesa nesses casos é pouca ou nenhuma. O heroísmo da defensoria pública – ou de um eventual advogado dativo que recuse a cumplicidade no esquema – não vai conseguir ultrapassar as limitações de classe do acusado, que o impedem materialmente de produzir prova, contraditar evidências, realizar diligências ou arrolar testemunhas. A massa dos réus simplesmente não tem direito à defesa, exígua ou ampla. O silêncio é interpretado como culpa e recusar-se a confirmar eventual “confissão” extrajudicial é arriscar-se a aumentar a antipatia do julgador, mais interessado em descobrir os motivos da contradição do que atribuir-lhe crédito. Nem mesmo alegações de tortura são capazes de interromper a marcha condenatória. Tendem a não ser levadas a sério, reduzidas a expressão de oportunismo; ou, eventualmente, ridicularizadas como retórica típica de criminosos incorrigíveis. Na melhor das hipóteses, encaminhadas ao cemitério de inquéritos natimortos, apesar da denúncia e da crescente pressão internacional. Cumprido o ritual, a lei prevê o mínimo de cinco anos de reclusão. Isso, é bom notar, para um crime sem violência ou grave ameaça, que só difere de um negócio jurídico perfeito pela frágil ilicitude do objeto. Por motivos que escapam à razão, o comércio de drogas proibidas é incluído em hedionda lista, que dificulta a progressão de regime para o destinatário típico desse rigor: o homem pobre, negro ou pardo, com menos de 28 anos e escolaridade igual ou inferior à sétima série. Apenas mais um hóspede entre os 750 mil condenados ao inferno carcerário brasileiro, o maior crime contra a humanidade em curso no país. No cotidiano dessa civilizada barbárie, o Direito Penal é reduzido à dimensão ideológica. Na prática forense a teoria é outra, e não há controle técnico que averigue com rigor a prática de uma ação típica (objetiva e subjetiva), antijurídica e culpável, atribuída a alguém por autoria ou participação, conforme as regras do devido processo legal. A normatividade é esvaziada pela evidência e a aparência dogmática envernizada por manualística de segunda categoria. Para os que estudam não há dúvida: a seletividade explícita exige explicações criminológicas que ultrapassem a rasa (porém, necessária) justificativa jurídica. Os juristas são parte do problema, não da solução.
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É neste ponto que se concentra a pesquisa de Marcelo Semer: no sentenciamento, momento fundamental da lógica processual-punitiva, onde se cristalizam os argumentos decisivos do punitivismo e se vislumbram as poucas frestas de liberdade. O padrão que define em termos metodológicos é, por si só, digno de nota máxima. Mas sua pesquisa vai além. As explicações que o agora Doutor apresenta para determinar o papel dos juízes no grande encarceramento passa em revista as principais teorias do mainstream criminológico para compreender qual é o repertório mais adequado para crítica da criminalização secundária operada pela magistratura nacional, em um trabalho de revisão criterioso e definitivo que, penso, atinge uma resposta convincente, ao incorporar e atualizar o “pânico moral”. Fruto de um labor meticuloso, realizado com a ajuda do Prof. Sacha Darke e nas melhores bibliotecas criminológicas do Reino Unido. O texto final transcende, com isso, a admirável articulação de fatores que demonstra, e precisa ser conhecido pelos que trabalham na área com a maior urgência. Não por acaso a investigação despertou interesse da imprensa antes mesmo da defesa. Sucesso de público e de crítica: no limite das sisudas fronteiras universitárias, foi enaltecida por uma banca de ilustres Professores como uma das melhores teses em Criminologia já defendidas na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Eu, que por ser orientador, estava obrigado a guardar silêncio na ocasião, posso finalmente concordar por escrito: trata-se de obra paradigmática, referência obrigatória no tema e que deve inspirar vários estudos na mesma linha. Afinal, estamos apenas começando a explorar o peso da discricionariedade dos agentes públicos na seletividade e agravamento do sistema de justiça criminal brasileiro. E que tal pesquisa tenha sido realizada por insider com vinte anos de experiência como juiz criminal em São Paulo só aumenta o peso das páginas a seguir. Não foi um acidente de percurso. Sua biografia já dignificava a magistratura nacional muito antes dessa potente tese vir à tona. Chegamos, com isso, ao momento das questões mais pessoais. Marcelo Semer ingressou na Faculdade de Direito da USP com dezesseis anos, onde se tornou presidente do Centro Acadêmico XI de Agosto no crepúsculo da ditadura. Fez-se magistrado pouco tempo depois da formatura e, fiel aos princípios constitucionais que então se anunciavam como promessa, presidiu a combativa Associação Juízes pra Democracia, na qual se destaca até hoje como bússola política.
MAURICIO STEGEMANN DIETER - SENTENCIANDO UMA TESE
A qualidade e a fluidez de sua escrita podem ser explicadas, ao menos em parte, pela experiência como jornalista da Folha de São Paulo e colunista em diversos veículos virtuais e impressos – entre eles o próprio e excelente blog “Sem Juízo”. Fora da produção atinente ao Direito, destacando-se aqui a coordenação em conjunto da coleção “Para Entender Direito”, escreveu um bonito romance (“Certas Canções”) e um ótimo livro de contos “(Entre Salas e Celas”) – esse último durante (isso mesmo, durante) o exigente período doutoral. Culto e sensível, a aparência tímida é anteparo de um crítico mordaz e bem-humorado que, para incômodo dos hipócritas institucionais, vive plenamente a coerência de seus valores. Casado há 26 anos e pai de dois filhos que lhe enchem de orgulho, dedica uma paciência beneditina aos interlocutores que, mesmo de maneira pouco elegante, contestam suas convicções e opiniões, tamanho é seu amor pela alteridade, essa virtude essencial aos juízes – embora elusiva nos exames admissionais. A essa altura é evidente o orgulho que sinto por tê-lo como meu primeiro orientando de Doutorado no Largo São Francisco. Não é para menos. Quando ele me procurou para essa parceria acadêmica o risco era todo dele, já que apostar em sua capacidade intelectual era um movimento bastante seguro da minha parte. Preciso agradecer a confiança que ele depositou no jovem criminólogo crítico, recém-ingressado nas Arcadas e que, à época, mal dominava a tradição franciscana da qual ele, sim, era herdeiro legítimo. Foi uma bela jornada. O processo rigoroso de formação e escrita que culminou com a tese, e que agora nos nivela como colegas professores, forjou uma amizade que espero se prolongue sem termo. De igual modo, espero que ele continue a colaborar com o Centro de Pesquisa e Extensão em Ciências Criminais, o CPECC, do qual ele pode se considerar cofundador. Em especial, porque ele é uma grande inspiração para meus alunos e orientandos, de graduação e pós-graduação, tendo superado os desafios que lhe foram impostos durante o doutorado sem qualquer tipo de concessão, seja por sua trajetória ou posição, como requer a ética universitária desde seu alvorecer – e que lhe assegura o mérito integral deste livro. Ao conhecê-lo, meus melhores alunos já não acham tão ruim a ideia de uma carreira na magistratura. O Judiciário brasileiro deve-lhe comenda, se não por todo o resto, apenas por isso. Para encerrar, e somente porque a perfeição desagrada aos deuses, faço notar que Marcelo é corintiano. A verdade é que, nesse ponto, cheguei tarde:
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