COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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Contestaciones al Programa de
DERECHO ADMINISTRATIVO para acceso a las carreras Judicial y Fiscal
RICARDO FERNĂ NDEZ CARBALLO-CALERO Magistrado especialista del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con destino en la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Fiscal en excedencia
Valencia, 2016
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Derecho Administrativo
Administración Pública y derecho
TEMA
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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO
I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO
II. SISTEMAS DE SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN: EL SISTEMA ANGLOSAJÓN Y EL SISTEMA CONTINENTAL III. SINGULARIDADES DEL SISTEMA ESPAÑOL IV. LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LOS TRIBUNALES: ESPECIAL REFERENCIA A SUS PRIVILEGIOS PROCESALES
V. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA
VI. LOS INTERDICTOS Y LA ADMINISTRACIÓN 1. El «interdictum propium» 2. Interdictos frente a la Administración VII. LA RECLAMACIÓN PREVIA EN VÍA ADMINISTRATIVA VIII. LOS CONFLICTOS JURISDICCIONALES 1. Regulación 2. Concepto y distinción con otras figuras 3. Presupuestos negativos 4. Presupuestos positivos. (legitimación y procedimiento) A) Legitimación B) Procedimiento 1) Conflicto positivo a) Formalización b) Recepción c) Resolución 2) Conflicto negativo
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Derecho Administrativo
Ricardo Fernández Carballo-Calero
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO Administración Pública y Derecho. Sistemas de sometimiento de la Administración: el sistema anglosajón y el sistema continental. Singularidades del sistema español. La posición de la Administración ante los Tribunales: especial referencia a sus privilegios procesales. El principio de autotutela. Los interdictos y la Administración. La reclamación previa en vía administrativa. Los conflictos jurisdiccionales
I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO El concepto de Administración Pública ha de ponerse en relación con el significado etimológico de la palabra «Administración» («ad» y «ministrare»), vocablos latinos que nos remiten a una idea de servicio, de cuidado y en definitiva de gestión, en lo que aquí interesa, de «lo público». Además de tal perspectiva dinámica, es posible definir la Administración Pública, desde un prisma más estático o estructural, en cuanto organización personificada llamada constitucionalmente a servir «con objetividad los intereses generales y (a) actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» (Art. 103.1 Constitución Española, en adelante CE) Desde ambos puntos de vista la Administración se ve relacionada con el Derecho, pues, por una parte, en su actividad, aquella ha de actuar amparada por la norma jurídica o «habilitada de potestad», resultando, por otra parte, un complejo orgánico regulado, no accidental, susceptible de operar en el mundo jurídico como sujeto de derecho personificado. Lo relevante, en definitiva es destacar, en la dialéctica entre Administración y Derecho, que una vez constituida España «en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (Art. 1.1 CE), la Administración actuará, funcional y organizativamente, al servicio de la comunidad a la que debe su razón de ser, lo que explica no sólo el que, como dispone el Art. 106 de la CE «1. Los Tribunales control(e)n la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican» cuanto el hecho de que «2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Recordemos finalmente que «organiza(do) (el Estado) territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan» y considerando que «Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos
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intereses» (Art. 137 CE) no es factible hoy en día hablar de una sola Administración cuanto de varias interrelacionadas continuamente. A ellas se refiere no sólo la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA) cuanto la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC) y, en definitiva, la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en lo sucesivo) al contemplar, estas últimas, el que «Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas» (Arts. 2.3 LPAC y 2.3 LRJSP)
II. SISTEMAS DE SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN: EL SISTEMA ANGLOSAJÓN Y EL SISTEMA CONTINENTAL La superación del Estado-Policía (con una Administración encaminada a la salvaguarda del Poder mediante el sometimiento de las libertades ciudadanas) y el tránsito al Estado de Derecho, caracterizado por la sumisión de aquel al ordenamiento jurídico, al cual asimismo habría de quedar sometida la propia Administración, no cristalizó en un modelo único, considerándose paradigmas históricos de tal diferenciación, los llamados sistema anglosajón (o de «rule of law») y el sistema francés, que se habría de desplegar mayoritariamente en la Europa Continental. Las principales diferencias entre ambos sistemas, parten de la distinta conceptualización de la Administración, en cuanto en el sistema anglosajón, ésta carece de las prerrogativas y poderes exorbitantes de los que, sin embargo, sí se ve investida normativamente en el sistema continental. Queda por otra parte, en el sistema anglosajón, la actividad de la Administración sujeta al derecho común, estándolo en el sistema francés sometida a una rama del derecho público diferenciada de aquel (el Derecho Administrativo). Tal caracterización, en definitiva no sólo explica el que la Administración, en el sistema continental, y en oposición al sistema anglosajón, cuente con privilegios específicos en su campo de actuación (v.gr, principio de ejecutividad y presunción de validez del acto administrativo), cuanto que exista un régimen específico a la hora de atender a la responsabilidad patrimonial derivada de su conducta (diferenciada a la personal del empleado público), y que, en definitiva, la fiscalización de su actividad haya de ser depurada a través de un orden jurisdiccional específico establecido al efecto, cual resulta ser el propio contencioso-administrativo.
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III. SINGULARIDADES DEL SISTEMA ESPAÑOL La exposición del epígrafe anterior del Programa sirve para ubicar al sistema español claramente en la órbita del sistema continental, sin perjuicio de alguna puntual diferencia —así en Francia, la configuración del Consejo de Estado Francés en cuanto órgano constitucional implicado en la tarea de controlar, no sólo priori cuanto a posteriori la actuación de la Administración frente a la función netamente consultiva de nuestro Consejo de Estado, en su calidad de «supremo órgano consultivo del Gobierno» (Art. 107 CE)—. De tal modo, en el sistema español, la Administración Pública, se ve dotada de un conjunto de potestades exorbitantes frente al derecho común (expropiatoria, sancionatoria…) las cuales resultan conferidas por el ordenamiento jurídico, en pro del principio de eficacia y en atención precisamente a los fines que constitucionalmente aquella tiene encomendados al verse llamada constitucionalmente a servir «con objetividad los intereses generales» (Art. 103.1 CE); tal principio y finalidad, justifica, por otra parte, que su actuación se vea imbuida de una presunción iuris tantum de validez (Art. 39.1 LPAC), siendo incluso susceptible de verse ejecutados forzosamente los actos administrativos que deriven de la misma, sin necesidad de impetrar la actuación de los tribunales, los cuales, por regla general, conocerán a posteriori y en caso de contienda judicial, salvo en aquellos supuestos en los que «se suspenda la ejecución (del acto administrativo) de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención» previa de los órganos jurisdiccionales (Art. 99 LPAC). Por lo demás, incluso goza la Administración de la posibilidad de coadyuvar a conformar el ordenamiento jurídico a través de disposiciones escritas, dotadas de oficial publicidad y con verdadero carácter normativo (reglamentos), a tratar en el Tema 2 de «Derecho Administrativo» del presente Programa. Dejemos expuesto finalmente que el sistema patrio no es ajeno al fenómeno que se ha dado en llamar de «huida del derecho administrativo» con cesión de protagonismo al derecho privado en detrimento del público. Debe con todo recordarse el incremento de tal fenómeno, con tendencia de las Administraciones Públicas a la creación de sociedades mercantiles con participación mayoritaria o total de capital público, pero sujetas a un régimen en el que se da preponderancia al derecho privado (Art. 113 de la LRJSP con relación a sociedades mercantiles estatales y Art. 85.1.3.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) en atención a sociedades mercantiles locales), en modo alguno debe suponer una relajación en los controles propios del derecho público, cuanto una mera instrumentalización de tales entidades, a poner en relación con los fines que, constitucionalmente, la Administración tiene asignados.
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IV. LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LOS TRIBUNALES: ESPECIAL REFERENCIA A SUS PRIVILEGIOS PROCESALES «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican» (Art. 106.1 CE) y lo hacen a través de una jurisdicción ordinaria especializada cual es la contencioso-administrativa (Art. 1.1 LJCA); además, la Administración puede verse implicada en asuntos a residenciar no sólo ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, (nos remitimos a tal efecto a los Temas 13 y 14 de «Derecho Administrativo» del Programa) cuanto ante cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales. Ahora bien, en tal actuación ante los tribunales de justicia operan una serie de especialidades y privilegios procesales, principalmente contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (LAJE, en adelante), en su mayor parte de trasladables a las restantes administraciones territoriales y entidades vinculadas. Los podemos sistematizar así: 1) De carácter general: a) Defensa jurídica y representación procesal concentradas que «corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado, de cuyo Director dependen sus unidades, denominadas Abogacías del Estado» (Art. 1.1 LAJE) b) Régimen especial de actos de comunicación en cuanto, por regla general «se entenderán directamente con el Abogado del Estado en la sede oficial de la respectiva Abogacía del Estado» (Art. 11.1 LAJE) c) Régimen especial en la disposición del objeto del proceso en cuanto, también por regla general, «para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente.» (Art. 7 LAJE) d) Exención de depósitos y cauciones en cuanto «El Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes» (Art. 12 LAJE) 2) Ante el Orden Jurisdiccional Civil, cabe destacar como más relevantes: a) Fuero territorial específico, pues «serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla». (Art. 15 LAJE)
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b) Interferencia en el normal desarrollo del proceso, toda vez que se permite que el Abogado del Estado, solicite la suspensión del curso del mismo, a efectos de elevar consulta a la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, lo que el juez acordará, por un plazo general de entre 15 y 30 días salvo que «excepcionalmente, y por auto motivado, se estime que ello produciría grave daño para el interés general». Tal plazo se reduce al propio de entre 6 y 10 días en hipótesis especiales (interdictos, procedimientos del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, aseguramiento de bienes litigiosos e incidentes). (Art. 14 LAJE). c) En materia de prueba y con relación al medio probatorio «interrogatorio de partes», al ser sabido que el Art. 315.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (LEC en adelante) dispensa de la comparecencia en sede judicial al representante de la Administración de que se trate, articulando tal interrogatorio mediante una serie de respuestas escritas que contestan al listado de las preguntas declaradas pertinentes por el juez o tribunal. 3) Ante el Orden Jurisdiccional Social, podemos reseñar: a) Interferencia en el curso del proceso con solicitud de suspensión a otorgar por plazo de 22 días a efectos de elevar consulta a la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (Art. 82.5 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, LJS en adelante). b) Excepción al régimen de conciliación y en su caso de mediación respecto a aquellos supuestos «en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al agotamiento de la vía administrativa y en ésta pudiera decidirse el asunto litigioso. (Art. 64.2.a) LJS). 4) Ante el Orden Jurisdiccional Penal. Sin perjuicio de las normas comunes citadas, la intervención procesal de las administraciones públicas apenas cuenta con especialidades reseñables en cuanto se ajustará a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEcrim, en adelante). Sí podemos dejar reseñado un régimen específico en materia de prejudicialidad que dependerá de que la cuestión administrativa «íntimamente ligada al hecho punible» resulte o no determinante de la culpabilidad o inocencia del encausado, pues mientas en el segundo de los casos la conocerá el juez penal a los solos efectos prejudiciales (sin producir cosa juzgada en orden a la misma) en el primero (cuestión prejudicial determinante de la culpabilidad) «el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento»
(Art. 4 LEcrim).
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V. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA El servicio eficaz en la gestión de los intereses públicos que alcanza a posibilitar incluso que la Administración elabore normas escritas a integrar como fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico, conlleva conferir a ésta la facultad de tutelar de por sí (autotutela) las propias situaciones jurídicas que crea en respuesta a los fines constitucionales que a tal Administración vienen asignados. Ha de recordarse aquí que «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. (…) » (Art. 39 LPAC) y «serán inmediatamente ejecutivos, salvo que a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto; b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición; c) Una disposición establezca lo contrario; d) Se necesite aprobación o autorización superior». (Art. 98.1 LPAC), —autotutela declarativa—. Por otra parte, «Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, (a través de a) Apremio sobre el patrimonio, b) Ejecución subsidiaria, c) Multa coercitiva o d) Compulsión sobre las personas, con respeto al principio de subsidiariedad y proporcionalidad y salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales» (Arts. 99 y 100 LPAC) —autotutela ejecutiva—. Es obvio, con todo, que en un Estado de Derecho el principio de autotutela (en sus diferentes modalidades) ha de ser mediatizado conforme a ciertas técnicas, de las cuales debemos destacar las siguientes: 1º) La articulación de la declaración de lesividad para el interés público (de) «los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de esta ley» como presupuesto para «proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo» (Art. 107 LPAC). 2º) La posibilidad de que ante la interposición de un recurso administrativo «el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se
(pueda) suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley» (Art. 117.1 de la LPAC) causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido,
3º) La necesidad de impetrar la actuación previa de los tribunales en hipótesis específicas como la contemplada en el Art. 100.3 de la LPAC, toda vez que «Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la
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autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial».
VI. LOS INTERDICTOS Y LA ADMINISTRACIÓN La vía interdictal dirigida a la protección posesoria —en su doble vertiente de retención y/o recuperación y al margen de la depuración de la discutida, en su caso, titularidad dominical— puede ser contemplada desde un doble punto de vista, y así (1) puede que la Administración actúe en protección de su propia posesión o (2) que sean los particulares los que impetren la protección de su propia situación posesoria frente a eventuales excesos de la Administración. 1. El «interdictum propium»
A través del mismo la Administración cuenta con la posibilidad de «recuperar la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos» en plazo de un año desde su usurpación en caso de bienes patrimoniales y en cualquier tiempo en el caso de bienes demaniales «adopta(ndo) las medidas provisionales que considere necesarias para asegurar la eficacia del acto que en su momento pueda dictarse» lo que podrá hacer incluso antes de la iniciación del procedimiento (…) en los casos en que exista un peligro inminente de pérdida o deterioro del bien» (Arts. 41.1.c) y 42 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, LPAP en adelante). Es igualmente contemplada tal figura de protección posesoria en la LBRL al conferir, su Art. 82.a) la prerrogativa atribuida a las Entidades Locales respecto a sus bienes, de «recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales», la cual es objeto de regulación procedimental en los Arts. 70 y 71 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL, en adelante)
2. Interdictos frente a la Administración
Dispone el Art. 105 de la LPAC que «No se admitirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido». Por lo demás, en los restantes casos, el debate doctrinal acerca de la eventual subsistencia de la vía procesal civil en la materia que nos atañe —eventualmente a articular conforme a las normas del Juicio Verbal (Art. 250.1.4º LEC)— ha perdido parte de su sustancia, en cuanto la LJCA, prevé específicamente como actividad administrativa impugnable a residenciar ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, la propia referida a la impugnación de «actuaciones materiales (de la Administración) que constituyan vía de hecho» resultando la cognición jurisdiccional de tal forma establecida, no sólo susceptible de suspender cautelarmente tal perturbación posesoria (Art. 129 y ss. LJCA), cuanto de depurar, con carácter definitivo, la posible disconformidad a derecho de la citada actuación, «disponiendo que (aquella) cese o se modifique» y ello, sin perjuicio
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de la eventual indemnización que pudiera haberse pretendido y reconocido, vinculada a tal fáctica e ilegal situación (Art. 71.1.a) y d) LJCA).
VII. LA RECLAMACIÓN PREVIA EN VÍA ADMINISTRATIVA El Título VIII de la Ley 30/92 venía referido a «las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales» conceptuadas como requisito previo «al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley». Una vez planteadas y en tanto no hubiesen sido expresamente resueltas o debiesen entenderse desestimadas por el transcurso del plazo, —con interrupción asimismo de los plazos procesales—, no podría deducirse la pretensión ante la jurisdicción correspondiente. Derogada expresamente la Ley 30/92 conforme a Disposición Derogatoria Única 2.a) de la LPAC, de acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la actual ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que habían demostrado hasta la fecha y que, de tal modo, quedan suprimidas.
VIII. LOS CONFLICTOS JURISDICCIONALES 1. Regulación
La regulación de los denominados conflictos jurisdiccionales se encuentra en la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales (LCJ, en adelante) 2. Concepto y distinción con otras figuras
La dialéctica a establecer en el llamado conflicto jurisdiccional es la propia que se plantea entre juzgados y tribunales, por una parte, y, por otra, órganos administrativos (bien de forma positiva —ambos quieren conocer— bien de forma negativa —ninguno se entiende competente para el conocimiento del asunto—). Junto a ellos se regulan, con menor relevancia al caso que nos ocupa, los que se plantean entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar o entre esta última y la Administración. Ha de ser diferenciado con nitidez el supuesto que nos atañe, a verse depurado por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (órgano colegiado constituido por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal Supremo» (Art. 38.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, LOPJ en lo sucesivo) de otros con los presenta analogías siquiera terminológicas como los conflictos de competencia (entre Juzgados y Tribunales de diferentes órdenes jurisdiccionales en conflicto, ex Art. 42 LOPJ), las cuestiones de competencia (surgidas
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entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional, ex Art. 51 LOPJ) o incluso de los igualmente denominados «conflictos de jurisdicción» que puedan surgir entre Estados miembros de la UE con ocasión del seguimiento de procesos penales, estos últimos contemplados en la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.
3. Presupuestos negativos
a) «No podrán plantearse conflictos, frente a la iniciación o seguimiento de un procedimiento de «habeas corpus» o de adopción en el mismo de las resoluciones de puesta en libertad o a disposición judicial» (Art. 6 LCJ) b) «No podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firmes o pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución» y de modo parejo «Los Jueces y Tribunales no podrán suscitar conflictos de jurisdicción a las Administraciones Públicas en relación con los asuntos ya resueltos por medio de acto que haya agotado la vía administrativa, salvo cuando el conflicto verse sobre la competencia para la ejecución del acto» (Arts. 7 y 8 LCJ). 4. Presupuestos positivos. (Legitimación y procedimiento) A) Legitimación
• Por el órgano judicial «Cualquier Juzgado o Tribunal podrá plantear conflictos jurisdiccionales a la Administración. Sin embargo, los Juzgados de Paz tramitarán la cuestión al Juez de Primera Instancia e Instrucción (con el fin de que valore tal planteamiento)» (Art. 2 LCJ) • Por la Administración «Podrán plantear conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales: – En la Administración del Estado: a) Los miembros del Gobierno. b) Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas. c) Determinados cargos militares (Generales con mando de región militar o zona militar, los Almirantes con mando de zona marítima, el Almirante Jefe de la jurisdicción central, el Comandante General de la Flota y los Generales Jefes de región aérea o zona aérea) d) Los Gobernadores civiles (hoy desaparecidos y con sus funciones asumidas bien por los Delegados del Gobierno en las CCAA uniprovinciales, bien por los Subdelegados del Gobierno en las CCAA pluriprovinciales) e) Los Delegados de Hacienda. – En la Administración autonómica: el órgano que señale el correspondiente Estatuto de Autonomía. A falta de previsión en el Estatuto de Autonomía,
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podrán plantear conflictos, el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma o cualquiera de sus miembros, por conducto del Presidente. – En la Administración Local: a) Los Presidentes de las Diputaciones Provinciales u órganos de la Administración Local de ámbito provincial. b) Los Presidentes de los Cabildos y Consejos Insulares. c) Los Alcaldes Presidentes de los Ayuntamientos». (Art. 3 LCJ) B) Procedimiento 1) Conflicto positivo a) Formalización
«El Juez o Tribunal que, por su propia iniciativa o a instancia de parte, considere de su jurisdicción un asunto de que está conociendo un órgano administrativo, deberá, antes de requerirle de inhibición, solicitar el informe del Ministerio Fiscal, que habrá de evacuarlo en plazo de cinco días. Si decide a su vista formalizar el conflicto de jurisdicción, dirigirá directamente al órgano que corresponda de los enumerados en el artículo 3, un requerimiento de inhibición citando los preceptos legales que sean de aplicación al caso y aquellos en que se apoye para reclamar el conocimiento del asunto» (Art. 9.1 LCJ). Por su parte «Cuando un órgano administrativo de los habilitados especialmente para ello por esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un Juzgado o Tribunal un conflicto de jurisdicción, dará, en primer lugar, audiencia a los interesados en el expediente, si los hubiere. 2. Si el órgano administrativo acuerda, cumpliendo los requisitos establecidos por las normas sobre procedimiento administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente Ley, tomar la iniciativa para plantear el conflicto de jurisdicción, dirigirá oficio de inhibición al Juez o Tribunal que esté conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos legales a que se refiere el artículo 9.1» (Art. 10.1 y 10.2 LCJ). «El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con carácter provisional, aquellas medidas imprescindibles para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables. Cuando el requerimiento se dirija a un órgano jurisdiccional del orden penal o que esté conociendo de un asunto tramitado por el procedimiento preferente para la tutela de los derechos y libertades fundamentales previsto en el artículo 53.2 de la Constitución no se suspenderá el procedimiento, sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia» (Art. 11.1 y 11.2 LCJ). b) Recepción
«El órgano requerido, una vez que reciba el oficio de inhibición, dará vista, si los hubiere, a los interesados en el procedimiento, para que se pronuncien en el plazo común de diez días, debiendo, en nuevo término de cinco días, pronunciar si mantiene
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su jurisdicción o si acepta la solicitud de inhibición. Contra esta decisión no cabrá recurso alguno» (Art. 9.2 LCJ). Por su parte, si el requerido fuese un órgano jurisdiccional «dará vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para que se pronuncien y dictará auto, en el plazo de cinco días, manteniendo o declinando su jurisdicción» (Art. 10.4 LCJ) c) Resolución
– Sin verdadero conflicto «Cuando el requerido muestre su conformidad con el oficio de inhibición lo hará saber, en el plazo de cinco días, al órgano que tomó la iniciativa, remitiéndole las actuaciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 5 del artículo 10» (en cuanto concede recurso de apelación a las partes y al Ministerio Fiscal caso de que el Juez o Tribunal actuase en tal sentido) (Art. 12.1 LCJ) – Con conflicto originado «Si el requerido decide mantener su jurisdicción, oficiará inmediatamente al órgano administrativo o Tribunal requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado el conflicto de jurisdicción, y que envía en el mismo día las actuaciones al Presidente del Tribunal de conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de recepción.» (Art. 12.2 LJC); Tribunal de conflictos que, en fin, «declarará a quién corresponde la jurisdicción controvertida» o bien «podrá declarar que el conflicto fue planteado incorrectamente, en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto procedimental» (Art. 17 LCJ) 2) Conflicto negativo
Conforme al Art. 13 de la LCJ baste dejar expuesto que «1. Quien viere rechazado el conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o Tribunal como por el órgano administrativo que él estime competentes, podrá instar un conflicto negativo de jurisdicción. 2. Una vez que se haya declarado incompetente, en resolución firme la autoridad judicial o administrativa a la que inicialmente se hubiese dirigido, el interesado se dirigirá, acompañando copia auténtica o testimonio fehaciente de la resolución denegatoria dictada, a la otra autoridad. 3. Si también se declara incompetente, el interesado podrá formalizar sin más trámites y en el plazo improrrogable de quince días el conflicto negativo de jurisdicción, mediante escrito dirigido al Tribunal de conflictos de jurisdicción al que se unirán copias de las resoluciones de las autoridades administrativa y judicial, que se presentará ante el órgano jurisdiccional que se hubiera declarado incompetente. Este elevará las actuaciones al Tribunal de conflictos de jurisdicción y requerirá al órgano administrativo que hubiera intervenido para que actúe de igual forma, todo ello en plazo de diez días».
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Derecho Administrativo
TEMA
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El sistema de fuentes del Derecho Administrativo
EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO II. EL REGLAMENTO
III. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO. RESERVA DE LEY, COMPETENCIA Y JERARQUÍA NORMATIVA 1. Reserva de ley 2. Competencia 3. Jerarquía normativa A) Jerarquía Ley/Reglamento B) Jerarquía entre Reglamentos IV. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR
V. CIRCULARES E INSTRUCCIONES: SU VALOR
VI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO 1. La costumbre 2. El precedente administrativo VII. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1. Como fuente del derecho 2. Con carácter informador del ordenamiento jurídico 3. Como técnica de control de la Administración
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EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El sistema de fuentes del Derecho Administrativo. El Reglamento. Relaciones entre Ley y Reglamento. Reserva de ley, competencia y jerarquía normativa. El principio de inderogabilidad singular. Circulares e instrucciones: su valor. Otras fuentes del Derecho Administrativo: la costumbre y el precedente administrativo. Los principios generales del Derecho
I. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Integrándose el Derecho Administrativo en la globalidad del ordenamiento jurídico es necesario partir, al modo en el que lo hace la pirámide de Kelsen, de una clasificación de las fuentes de las que se nutre aquel, pues son múltiples las relaciones que, no sólo desde una perspectiva competencial cuanto jerárquica, continuamente se dan entre las mismas. Así, dejemos apuntado, primeramente, que «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos» (Art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, LOPJ en lo sucesivo) y que «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno» (Art. 96.1.I de la Constitución Española, CE en lo sucesivo). Con ello observamos que habrá de estarse al marco diseñado tanto por la Constitución Española como por los tratados internacionales integrados en el ordenamiento jurídico interno los cuales cuentan con una especial «resistencia normativa» en cuanto «Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional» (Art. 96.1.II CE). Debe asimismo quedar constancia de la influencia del ordenamiento jurídico propio de la Unión Europea en el ámbito del Derecho Administrativo, el cual, sin embargo, y como «ordenamiento jurídico propio» ha de diferenciarse tanto del Derecho Internacional Público como del derecho interno de cada uno de los Estados miembros, —dejando a salvo la operatividad de los principios de efecto directo y de primacía— y ello en cuanto, tal ordenamiento, posee su propio sistema de fuentes y estructura institucional. Expuesto lo anterior, ha de recordarse inmediatamente que «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» (Art. 1.1 Código Civil, CC en adelante) resultando que «Los principios generales del
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derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» (Art. 1.4 CC). Ante el protagonismo pues que ha de conferirse a «la Ley» en cuanto norma escrita que resulta expresión a la voluntad popular articulada a través de las Cortes Generales o Asambleas Legislativas Autonómicas, se hace necesario indicar que la CE, establece, en lo que aquí interesa, una doble tipología de las leyes, al distinguir entre «leyes orgánicas» y «leyes ordinarias», estas últimas a definir en sentido negativo frente a las primeras, como aquellas que, simplemente, «no tengan el carácter de orgánicas». Conforme al tenor del Art. 81 de la CE «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto». Se caracterizan pues por referirse a materias específicas y por gozar de un régimen reforzado en su aprobación, modificación o derogación en cuanto requieren la mayoría absoluta (voto favorable de la mitad más uno, como mínimo, del número de Diputados del Congreso).
Es menester indicar igualmente que junto a las Leyes orgánicas y ordinarias, reconoce el texto constitucional las denominadas disposiciones normativas con rango de ley, bien en forma de Decretos-Leyes o Decretos Legislativos, a través de los cuales se desplaza el protagonismo al Ejecutivo, en cuanto habrá de ser éste, el que elabore las normas bajo la supervisión del Legislativo (estatal o autonómico, según los casos y las previsiones de cada Estatuto de Autonomía). Así con relación a los Decretos-Leyes dispone el texto constitucional el que «1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia». Los Decretos Legislativos por su parte, fructifican no ante supuestos de «extraordinaria y urgente necesidad», cuanto partiendo siempre de una previa delegación o autorización conferida por las Cortes Generales en el Gobierno. A los Decretos Legislativos se refiere el Art. 82 CE en cuanto establece el que «Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior (el 81 referido al ámbito reservado a las Leyes Orgánicas ya reseñado) 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo». Podrán pues concretarse las delegaciones parlamentarias en «Textos Articulados» (a poner en relación con las Leyes de Bases que habrán de «delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que hayan de seguirse en su ejercicio) o en «Textos Refundidos» (nacidos con el fin de sistematizar en un Texto único diferentes disposiciones legales), con la eventualidad de que en la autorización para refundir aquellas haya de especificar «si se incluye la de regularizar, aclarar o armonizar los textos legales que han de ser refundidos».
II. EL REGLAMENTO Junto a las fuentes normativas hasta aquí analizadas, cuenta el Derecho Administrativo con una fuente singular: el Reglamento. A diferencia de la Ley, no emana
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de las Cortes Generales o Asambleas Legislativas Autonómicas dotadas de potestad legislativa (a salvo el caso especial de los Reglamentos de las Cámaras), cuanto de la propia Administración, presentando ante ello y, como principal característica, una plena subordinación a la Ley. Por otra parte es necesario diferenciarlo del acto administrativo, en cuanto el Reglamento, a diferencia del acto administrativo, a) se integra el ordenamiento jurídico innovando de tal modo el sistema de fuentes y resultando elaborado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia (Art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC en adelante); b) puede ser aprobado únicamente, por los órganos a los cuales el ordenamiento jurídico específicamente haya atribuido tal potestad (Art. 128 LPAC) frente a la generalidad en la titularidad para el dictado de actos administrativos y c) cuenta con un procedimiento específico de elaboración (concretado en los Arts. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno —LG, en lo sucesivo— y Art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases
del que cabe destacar, con carácter básico (DF Primera II de la LPAC), la previsión de los oportunos trámites de «consulta, audiencia e información públicas» de los que «podrá prescindirse (…) en caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen» (Art. 133.4 LPAC). Por otra parte remarquemos la elaboración de un Plan Anual Normativo a publicar el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente (Art. 132 LPAC) y el reforzamiento en la evaluación «ex post» de las normas aprobadas (Art. 130 LPAC) del Régimen Local, LBRL en adelante, según la administración actuante)
En otro orden de cosas, son múltiples las clasificaciones que cabe hacer de tales disposiciones administrativas, y entre las mismas podemos citar como principales aquellas: a) A relacionar con el tipo de Administración de la que emanan tales disposiciones, según provengan de: a.1) Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Local); a.2) Entes Institucionales; a.3) Entes Corporativos. b) En atención a su contenido y relación con la Ley, pudiendo en tal sentido distinguirse entre: b.1) Reglamentos de tipo organizativo o independientes (sobre materias propias o «domésticas» del órgano que tiene atribuida tal potestad) y b.2) Reglamentos ejecutivos (llamados a materializar el principio de colaboración reglamentaria con la ley, en los términos a los que tendremos ocasión de aludir). c) Por su forma de expresión: c.1) Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. y Órdenes Ministeriales (Art. 24 LG); c.2) Decretos de Gobierno u Órdenes de las Consejerías en el ámbito autonómico o c.3) Ordenanzas en el ámbito local (LBRL). Un supuesto particularísimo es el que atiende a los llamados Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales y los propios de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pues a pesar de su denominación y carácter marcadamente auto-organizativo, no pueden conside-