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LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO UNA PROPUESTA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO UNA PROPUESTA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA

JAIME PHILLIPS LETELIER Doctor en Derecho, Universidad de los Andes (Chile) Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Finis Terrae

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mis padres

Índice Tabla de abreviaturas.......................................................................... 15 Prólogo............................................................................................... 17 Prefacio y agradecimientos.................................................................. 21 Introducción general........................................................................... 25

Capítulo Primero Entre la estabilidad y el cambio: la inconsistencia temporal en el derecho administrativo 1.

LA IRRETROACTIVIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA...................................................................................... 38 1.1. El principio de irretroactividad ........................................ 39 1.1.1. La irretroactividad de la ley ................................ 40 1.1.2. La irretroactividad de las leyes administrativas.... 43 1.1.2.1. Vigencia in actum de las leyes administrativas................................................... 46 1.1.2.2. Órgano aplicador de las leyes administrativas................................................... 47 1.1.3. La irretroactividad del acto administrativo.......... 49 1.2. El principio de protección de la confianza legítima............ 51 1.2.1. Protección de la confianza y actividad administrativa....................................................................... 52 1.2.2. Protección de la confianza y la actividad legislativa. 58 APLICACIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA ........................................................................... 64 2.1. Limitaciones a la propiedad impuestas por el legislador.... 65 2.1.1. Limitaciones impuestas por legislación sobreviniente................................................................... 66 2.1.2. La potestad administrativa para afectar derechos adquiridos.............................................................. 75 2.2. Revocación de actos administrativos................................. 81 2.2.1. Revocación de actos administrativos de efectos generales.............................................................. 82

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2.2.2. Revocación de actos administrativos de efectos particulares.......................................................... 86 2.3. Efectos de la infracción al principio de juridicidad ........... 92 2.3.1. Efectos del acto viciado: ¿derechos adquiridos o meras expectativas?.............................................. 93 2.3.2. Aplicación de las reglas del Código Civil.............. 96 2.3.3. Expectativas legítimas y nulidad.......................... 98 2.3.4. Intereses de terceros e indemnización de perjuicios.. 100 2.4. Abandono de prácticas administrativas y manifestaciones informales......................................................................... 103 2.4.1. Prácticas administrativas...................................... 104 2.4.2. Manifestaciones informales.................................. 106 3. CONCLUSIONES....................................................................... 109 Capítulo segundo Inconsistencia temporal: problemas y objeciones 1. VACÍO DE PROTECCIÓN EN LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD............................................... 112 1.1. Un concepto restringido de privación................................ 112 1.2. Limitaciones de diversa intensidad.................................... 118 1.3. Dimensión temporal del problema.................................... 118 1.4. Daños causados por limitaciones a la propiedad............... 119 1.5. Peligro de exceso de protección......................................... 121 2. LA INDEFINICIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD ....................................................................................... 125 2.1. La prohibición de retroactividad en un sentido amplio..... 125 2.2. La prohibición de retroactividad en sentido restringido.... 128 2.3. ¿Cómo concretar la prohibición de retroactividad?........... 128 2.4. Irretroactividad de la ley y acto administrativo ................ 130 2.5. Problemas de temporalidad y problemas de propiedad..... 135 3. DERECHOS ADQUIRIDOS Y SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS....................................................................... 136 3.1. Tres críticas a la idea de situaciones jurídicas consolidadas. 138 3.2. Dificultades de la aplicación estricta del principio de legalidad.................................................................................. 142 3.3. Problemas de aplicar el Código Civil................................. 144 3.4. Indemnización derivada de la declaración de nulidad........ 145

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4. DESPROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS QUE INFLUYEN EN LA LIBERTAD INDIVIDUAL..................................................... 149 4.1. Revocación de actos preparatorios-precarios.................... 149 4.2. Revocación de actos precarios........................................... 152 4.3. Expectativas en procesos pendientes................................. 153 4.4. Expectativas generadas por actos informales..................... 158 4.5. Expectativas generadas por autorizaciones administrativas. 160 5. DIFICULTADES DESENCADENADAS POR LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS......................................................... 161 5.1. Alteración de la legalidad y de la certeza jurídica.............. 161 5.2. La no-identidad entre legalidad y seguridad...................... 163 5.3. Expectativas protegidas por ley......................................... 165 5.4. Expectativas y su conexión con los derechos fundamentales..................................................................................... 167 6. CONCLUSIONES....................................................................... 169 Capítulo tercero Una propuesta para la protección de expectativas 1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS.............................................................................. 174 1.1. La frontera entre irretroactividad y la protección de expectativas.......................................................................... 176 1.1.1. La zona de inmutabilidad..................................... 177 1.1.2. La zona de inmutabilidad en la LPA..................... 179 1.1.3. La zona de inmutabilidad en la LER.................... 188 1.1.4. La zona de inmutabilidad en la CPR.................... 191 1.2. Buena fe y protección de expectativas............................... 195 1.2.1. La buena fe y el principio de legalidad................. 196 1.2.2. La buena fe y el interés público............................ 200 1.3. Justificación constitucional de la protección de expectativas.. 205 1.3.1. La libertad individual y la protección de expectativas..................................................................... 206 1.3.2. La igualdad ante la ley y la protección de expectativas..................................................................... 209 1.3.3. Consecuencias del fundamento constitucional propuesto............................................................. 210 1.3.4. Operatividad del fundamento constitucional propuesto.................................................................. 212 1.4. Conclusiones .................................................................... 215 2. METODOLOGÍA PARA LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS. 217

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2.1.

La base de confianza......................................................... 219 2.1.1. Exteriorización de criterio.................................... 219 2.1.2. Conexión entre la exteriorización y la expectativa frustrada.............................................................. 221 2.1.3. Carácter conclusivo de la base de confianza......... 223 2.1.4. Bases de confianza en particular........................... 223 2.1.4.1. Base de confianza legislativa................... 224 2.1.4.2. Base de confianza ilegal.......................... 227 2.1.4.3. Base de confianza informal..................... 231 2.2. Legitimidad de la confianza............................................... 238 2.2.1. La presunción de legitimidad de la confianza....... 238 2.2.2. Funciones de la presunción.................................. 240 2.2.3. Límites de la legitimidad de la confianza.............. 242 2.2.3.1. Deber de adaptación .............................. 242 2.2.3.1.1. ¿Cuándo surge el deber de adaptación?.......................... 246 2.2.3.1.2. Excepciones al deber de adaptación............................ 248 2.2.3.2. Deber de diligencia o fiscalización.......... 250 2.2.3.2.1. Múltiples bases de confianza. 252 2.2.3.2.2. Diligencia y base de confianza ilegal................................ 253 2.2.3.2.3. Diligencia y actividad informal 259 2.3. Medida de protección....................................................... 260 2.3.1. El interés público y la protección de expectativas. 261 2.3.2. ¿Cómo proteger expectativas? Un análisis de temporalidad............................................................. 264 2.3.3. Rol de la autoridad administrativa y del órgano controlador.......................................................... 265 2.3.4. ¿Cómo seleccionar la medida de protección?........ 270 2.3.4.1. Realización de la expectativa.................. 270 2.3.4.2. Regulación de una transición.................. 276 2.3.4.3. Indemnización de perjuicios................... 283 2.4. Conclusiones .................................................................... 292 LA PROTECCIÓN DE EXPECTATIVAS EN LA PRÁCTICA..... 294 3.1. Expectativas frustradas por la actividad legislativa........... 296 3.1.1. Control preventivo de constitucionalidad............. 297 3.1.2. Etapa de aplicación de una norma....................... 300 3.1.3. Indemnización de perjuicios y actividad legislativa. 311 3.2. Expectativas frustradas por la revocación de actos administrativos......................................................................... 316 3.2.1. Revocación de reglamentos.................................. 316

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3.2.2. Procedimientos pendientes y modificaciones reglamentarias......................................................... 320 3.2.3. Revocación de actos de efectos singulares............ 322 3.3. Protección de expectativas generadas por actos antijurídicos. 325 3.3.1. Protección de expectativas e invalidación administrativa.............................................................. 326 3.3.2. Protección de expectativas y nulidad declarada por el juez............................................................ 331 3.4. Expectativas protegibles en procesos de negociación y licitación................................................................................ 334 3.4.1. Abandono de negociaciones desformalizadas....... 335 3.4.2. Retiro del llamado a concurso.............................. 338 3.4.3. Retiro de la adjudicación..................................... 340 3.5. Expectativas emanadas de prácticas y manifestaciones irregulares......................................................................... 344 3.5.1. Abandono de prácticas informales....................... 345 3.5.2. Abandono de manifestaciones irregulares............ 350 4. CONCLUSIONES....................................................................... 354 Conclusiones generales........................................................................ 357 Fuentes citadas 1. Bibliografía.................................................................................. 365 2. Legislación................................................................................... 380 2.1. Historia legislativa............................................................ 384 2.2. Leyes extranjeras............................................................... 385 3. Jurisprudencia............................................................................. 386 3.1. Jurisprudencia judicial...................................................... 386 3.2. Jurisprudencia administrativa........................................... 406

Tabla de abreviaturas Las abreviaturas usadas en el texto son las siguientes: CGR Contraloría General de la República CPR Constitución Política de la República de 1980 DFL Decreto con Fuerza de Ley LER Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861 LPA Ley 19.880 de 2003 (Ley de Procedimiento Administrativo) RCA Resolución de Calificación Ambiental

Prólogo

Define el diccionario el prólogo como un texto que sirve de introducción a la lectura de un libro. Asumo por primera vez este honor que agradezco de corazón, para referirme a la primera tesis doctoral que me correspondió dirigir. El ahora profesor Jaime Phillips Letelier nos presenta su opera prima “La protección de expectativas en el derecho administrativo chileno. Una propuesta para la aplicación del principio de protección de la confianza”. Este texto entra de lleno en la seguridad de las relaciones jurídicas administrativas, de la que podría predicarse con particular fervor la observación del juez Coke: “la certeza es la madre de la quietud y el reposo, y la incertidumbre la causa del desacuerdo y las discusiones”i. En efecto, ante la ausencia de pronunciamientos específicos del legislador nacional sobre los requisitos y efectos de la modificación o extinción de actos administrativos vigentes, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado posiciones variadas en relación con este tema, algunas ciertamente contradictorias. Partimos de la base de que uno de los atributos diferenciadores de la relación jurídica pública es la preeminencia del interés sustentado por el Estado –asegurar el bien común– por sobre el interés individual de las personas. Esto determina que cada vez que uno de los componentes esenciales del bien común –el bien de todos o de cada uno– esté afectado, el Estado debe actuar para protegerlo, aunque ello exija la modificación de una relación jurídica amparada por una actuación estatal anterior. En este sentido, la relación jurídica pública se rige esencialmente por el principio del rebus sic stantibus. Dicho de otro modo, el Estado no está sometido a la fórmula venire contra factum proprium non potest porque la autoridad puede e incluso debe ir contra sus actos cada vez que el bien común está en juego.

Coke, Sir Edward, The First Part of the Institutes of the Lawes of England. Or, a Commentarie upon Littleton, Not the Name of a Lawyer Onely, but of the Law it selfe, London: Printed [by Adam Islip] for the Societe of Stationers, 1628, 212a.

Prólogo

Ahora bien, cuando el cambio se realiza para resguardar el interés de todos, la autoridad debe evitar que se produzca a expensas del interés del sujeto privado, pues en tal caso estaría dañando al otro componente esencial del bien común, razón de ser de sus potestades de supraordenación. Esta exigencia de proteger dos intereses indisolubles de la fórmula del bien común, aunque a veces contrapuestos, obliga a la autoridad a desarrollar mecanismos de compatibilidad en todos los casos de posible tensión. Nos referimos, por ejemplo, a aquellos derivados de la invalidación, nulidad y revocación de actos administrativos, así como a aquellos de limitaciones al ejercicio de derechos amparados por una normativa anterior. Hasta ahora, el dilema o tensión entre interés público y privado a propósito de la modificación de decisiones administrativas ha girado en torno a un eje binario representado por posiciones relativamente extremas. En primer lugar, aquella que, sobre la base de una interpretación extensiva de los derechos adquiridos, propone que todo cambio decisional o normativo que conlleva una afectación de expectativas generadas por la autoridad es expropiatorio, razón por la cual sólo podría concretarse mediante el procedimiento ad hoc regulado en la Constitución. De lo contrario, la mutación sería antijurídica. La segunda, en cambio, sostiene que la protección del interés público permite siempre invalidar o revocar decisiones previas sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar. Frente a estas posiciones relativamente irreconciliables, el autor plantea una posición diferente, recogiendo el guante al desafío de Ulpiano de que “[a]l establecerse cosas nuevas, debe ser evidente la utilidad de separarse de aquel derecho, que por mucho tiempo pareció justo”ii. Esta consiste en la aplicación del principio de confianza legítima como elemento intermedio en el baremo de los derechos adquiridos y las meras expectativas. Si bien este principio, de origen germánico, cuenta ya con algunos reconocimientos en la doctrina y jurisprudencia nacional, su desarrollo por el autor es particularmente enriquecedor y exhaustivo. En primer lugar, el texto aborda con especial rigor el estado actual ii

Digesto, Libro I, Título IV, N° 2. Traducción de Ildefonso García del Corral, Barcelona, Kriegel, Hermann y Osenbrüggen editores, 1897, p. 213.

Prólogo

de los problemas causados por una ausencia o mal entendimiento de la doctrina de la confianza legítima en nuestro ordenamiento. Además, ofrece una fundamentación sólida de la confianza legítima en el principio distributivo de igualdad ante las cargas públicas, lo que permite dotarlo, además, del ansiado “anclaje” constitucional en tiempos de positivismo jurídico. Con todo, la propuesta dogmática no se agota en los aspectos teóricos de la confianza legítima, pues elabora una metodología práctica para resolver casos concretos. Este esfuerzo es digno de encomio considerando que el derecho es, sobre todo, una ciencia práctica cultivada por juristas, pero aplicada por jueces y abogados. Pensamos que el método sugerido es particularmente equitativo, novedoso y útil, pues exige realizar un balance entre el interés público que funda el cambio y la capacidad de adaptación concreta del particular según sus circunstancias. De esta forma, la tensión entre estabilidad y cambio deja de ser binaria y adopta formas conciliatorias de ambos intereses según soluciones flexibles de mantención de la expectativa o de frustración gradual o compensada. Estoy consciente de que este texto jurídico obedece a una metodología jurídica más anglosajona, romana o medieval, con un fuerte énfasis en la deducción de soluciones jurídicas a partir del análisis de la casuística. Pero es precisamente allí, en los intersticios de los hechos y el derecho multi-fuente, donde es posible encontrar con mayor claridad lo que es precisamente “lo justo” concreto, el objeto de la justicia, fuente de paz. Como dice el jurista Víctor Tau, admirado tanto por el prologuista como por el autor de esta obra, sólo la combinación de casuismo y sistema permite “penetrar profundamente en las bases de sustentación de determinado orden jurídico y en la comprensión de los procesos de cambio histórico”iii. Jaime Phillips ha escogido esta opción con valentía y lo felicito por ello. Finalmente, por ser este su primer libro, el autor quedará hasta su próxima obra bajo arraigo de la expresión hominem unius libri timeo (“temo al hombre de un solo libro”), atribuida, entre otros, a San Agustín y Santo Tomás de Aquino. Sea cual fuere el

iii

Tau Anzoátegui, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 29.

Prólogo

origen, tengo la confianza de que este temor no acompañará por mucho tiempo al autor de este excelente texto. Y esta confianza es ciertamente “legítima”. JAIME ARANCIBIA MATTAR Profesor de Derecho Administrativo Universidad de los Andes (Chile)