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FILIACIÓN Y POTESTAD PARENTAL

Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera Catedrática de Derecho Civil Universitat Autònoma de Barcelona

Judith Solé Resina Profesora Titular de Derecho Civil Universitat Autònoma de Barcelona Catedrática acreditada

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com). Este trabajo se inscribe en la investigación sobre la Nueva configuración de la persona física. Revisión de las condiciones personales, familiares y patrimoniales. El principio de no discriminación. DER2010-17949. Con la colaboración de la Dra. María Ysàs Solanes

COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores

Silvia Hinojal y Valentín Sebastián

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ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................. 11 PRÓLOGO...................................................................................................... 13 Parte I QUIÉNES SON LOS PADRES 1. PRECISIONES GENERALES.................................................................... 17 1.1. Principios en los que se fundamentan las normas.............................. 18 1.2. Clases de filiación.............................................................................. 19 2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.................................................. 21 2.1. Determinación legal de la maternidad............................................... 22 2.1.1. Determinación de la maternidad matrimonial......................... 23 2.1.2. Determinación de la maternidad no matrimonial.................... 24 2.2. Determinación legal de la paternidad matrimonial............................ 25 2.2.1. La presunción de paternidad................................................... 25 2.2.2. Hijos nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre... 29 2.2.3. Conflicto de presunciones....................................................... 29 2.3. Determinación de la filiación no matrimonial.................................... 30 2.3.1. La presunción de paternidad no matrimonial.......................... 31 2.3.2. El reconocimiento................................................................... 33 2.4. La determinación judicial.................................................................. 44 2.4.1. Conceptos generales................................................................ 44 2.4.2. Determinación en proceso penal............................................. 46 2.4.3. Reglas comunes de las acciones de filiación............................. 49 2.4.4. Las acciones de reclamación................................................... 53 2.4.5. Las acciones de impugnación.................................................. 57 2.4.6. La acción de impugnación del reconocimiento........................ 65 2.5. Determinación de la filiación y reproducción asistida........................ 68 2.5.1. Marco legal: aspectos más relevantes de la ley española.......... 68 2.5.2. Reglas de determinación de la filiación................................... 70 2.5.3. Los supuestos de maternidad por sustitución.......................... 73 2.5.4. La titularidad de los preembriones.......................................... 77 3. LA ADOPCIÓN........................................................................................ 78 3.1. Sujetos de la adopción: Requisitos..................................................... 79 3.1.1. Quienes pueden adoptar......................................................... 79 3.1.2. Quienes pueden ser adoptados................................................ 81 3.1.3. Adopción conjunta y adopción sucesiva.................................. 84 3.1.4. La adopción por parejas homosexuales y la adopción en parejas homosexuales................................................................. 85 3.2. Constitución de la adopción.............................................................. 93

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3.2.1. Adopción a propuesta del organismo competente................... 94 3.2.2. Adopción a propuesta del o de los adoptantes........................ 95 3.2.3. Consentimientos, asentimientos y audiencias en la adopción.. 95 3.2.4. La inscripción de la adopción en el Registro Civil................... 97 3.3. Extinción de la adopción................................................................... 98 3.3.1. Casos. Revocación.................................................................. 98 3.3.2. La “devolución”...................................................................... 99 3.4. La adopción internacional................................................................. 107 3.4.1. Normativa, competencia y tipos.............................................. 107 3.4.2. Adopción regida por Derecho español.................................... 110 3.4.3. Adopción regida por Derecho extranjero................................ 112 3.5. Efectos de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras... 113 4. EFECTOS DE LA FILIACIÓN.................................................................. 115 4.1. Efectos comunes................................................................................ 115 4.2. Filiación por naturaleza..................................................................... 116 4.2.1. La relación de parentesco........................................................ 116 4.2.2. Los apellidos........................................................................... 117 4.2.3. Los derechos sucesorios.......................................................... 118 4.2.4. Limitación de los efectos......................................................... 119 4.3. Efectos de la adopción....................................................................... 122 4.3.1. La relación de parentesco........................................................ 122 4.3.2. Los apellidos........................................................................... 124 4.3.3. Conocimiento de datos, acción de investigación...................... 125 4.3.4. Limitación de efectos.............................................................. 127 Parte II QUÉ ES LA FUNCIÓN PARENTAL 1. LA POTESTAD DE LOS PADRES............................................................ 129 1.1. Concepto........................................................................................... 129 1.2. Titularidad........................................................................................ 131 2. CONTENIDO DE LA POTESTAD........................................................... 131 2.1. Contenido personal........................................................................... 131 2.2. Contenido patrimonial...................................................................... 133 2.2.1. Identificación de los patrimonios del menor............................ 134 2.2.2. El patrimonio personal del menor........................................... 136 2.2.3. Identificación del patrimonio personal y garantías.................. 138 2.2.4. Administración del patrimonio personal................................. 138 2.3. Deberes de los hijos........................................................................... 149 2.4. Representación de los hijos................................................................ 150 3. VICISITUDES DE LA POTESTAD............................................................ 151 3.1. Suspensión......................................................................................... 151 3.2. Privación........................................................................................... 152 3.3. Extinción........................................................................................... 152

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Parte III QUIÉN EJERCE LA FUNCIÓN PARENTAL 1. EJERCICIO POR LOS PADRES................................................................ 155 1.1. Ejercicio ordinario............................................................................. 155 1.1.1. Padres que viven juntos........................................................... 155 1.1.2. Reglas especiales de ejercicio................................................... 156 1.1.3. Padres que viven separados..................................................... 157 1.1.4. Padres menores de edad.......................................................... 158 1.2. Ejercicio de la función tras la crisis matrimonial o de pareja.............. 159 1.2.1. La custodia de los hijos sujetos a potestad en la Ley estatal 15/2005 y en las normativas autonómicas.............................. 160 1.2.2. El bien superior del menor: estabilidad material, estabilidad emocional............................................................................... 168 1.2.3. Anteproyecto de ley estatal sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio... 170 1.2.4. La cuestión en el ordenamiento jurídico catalán..................... 172 1.3. Potestad prorrogada y rehabilitada.................................................... 177 2. EJERCICIO POR OTRA PERSONA......................................................... 179 2.1. Ejercicio de la función por un tercero................................................ 179 2.2. Facultades de la pareja del progenitor (familias reconstituidas)......... 180 2.3. Delegación de la potestad.................................................................. 181 2.4. Los menores en situación de desamparo............................................ 182 2.4.1. La situación de desamparo...................................................... 183 2.4.2. Las medidas de protección...................................................... 185 2.4.3. La tutela ex lege o automática................................................ 186 2.4.4. La guarda............................................................................... 186 2.4.5. El acogimiento........................................................................ 188 3. TUTELA................................................................................................... 192 3.1. ¿Sobre quien recae la tutela?.............................................................. 192 3.2. Delación de la tutela.......................................................................... 193 3.3. ¿Cómo se constituye?........................................................................ 195 3.4. El tutor.............................................................................................. 196 3.5. Contenido de la tutela....................................................................... 198 3.6. Ejercicio............................................................................................ 200 3.7. El Consejo de la tutela....................................................................... 202 3.8. Extinción........................................................................................... 202

ABREVIATURAS AC Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho Civil Apdo. Apartado ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto Tribunal Supremo CC Código civil CCCat. Código civil de Cataluña CCom. Código de comercio CDFA Código del Derecho Foral de Aragón CDFN Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra CE Constitución española CEDH. Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE Comunidad Económica Europea CF Código de Familia de Cataluña CLH Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993 CPen Código Penal DA Disposición Adicional DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado DF Disposición final EAC Estatuto de Autonomía de Cataluña FIV Fecundación in vitro (FIV) FJ Fundamento Jurídico IA Inseminación artificial LAI Ley de adopción internacional LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal LDOIA Ley de los derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia LMDP Ley de Mediación en Derecho Privado LMF Ley de Mediación Familiar LOPJM Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor LPMA Ley de Protección del Menor y la Adopción LRC Ley del Registro Civil LRJPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. LTRA Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. LUEP Llei d’unions estables de parella RC Registro Civil RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

12 RD RDP RDGRN RJC RPMA RRC SAP STC STEDH STS STSJ TC TE TEDH TIG TS TJCE TUE

ABREVIATURAS

Real Decreto Revista de Derecho Privado Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado Revista Jurídica de Cataluña Reglamento de Protección de Menores y Adopción Reglamento del Registro Civil Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Inyección intracitroplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones Tribunal Europeo de Derechos Humanos Transferencia Intratubárica de Gametos Tribunal Supremo Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tratado de la Unión Europea

PRÓLOGO La maternidad y la paternidad, situación que conforma una de las relaciones más privadas entre las personas, jurídicamente, a lo largo de la historia se ha ligado de manera preferente al dato biológico: el hecho de la procreación, de descender, por mor de las leyes biológicas, el humane de dos seres de distinto sexo. Relación biológica en la que intervienen tres personas: padre / madre y el descendiente. A ello, que es lo que se recoge en las reglas jurídicas, desde el origen del derecho romano, en el devenir, las normas han agregado precisiones técnicas y especificaciones para su determinación y reconocimiento oficial, y para atribuir efectos (contenido) a la relación. En otras palabras, la norma tomado el presupuesto de la realidad biológica, ya por razones técnicas (la creación de la ciencia jurídica) ya de otro tipo (el valor o cultura de cada época, la influencia religiosa o política), en las diversas etapas, ha creado y delimitado la relación de filiación, la maternidad y la paternidad de distinta manera; magia de las normas a través de las que se admite y recrea la realidad y la situación personal. En efecto, siguiendo con el transcurso del tiempo, es sabido que junto al fundamento biológico, a impulso de diferentes causas, se vino a admitir en el seno de la filiación y como relación jurídica una situación basada en una relación meramente social: la adopción. En un primer momento con efectos meramente sucesorios, para evitar la muerte sin heredero, bastante después, a finales del siglo XIX, con acercamiento a la filiación biológica, entre padre / madre e hijo (status filii), para acabar en el reconocimiento de la relación parental y familiar (status familiae). De nuevo, la creación jurídica que tecnifica una relación personal/ social que es percibida, en la comunidad, como o con valor de auténtica filiación. Pero aún hay más. La evolución de las técnicas de las ciencias que tienen como objeto de investigación la vida y la salud de los humanos (la biológica, la medicina) ha llevado, desde mediados del siglo XX hasta el momento presente, a la consecución de importantes avances en la reproducción humana. Unas conquistas que, como es sabido, van desde hacer posible la maternidad y la paternidad en casos de infertilidad, hasta la fecundación en un laboratorio. La respuesta jurídica a ello ha llevado a que, conforme al sentir y a la valoración de la sociedad, se admita que, en la configuración y regulación de la relación de filiación, pueda existir disociación entre lo biológico y lo genético e incluso pueda combinarse la

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relación de una filiación natural con la derivada de una técnica y la fundada en una relación creada (la adopción). En definitiva, que la relación de filiación jurídica ya no sólo se fundamenta en la biología sino que es una realidad más compleja. A día de hoy, la respuesta a la pregunta ¿quiénes son padres? no es tan sencilla y directa pues comporta un supuesto de hecho y un fundamento que obedecen al conjunto de una serie de factores, dada la vasta gama de hechos admitidos por la sociedad y también por la norma a partir de los que se puede alcanzar y constituir la relación de filiación, la paternidad y maternidad. Las técnicas de reproducción humana como el propio instituto de la adopción bien puede decirse que introducen, en contraste con la manera en que tenía lugar el hecho de la generación en el siglo XIX y al menos en la primera mitad del siglo XX, la voluntad privada (el queremos) a la hora de crear o constituir una relación de filiación. Aparte esta delimitación, que se proyecta en particular sobre la materia del reconocimiento jurídico de quien es hijo de quién, cómo y cuándo, la paternidad y la maternidad comportan, siempre, una situación permanente entre las personas de las que se predica (a las que se atribuye). Establecida o constituida la relación de filiación, en el seno de la misma, como contenido propio se delimitan los derechos, poderes y las cargas y deberes entre las personas vinculadas permanentemente. Una relación que es irrevocable y para siempre. Ocurre, en esta relación, que el poder del padre y de la madre sobre los hijos se concibe como una función, un deber, mientras la descendencia no ha alcanzado suficiente madurez y discernimiento propio. Los hijos necesitan apoyo, protección y ayuda para conseguir un adecuado desarrollo físico y mental, para completar su formación. Así pues, el poder de los padres, la potestad deviene una función muy importante que, no sólo tecnifica la norma, sino que precisa, cada vez con mayor detalle, y a la que complementa con la previsión de otras figuras jurídicas (creación) que suplen o coadyuvan el poder parental. Es la permanencia en el tiempo de esta situación, al menos hasta la mayoría de edad, y el que afecte de manera directa a la dignidad de la persona pues forma parte de los derechos inviolables, lo que justifica que deba ser objeto de estudio y lo que explica que se aborde en la presente obra. La potestad en su titularidad y ejercicio completa la frase de ser padre o madre porque nos dice: cómo se es padre o madre. De lo explicado se siguen las tres partes en las que se divide esta obra. La filiación, pese a que por algunos aún se califique como uno de los estados civiles, en verdad, técnicamente, en la legalidad vigente no debe

PRÓLOGO

calificarse así. La relación filial (paternidad / maternidad) es una cualidad relevante de toda persona, a la que no se puede sustraer, no sólo porque todo humano deriva de alguien, sea de una concepción efectuada entre dos personas, natural, técnica o constituida socialmente, sino porque interviene decisivamente en la identificación de la persona sino porque la persona es también derivación, trae causa de otros. De modo que la filiación forma parte de los datos de identificación de la persona, aspecto individual (personal), pero tiene, también una calificación social, pues manifiesta la faceta de relación, su consideración en el seno del grupo, inherente a la persona, como padre, como madre y como hijo, y al grupo familiar en el que se inserta. Conforme a ello mientras en la primera parte de esta obra se estudia la determinación y la constitución de la filiación (cómo y cuando se es padre/ madre/hijo), la segunda analiza la función parental (a quien corresponde la función parental), lo que se completa con el ejercicio de ésta que es materia de la tercera parte (cómo se es padre/madre). El estudio de las materias toma como punto de partida, y como no podía ser de otra manera, los textos legales, en plural, pues comprende el derecho civil contenido en el Código civil español y en la legislación de las Comunidades Autónomas con derecho propio que han regulado esta materia, y además las normas sectoriales que en inicio no son en propiedad civiles pero imprescindibles. De manera que se ofrece el panorama completo de la relación de filiación y de la función de la potestad vigente en todo el territorio. Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera Barcelona 17 de setiembre de 2013

Parte I

QUIÉNES SON LOS PADRES Sumario: 1. PRECISIONES GENERALES; 1.1. Principios en los que se fundamentan las normas; 1.2. Clases de filiación; 2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN; 2.1. Determinación legal de la maternidad; 2.1.1. Determinación de la maternidad matrimonial; 2.1.2. Determinación de la maternidad no matrimonial; 2.2. Determinación legal de la paternidad matrimonial; 2.2.1. La presunción de paternidad; 2.2.1.1. Hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración el matrimonio; 2.2.1.2. Hijo nacido trascurridos 300 días de la disolución o declaración de nulidad del matrimonio; 2.2.2. Hijos nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre; 2.2.3. Conflicto de presunciones; 2.3. Determinación de la filiación no matrimonial; 2.3.1. La presunción de paternidad no matrimonial; 2.3.2. El reconocimiento; 2.3.2.1. Capacidad para reconocer; 2.3.2.2. Eficacia del reconocimiento; 2.3.2.3. Reconocimiento de complacencia. Caracterización y efectos; 2.4. La determinación judicial; 2.4.1. Conceptos generales; 2.4.2. Determinación en proceso penal; 2.4.3. Reglas comunes de las acciones de filiación; 2.4.4. Las acciones de reclamación; 2.4.4.1. Reclamación de la filiación matrimonial; 2.4.4.2. Reclamación de la filiación no matrimonial; 2.4.4.3. Reclamación con pretensión de impugnación; 2.4.5. Las acciones de impugnación; 2.4.5.1. Impugnación de la filiación matrimonial; 2.4.5.2. Impugnación de la filiación no matrimonial; 2.4.6. La acción de impugnación del reconocimiento; 2.5. Determinación de la filiación y reproducción asistida; 2.5.1 Marco legal: aspectos más relevantes de la ley española; 2.5.2. Reglas de determinación de la filiación; 2.5.2.1. La maternidad; 2.5.2.2. La paternidad; 2.5.3. Los supuestos de maternidad por sustitución; 2.5.4. La titularidad de los preembriones; 3. LA ADOPCIÓN; 3.1. Sujetos de la adopción: Requisitos; 3.1.1. Quienes pueden adoptar; 3.1.1.1. Requisitos específicos para los adoptantes; 3.1.2. Quienes pueden ser adoptados; 3.1.3. Adopción conjunta y adopción sucesiva; 3.1.4. La adopción por parejas homosexuales y la adopción en parejas homosexuales; 3.2. Constitución de la adopción; 3.2.1. Adopción a propuesta del organismo competente; 3.2.2. Adopción a propuesta del o de los adoptantes; 3.2.3. Consentimientos, asentimientos y audiencias en la adopción; 3.2.4. La inscripción de la adopción en el Registro Civil; 3.3. Extinción de la adopción; 3.3.1. Casos. Revocación; 3.3.2. La “devolución”; 3.4. La adopción internacional; 3.4.1. Normativa, competencia y tipos; 3.4.2. Adopción regida por derecho español; 3.4.3. Adopción regida por derecho extranjero; 3.5. Efectos de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras; 4. EFECTOS DE LA FILIACIÓN; 4.1. Efectos comunes; 4.2. Filiación por naturaleza; 4.2.1. La relación de parentesco; 4.2.2. Los apellidos; 4.2.3. Los derechos sucesorios; 4.2.4. Limitación de los efectos; 4.2.4.1. Los supuestos; 4.2.4.2. Consecuencias de la limitación de efectos; 4.3. Efectos de la adopción; 4.3.1. La relación de parentesco; 4.3.2. Los apellidos; 4.3.3. Conocimiento de datos, acción de investigación; 4.3.4. Limitación de efectos.

1. PRECISIONES GENERALES Jurídicamente, la preocupación del legislador a la hora de regular la relación de filiación no se centra tanto en definir qué sea, lo que se da por supuesto, cuanto en establecer los mecanismos o vías a través de las que

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se identifica legalmente la relación de filiación, y, una vez determinada, es decir efectuada la asignación oficial, en establecer el contenido (derechos y deberes) que comporta. Ello obliga a efectuar un examen de éstos. La filiación, como relación, se regula en el Código civil español en los arts. 108 a 141 y 172 a 180 (CC); en la Ley 68 a 74 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra (CDFN); arts. 235-1 a 235-50 del Código civil de Cataluña (CCCat); arts. 56 a 62 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA). También, ha de tenerse en consideración La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de reproducción humana asistida. (LTRA). El procedimiento judicial se regula en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) (arts. 764 a 768). Asimismo se ha de tener en cuenta las normas que regulan el Registro Civil en las que existen importantes previsiones sobre la relación de filiación, hasta el 22 de junio de 2014, fecha en la que entrará en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil, continúan vigentes la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC 1957) y su Reglamento (Decreto de 14 de noviembre de 1958) (RRC 1958).

1.1. Principios en los que se fundamentan las normas En todos los ordenamientos civiles españoles, por imperativo de los principios constitucionales (CE de 1978, arts. 14 y 39) son principios rectores de la filiación: 1º. El de veracidad que se traduce en la libre investigación de la paternidad / maternidad. Se proclama por el art. 39.2 CE en el que se sanciona que “La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. Principio que se desarrolla por el art. 767. 2 LEC: “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la maternidad y la paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”. Inicialmente, la relación jurídica de filiación toma como punto de partida el dato biológico —la generación— y genético —la coincidencia entre los titulares de las células que intervienen en la concepción y los que serán sujetos de la relación—, es más, en derecho catalán, uno de los principios básicos es el principio de veracidad o de verdad biológica (correspondencia entre el dato biológico y el jurídico). Sin embargo, jurídicamente, tal correspondencia puede no darse e incluso puede crearse por la norma, dando lugar a que se pueda hablar de relación de filiación jurídica donde en la naturaleza no existe. Esta circunstancia da lugar a que se distingan, jurídicamente, clases de filiación que se regulan, en algunos aspectos, de manera diferenciada dados sus caracteres.

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2º El principio de igualdad o equiparación entre todo tipo de filiación. Al que obligan los arts. 14 y 39 CE y que se pone de relieve, particularmente, con relación a los efectos de la filiación (art. 108 CC; art. 235-2 CCCat; art. 56 CDFA). 3º. El principio favor filii, que si bien se enuncia en sede de protección de menores debe proyectarse en la filiación. Implica la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo (art. 2 LOPJM; 211-6 CCCat).

1.2. Clases de filiación Asimismo, otra de las cuestiones generales que se ha de tener en cuenta es la relativa a diversificación que se acostumbra a hacer, en la legislación, en la filiación. Una clasificación que, aunque no incide en la actualidad en el contenido básico de la relación, dado el principio de igualdad, sin embargo sí es de indudable importancia a la hora de establecerla. Antes de señalar cuáles son las clases de filiación es necesario tener en cuenta que tal clasificación no implica en ningún caso discriminación (arts. 14 y 39 CE); la filiación, sea cual fuere, tiene siempre el mismo contenido (arts. 108,2 CC y 235-3 CCCat, Ley 68 CDFN, art. 56 CDFA), lo que no impide que, dados los particulares caracteres de cada filiación, algunos se maticen. Se distinguen dos clases o tipos de filiación. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción (arts. 108 1. CC; 235-1 CCCat, Ley 68 CDFN, art. 56 CDFA). 1. La filiación por naturaleza (art. 108.1 CC, art. 235-1 CCCat, Ley 68): es la que se corresponde a la relación biológica de generación; en ella se diversifica entre la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial atendiendo a si entre los progenitores existe o no matrimonio. Jurídicamente sólo la filiación matrimonial es indivisible, en el sentido de que su determinación y fijación siempre ha de hacerse en relación con el padre y la madre ya que la cualidad de matrimonial implica a ambos progenitores / cónyuges. La filiación generada a partir de las técnicas de reproducción asistida ya sea en vida de los padres ya sea post mortem, no es una tercera categoría de filiación sino que se reconduce a la filiación por naturaleza (arts. 235-8 y 235-13 CCCat) y se califica como matrimonial o no matrimonial según que los padres estén o no casados entre sí en el momento en que interviene la técnica de reproducción. La filiación que se obtiene mediante la intervención de estas técnicas debe ser calificada como

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filiación por naturaleza porque lo que varía en ella es el modo en que tiene lugar la fecundación (no deriva de la realización del acto sexual) no el hecho, en sí, de la generación. Asimismo, el legislador ha optado por no exigir el principio de correspondencia genético que puede no darse en este caso (cuando las células que se emplearon no pertenezcan a los padres, técnica heteróloga) y por otorgar primacía al principio del consentimiento, la voluntad de asumir la relación de filiación (cf. arts. 235-8 y 235-13 CCCat). La filiación por naturaleza está fundada en la existencia de la relación biológica (y correspondencia genética, en principio) entre los progenitores y los hijos, derivada de la fecundación (natural o asistida) de la madre y en la gestación durante un periodo de tiempo. El principio de veracidad explica que el legislador tome como punto de partida los datos que le proporcionan las ciencias médicas y biológicas a fin de determinar cuándo, jurídicamente, se entiende que existe concepción y cuál es el tiempo de gestación. Momentos imprescindibles para establecer una relación de filiación concreta. El Código de Cataluña (en el Código Civil español está implícito), recogiendo una tradición jurídica común, dispone que el período legal de concepción comprende los primeros 120 días del periodo de gestación que se presume que es de 300 días (art. 235-4 CCCat). Se trata de una presunción iuris tantum, puesto que las leyes de la naturaleza no son siempre exactas se admiten las posibles desviaciones que puedan existir a fin de que pueda llegar a determinarse, efectivamente, una filiación: en el caso en que pruebas concluyentes demuestren que la gestación ha durado más de 300 días, el período legal de concepción se ha de entender referido a los primeros 120 días del tiempo real de gestación. 2. La filiación adoptiva: se constituye judicialmente entre quienes cumplen los requisitos que establece la ley (art. 176 1. CC, art. 235-39 CCCat, Ley 73 CDFN). De ahí que, como regla general es una filiación legal, en el sentido de que no se fundamenta en relación previa biológica de generación directa; aunque esto no implica la exclusión de todas las relaciones biológicas entre quien adopta y quien es adoptado sino sólo las estrictas de generación directa y algunas otras que prevé la ley (abuelos y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, arts. 175 CC; 235-31 CCCat). La relación de filiación se constituye, jurídicamente, cuando se produce el hecho al que la norma jurídica atribuye tal efecto. Pero se ha de distinguir según la clase de filiación, lo que no implica discriminación alguna pues se trata de situaciones distintas:

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a) La filiación por naturaleza, la filiación se establece jurídicamente cuando queda determinada a través de alguno de los medios dispuestos. Es en ésta en la que el principio de verdad biológica tiene más trascendencia, aunque no siempre, a la hora de aplicar el medio de determinación que corresponda, se exige la prueba de la realidad biológica. b) La filiación por adopción, ya que se trata de una creación legal, no se determina sino que se constituye cuando, cumplidos los requisitos y finiquitados los trámites previstos en las normas, queda establecida. La adopción siempre se constituye judicialmente (arts. 176 CC y 235-39 CCCat).

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Para que la relación de filiación por naturaleza tenga la consideración de jurídica es preciso que se proceda a la determinación de la misma, para lo cual se ha de acudir a los medios que están previstos legalmente. Indica el art. 112 CC que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar, de modo que cualquiera que sea el medio que se emplee para determinarla, una vez se aplica tienen carácter declarativo; es decir no constituyen la relación de filiación que existía ya antes de la determinación. La determinación legal, así pues, tiene efectos retroactivos, con la única salvedad de aquellos efectos que sean incompatibles y los que la ley excluya. En todo caso, sin embargo, conservan su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiese sido determinada. La determinación si deriva de una resolución judicial fruto de un proceso se denomina judicial y es extrajudicial en los demás casos; en ambos produce la existencia legal de la concreta filiación que, una vez establecida es igual para toda filiación, deviene la verdad oficial, de manera que cualquier pretensión de determinar una filiación diferente, para el mismo caso, es ineficaz en tanto resulte acreditada otra contradictoria (arts. 764.2 LEC, 235-19 CCCat). Distintos del modo judicial o extrajudicial a través de los que se determina la filiación son los medios concretos que se han de emplear para fijarla. En éstos, atendiendo la diversidad de situaciones y relaciones entre los progenitores, todas las normas distinguen entre los que actúan cuando aquéllos están casados entre sí, la filiación matrimonial, y cuando no es así se haya o no constituido (si la norma lo permite) una unión estable

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entre ellos, la filiación no matrimonial. Diversidad que no es contraria al principio de igualdad pues a situaciones distintas se han de aplicar reglas diferentes. Como se ha dicho, uno de los principios rectores de la regulación de la filiación es el de veracidad o correspondencia entre la verdad oficial y la verdad biológico-genética. La filiación por naturaleza se fundamenta en la existencia de la relación biológica (y correspondencia genética, en principio) entre los progenitores y los hijos, que deriva de la fecundación (natural o asistida) de la madre por un hombre (sea o no su pareja) en la gestación durante un periodo de tiempo. Este punto de partida, necesario ya que lo exige la naturaleza de las cosas, explica que en la elección de las vías y criterios para fijar las jurídicas a través de las que se produce, el legislador tome como punto de partida los datos que proporcionan las ciencias médicas y biológicas, en particular por lo que hace referencia al periodo de gestación y al de concepción. Pese a que no existe una norma que directamente lo exprese de esta manera en el Código Civil español (tampoco en la Compilación de Derecho Foral de Navarra, aunque sí en el Código civil de Cataluña), de lo que está implícito y se deduce de la regulación, conforme al fundamento explicado, se sigue la siguiente regla, admitida unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia: la concepción, que se produce por la unión de células masculinas y femeninas, se presume que se produce en los 120 primeros días del período de gestación cuya duración se estima de 300 días (arts. 116 y 117 CC, Ley 68 CDFN; art. 235-4 CCCat). En cuanto a la filiación por naturaleza se ha de distinguir entre la determinación de la maternidad y la de la paternidad. A su vez, en ésta, se tiene en cuenta si los padres están o no casados entre sí, y si la determinación es judicial o extrajudicial.

2.1. Determinación legal de la maternidad En la generalidad de los supuestos, cuando la madre no ha ocultado el nacimiento, la maternidad tiene un mayor grado de certeza que la paternidad, principio que se recogía en el célebre pasaje de Paulo (Digesto 2,4,5): mater semper certa est etiam si vulgo conceperi. Pues bien, conforme al mismo, el concepto jurídico de maternidad se vincula a un dato: el parto (subsiguiente al embarazo y gestación) de la mujer (arts. 10. 2 LTRA, 30 CC), lo que se aplica ya sea la filiación matrimonial ya no matrimonial, ya se haya obtenido con la intervención de técnicas de reproducción asistida, ya la concepción haya sido natural. La maternidad, dicho de otra forma,

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resulta del nacimiento, lo que exige la comprobación del hecho natural del parto de la madre a la que se quiere imputar la maternidad y de la identidad del nacido (que es el que ha parido esa mujer) (arts. 139 CC, 235-3 CCCat, Ley 70 CDFN). La fijación de la maternidad en el dato del nacimiento significa que no se toma en cuenta, a estos efectos, la procedencia de las células (óvulos esperma) que facilitaron la concepción ya que lo relevante es la gestación y el parto. De ahí que, en los casos de maternidad subrogada, jurídicamente madre es quien da a luz (art. 10. 2. LTRA) luego la gestante, y no la que aportó los óvulos.

2.1.1. Determinación de la maternidad matrimonial La maternidad matrimonial queda establecida mediante la declaración en la inscripción de nacimiento del hijo, hecha dentro de plazo para practicar la inscripción de nacimiento, junto con la del matrimonio (art. 115 1º CC). El artículo 47 LRC1957 señala que en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria. La identidad de la madre se sigue, en aplicación de las normas previstas en la legislación registral (arts. 42 y ss. LRC 1957): de la declaración de la persona que promueve la inscripción de nacimiento y de la comunicación que resulta del parte o comprobación exigidos a los que han intervenido en el parto (art. 181 RRC 1958). En su defecto o cuando es contradictorio, el encargado del Registro comprobará el hecho del nacimiento y la identidad por medio del médico del Registro Civil o por otro medio (Vid. arts. 168 y 315 RRC 1958). El carácter matrimonial de la misma se deduce de la existencia del matrimonio (condición de casada) de la madre. Cuando se pretende la inscripción de la maternidad matrimonial fuera del plazo establecido para la inscripción de nacimiento, se exige, para la constancia registral de la maternidad matrimonial, la tramitación de un expediente registral en el que se comprueban (art. 312 RRC 1958): que no existe una previa inscripción de nacimiento, la existencia e identidad del nacido y las demás circunstancias que han de constar en la inscripción. Al expediente se acompaña (art. 315 RRC 1958), el parte de alumbramiento suscrito por el personal técnico que haya asistido al mismo, el certificado de matrimonio de los padres y, en su caso, la certificación de la inscripción de nulidad, disolución o separación legal del matrimonio. La nueva Ley del Registro Civil 20/2011, no hace mención expresa y separada a la maternidad, de modo que, su constancia se rige por las

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reglas generales que regulan la inscripción del nacimiento. Se ha de tener en cuenta que la madre (art. 45 Ley 20/2011 RC) es una de las personas obligadas a promover la inscripción. De todas formas, el criterio de la nueva ley es que la maternidad, si es conocida, conste siempre. En los casos en que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de quien aparece cómo marido, sólo consta la maternidad y se procede a la apertura de un expediente registral (art. 44.4 Ley 20/2011).

2.1.2. Determinación de la maternidad no matrimonial La maternidad no matrimonial queda establecida cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil (arts. 120 4º CC y 235-9.1 d CCCat). Pero también, cuando ello no sea posible (piénsese en los casos de abandono del recién nacido) se determina a través de los medios previstos para la paternidad no matrimonial en concreto: el reconocimiento, el expediente registral y la sentencia judicial (penal o civil) (arts. 120, 1º 2º y 3º CC, 235-9.1 CCCat). La Sentencia del Tribunal Supremo 21-9-1999, derogó por inconstitucionalidad sobrevenida el art. 47.1 LRC 1957 y el art. 182 RRC 1958, en lo relativo a la facultad que se otorgaba a la madre para que no se publicara en el Registro su maternidad. En el Fundamento de Derecho Quinto de dicha resolución se lee que “(…) en la actualidad, y tras la vigencia de la CE 1978, entendemos que tal limitación elusiva de la constancia clínica de la identidad de la madre, ha quedado derogada por su manifiesta oposición a lo en ella establecido, y no debe ser aplicada por los jueces y Tribunales (art. 6 LOPJ), siendo nulos, por ende, los actos producidos bajo su cobertura”. A lo que se agrega que “En concreto, el sistema diseñado en los arts. 167, 182 y ss. RRC, y sus disposiciones de desarrollo pugnan con el principio de libre investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), y con el de igualdad (art. 14), además de erosionar gravemente el art. 10 CE, al afectar a la misma dignidad de la madre e hijo, a sus derechos inviolables inherentes a ella, y al libre desarrollo de su personalidad y al mismo art. 24 CE en cuanto resulta prescriptivo de la indefensión”. Y sigue manifestando que “(…) el sistema encierra graves discordancias, no sólo con relación a los mismos padre e hijos biológicos, sino también frente a la unión matrimonial, en la que la madre no puede renunciar a su maternidad ni negar al hijo el hecho de su filiación, ni el padre deshacer por si solo la presunción de su paternidad, lo que no resulta constitucionalmente congruente (…)”.

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2.2. Determinación legal de la paternidad matrimonial La paternidad matrimonial queda determinada legalmente (arts. 115 CC, 235-3 CCCat, Ley 68 CDFN): – Por la inscripción del nacimiento junto con el matrimonio de los padres; – Por sentencia firme. En la vía extrajudicial, en principio, se exige que el matrimonio de los padres exista con anterioridad al nacimiento del hijo y las pruebas de la maternidad y de la paternidad. Expresado lo anterior, se han de hacer precisiones ya que la dificultad de la prueba directa de la autoría de la paternidad de una persona deriva en que se haya de acudir a otros medios para su determinación jurídica. Tradicionalmente, en todos los ordenamientos jurídicos, se ha acudido a la técnica de las presunciones en las que se tienen en cuenta el dato de estar casado el marido / padre con la madre y el momento de nacimiento del hijo durante el matrimonio (pater it est quem nuptias demonstrant - Paulo. D. 2.4.5). Presunción de paternidad, delimitada con mayor o menor intensidad atendido el momento posible de la concepción o el del nacimiento del hijo en relación a la fecha matrimonio y también a la cesación de la convivencia matrimonial. Esta presunción y sus matizaciones se regulan en los artículos 116 a 118 CC, 235-5 a 235-6 CCCat y Ley 68 CDFN. A ella ha de añadirse el supuesto del nacimiento producido antes de la celebración del matrimonio (arts. 119 CC, 235-7 CCCat, Ley 68 CDFN) y la determinación en el supuesto de las técnicas de reproducción asistida (a la que estudiamos separadamente infra en el apartado 2.5).

2.2.1. La presunción de paternidad La presunción de paternidad marital se fundamenta en el principio de normalidad —id quod plerumque accidit— conforme al que (arts. 116 CC, 235-5.1 CCCat, Ley 68 CFDN) se consideran hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho. Toma como base los derechos y deberes derivados del matrimonio: la existencia de convivencia matrimonial, que se presume, mientras el matrimonio aún continúa (no existe crisis matrimonial) (arts. 69 CC, 231-2 y 231-2 CCCat), convivencia que determina la existencia de cohabitación, y la duración de la gestación que es de 300 días, de los que se entiende que la concepción (fecundación) se ha producido en los 120 primeros días (que la concepción se ha producido en el matrimonio). Cuando el hijo nace