El origen de la justicia
JORDI NIEVA FENOLL
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Introducción Capítulo I El conflicto en primates no humanos 1. Las razones de los conflictos. .................................................... 22 a. Territorio ....................................................................... 23 b. Alimento 24 c. Sexo 25 d. Jerarquía ....................................................................... 26 e. Algunas reflexiones intermedias ............................................ 27 2. Mecanismos de resolución de conflictos. ...................................... 30 a. Mecanismos preventivos ..................................................... 31 a.1. Amistad 31 a.2. Distribución del alimento cuando escasea 33 a.3. Búsqueda de distancias. ............................................. 33 b. Mecanismos disuasorios ..................................................... 34 b.1. Bromas ................................................................ 34 b.2. Exhibición de poder frente a los vecinos 35 b.3. Agresiones arbitrarias 35 b.4. Reducción del número de efectivos del grupo contiguo ...... 37 3. ¿Existe la justicia entre los primates no humanos? ........................... 38 4. ¿Existe la venganza entre los primates no humanos? 42 5. Otras conductas de posible equidad. 44 6. Recurso a un tercero: ¿el embrión de la justicia? 45 a. Tercerización del conflicto. 46 b. El interés por la comunidad ................................................. 50 c. La protección o tutela del grupo ........................................... 52 7. Las posibles bases biológicas de la justicia desde la conducta del género pan. ....................................................................... 54 Capítulo II El conflicto en primates humanos 1. Las razones de los conflictos. .................................................... 61 a. Las razones de conflicto exclusivas del sapiens ........................... 62 a.1. Homicidio y lesiones. 63 a.2. Envidia / falta de generosidad. 65 a.3. Indolencia ............................................................. 67 a.4. Honor / reputación ................................................. 68 b. La memoria a largo plazo .................................................... 70
Índice
8 Índice c. El lenguaje 74 2. Mecanismos de resolución 79 a. La venganza 81 a.1. Una respuesta biológica ............................................ 82 a.2. La relevancia política ................................................ 85 a.3. La búsqueda de caminos alternativos 88 b. El castigo (la pena) 89 b.1. La evitación de la venganza individual ........................... 89 b.2. La búsqueda del reflejo condicionado ............................ 91 b.3. Hacia la tercerización del conflicto: la génesis del sistema judicial 93 c. Remordimiento y perdón ................................................... 95 d. La costumbre. ................................................................. 97 e. La mediación .................................................................. 99 e.1. La definitiva tercerización del conflicto 100 e.2. ¿La mediación como precedente del proceso judicial? 101 f. El proceso asambleario ....................................................... 104 f.1. Ejemplos de procesos asamblearios ............................... 105 f.2. La valoración intuitiva de los interrogatorios 106 f.3. El populismo del proceso asambleario 109 g. La cultura del juez único ..................................................... 110 g.1. ¿Sumeria? ............................................................. 111 g.2. ¿Egipto? ............................................................... 113 g.3. La influencia egipcia sobre Israel y, finalmente, Roma 116 3. La ordalía. 118 a. Dolor, heridas o esfuerzo 122 a.1. Quemaduras y veneno .............................................. 123 a.2. Resistencia física y adivinación .................................... 125 a.3. El culto a la irracionalidad 126 b. Sacrificio de animales 127 c. El duelo y otras competiciones físicas. .................................... 129 d. El juramento................................................................... 131 4. Indicios de un “protoproceso” en las comunidades indígenas latinoamericanas. ................................................................................... 133 a. El pasado precolombino 136 a.1. Imperio inca 137 a.2. Imperio azteca ....................................................... 142 a.3. Cultura maya ......................................................... 147 b. Un presente complejo: la justicia indígena ............................... 150 b.1. Breve descripción de las “jurisdicciones indígenas” 153 b.2. Los extraordinarios frutos de la interculturalidad 156 Capítulo III La génesis del concepto de justicia 1. El grupo y el individuo 165
9 Índice a. La justicia del dirigente 167 b. El papel de la comunidad .................................................... 170 c. La necesidad de cohesión .................................................... 175 d. El juez oráculo 179 e. La justicia es lo que el grupo considera bueno 183 f. ¿Cómo se genera el consenso? .............................................. 185 2. La generación de la empatía 188 a. ¿Justicia entre los animales? ................................................. 193 b. La empatía entre seres humanos ............................................ 198 b.1. Con respecto a los otros humanos 198 b.1.1. Posibles hipótesis del origen social de la empatía 199 b.1.2. El egoísmo como generador de lo solidario ............. 203 b.2. Con respecto a otras entidades. ................................... 204 b.3. ¿Es posible la justicia insolidaria? ................................. 207 3. La abolición del egoísmo como base de la construcción de lo justo....... 210 4. La argumentación de lo justo: la defensa. ..................................... 215 5. Maat y el concepto tradicional de “justicia”. .................................. 218 Capítulo IV Descripción de los procesos más arcaicos conocidos 1. El antiguo proceso egipcio. 226 2. El proceso sumerio/babilonio. 234 3. El antiguo proceso hebreo........................................................ 239 4. El proceso del código de Manu (India) ........................................ 244 5. El antiguo proceso chino. ........................................................ 248 6. El antiguo proceso griego. ....................................................... 251 7. El proceso romano de las legis actiones. ..................................... 257 Bibliografía
Introducción
No sabemos cómo los seres humanos llegaron a concebir el proceso judicial. Dicho de otro modo, el hecho de que dos personas –o dos o más grupos enfrentados– para resolver un conflicto decidieran acudir ante un tercero a fin de que tras una exposición de su discrepancia y defensa de sus posturas, eventualmente asistida a través de pruebas, les diera su opinión al respecto con la intención de seguirla en el futuro inmediato. El origen del llamado actus trium personarum 1 es, pese a todo lo que se ha escrito sobre él, un auténtico misterio.
Sin embargo, es posible que exista una explicación que sea entre biológica y antropológica –tal vez más biológica2 que antropológica– a esa decisión de externalización de la resolución del conflicto. Esa explicación, de existir, daría la clave del origen del proceso judicial y esclarecería por fin su confusa naturaleza jurídica. Vaya por delante que cualquiera de nuestros mecanismos biológicos está basado en la supervivencia. Vemos, oímos, comemos, bebemos y hasta pensamos, pero todo ello lo hacemos sólo para sobrevivir.Y cuando ni siquiera pensamos conscientemente, sentimos miedo o rechazo o una inexplicable proximidad hacia personas, cosas o situaciones que, en última instancia, puede explicarse también por la necesidad de supervivencia. Las emociones3 nos acercan o alejan respectivamente de lo positivo o negativo para permanecer vivos. Pero basándose en un trasfondo genético ancestral básico, dichas emociones se van modelando por nuestra experiencia vital, que capta el cerebro, adaptándose a dicha experiencia4.
1 Bulgaro, Summa de iudiciis, en Wunderlich, A. (ed.), Anecdota quae processum civilem spectant, Göttingen 1841, pp. 20-21.
2 Jones, O. D., “Law and Biology:Toward an Integrated Model of Human Behavior”, 8 J. Contemp. Legal Issues 167, 1997, pp. 167 y ss.
3 Hülstoff, T., Emotionen, München 2006, p. 74.
4 Libet, B., Mind time, Frankfurt 2005.
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Y al contrario de lo que se dice, la naturaleza no siempre es “sabia”5, por lo que a veces nos dejamos engañar por estímulos falsos. Igual que una planta carnívora engaña a los insectos, a veces nos sentimos próximos de ideales, personas o costumbres que son nuestra perdición, o bien decidimos rechazar absurdamente aquello que nos daría un mayor bienestar. La biología va bastante más lenta que el devenir social del mundo, y aunque nuestro cerebro es tan asombrosamente plástico como para ser los animales con mayor expectativa de vida consciente en el planeta, también nos engaña “involuntariamente” porque no deja de ser un órgano que actúa biológicamente, con inevitable lentitud porque tiene como cometido principal, casi único, la supervivencia. Como todos los demás órganos.
Siguiendo esos parámetros vitales, es posible que la experiencia humana haya sido percibida por nuestros cerebros de manera que conciban que acudir a un tercero es más pacífico que intentar arreglar un conflicto entre los mismos contendientes, al menos en las situaciones en que las emociones están a flor de piel y los acuerdos son muy complicados. Además, es difícil resolver un conflicto cuando una de las dos partes al menos no está dispuesta a ello, y lo único que quiere es imponer su simple voluntad por encima de todo. No siempre es posible ni conveniente la transacción, e incluso puede ser generadora de violencia. Por ello, el recurso a un tercero, pese a lo que dijera el Evangelio con otra finalidad, es una señal de paz. De hecho, dicho texto religioso no desaconseja acudir al proceso, sino que simplemente condena el hecho de generar pleitos, que es muy diferente6.
5 Mayr, E., “How to Carry Out the Adaptationist Program?”, American Naturalist, 121, 1983, pp. 324 y ss.
6 Mateo, 5, 25: ponte enseguida a buenas con tu adversario mientras vas con él por el camino; no sea que tu adversario te entregue al juez y el juez al guardia, y te metan en la cárcel.
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Pero una vez sabido y asumido todo lo anterior, encontrar la pista de ese posible origen biológico7 remoto no es nada fácil. Sabemos relativamente poco de cómo resolvían sus controversias nuestros ancestros, y además se trata de un tema que tampoco ha atraído el interés de los arqueólogos en general. Cada vez que se encuentran objetos figurativos en las excavaciones, salvo que estén escritos y se entienda lo que dicen, suelen predominar las explicaciones religiosas o rituales. Sin embargo, en los pocos documentos escritos que se han conservado, la presencia de las procesos judiciales no es excepcional. Los “di-til-la” sumerios8, que se remontan a hace 4.000 años, son un excelente ejemplo, igual que también lo son los vestigios egipcios de procesos judiciales cuya antigüedad supera los 4.000 años e incluso, como veremos, podría ir más allá de los 5.000. Sin contar con el muy posterior –aunque igualmente antiguo– bronce II de Botorrita del año 87 a.C., que reproduce un proceso formulario romano9. Es posible que existan más vestigios, o que incluso alguno de los objetos rituales o restos megalíticos encontrados aquí o allá tuvieran una finalidad judicial. Aunque difícilmente lo sabremos, no habría que descartar jamás esa posibilidad, que casi nunca se tiene en cuenta con los restos más remotos.
7 Vid. Masters, R. D., “Comment on Article by Professor McGinnis”, 8 J Contemp Leg, 1997, pp. 241 y ss.
8 Falkenstein, A., Die Neusumerischen Gerichtsurkunden, München 1956.
9 Sobre el mismo, Nieva Fenoll, J., “El primer escrito judicial de Hispania; reflexiones de Derecho Procesal sobre el bronce II de Botorrita o Tabula Contrebiensis”, Justicia, n. 1-2, 2008, pp. 375 y ss. D’ors, Á., “Las fórmulas procesales del Bronce de Contrebia”, Anuario de Historia del derecho español, n. 50, 1980, pp. 5 y ss. Fatás Cabeza, G., “El pleito más antiguo de España. Tabula contrebiensis”, Aquaria. Agua, territorio y paisajes en Aragón, 2006, pp. 82 y ss. De los Mozos Touya, J.J., “Commento giuridico sul bronzo di Contrebia”, Bullettino dell”Istituto de Diritto Romano, n. 24, 1982, pp. 286 y ss. Richardson, J.S., “The Tabula Contrebiensis: Roman law in Spain in the early first century”, Journal of Roman Studies, n. 73, 1983, p. 37 y ss. Birks, P.; Rodger, A.; Richardson, J. S., “Further Aspects of the Tabula Contrebiensis”, The Journal of Roman Studies, vol. 74, 1984, pp. 45 y ss.
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Pues bien, la presente obra va a tratar de deducir la respuesta a ese enigma formulando hipótesis basadas en datos concretos, partiendo de las observaciones empíricas de primatólogos y antropólogos sobre todo, aunque sin caer en la tentación de crear un entretenido relato de esas observaciones, puesto que cualquier relato, no siendo demostrable, pertenece al terreno de la ficción. Hay registrados celos o envidia10, o “batallas” entre chimpancés cuya explicación en clave humana, aunque evocadora, es quizá excesivamente imaginativa y no sólo no esclarece, sino que oscurece la realidad al tomar el ejemplo humano, con toda su complejidad, como parámetro de comparación. Por consiguiente, se irán localizando los pocos datos que existen, al margen de cualquier suerte de relato, y se irán tratando de recomponer las piezas de un puzle que nos pueda explicar mejor cómo hemos llegado hasta aquí. Y sobre todo, lo indudablemente más importante: por qué.
La finalidad de este trabajo, no obstante, no es solamente arrojar luz sobre un período muy oscuro y apenas explorado, sino que se tratará de entender mejor la misión que posee el enjuiciamiento, es decir, la labor de los jueces. Si se consigue averiguar cuál es la raíz más profunda de los procesos judiciales, es muy probable que se halle la clave no solamente de algunas instituciones procesales que hoy nos rompen con frecuencia nuestras mentes, sino que incluso podría aparecer más clara la razón de ser última de los derechos que consideramos básicos hoy en día en esa materia procesal, esa esencia que el iusnaturalismo acaba confiando, de un modo u otro, a lo sobrenatural y que el iuspositivismo tantas veces ignora. Otro de los objetivos finales, no obstante, va a ser llenar de un contenido difícilmente rebatible el concepto de “justicia”, siempre oscuro y con frecuencia ambiguo. Si conseguimos entender la razón de ser de la justicia y por qué tantísimas personas –en absoluto todas– tienden a desearla, tal vez logremos saber en qué consiste. Lo veremos más adelante.
10 Goodall, J., The Chimpanzees of Gombe: Patterns of Behavior, Belknap Press, 1986, p. 326.
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Con ello se habrá completado una parte del relato que siempre se dejó de lado. Se espera de los jueces que sean independientes, es decir, que no se dejen atenazar por el miedo, el afecto o el odio. Y que libres de esas ataduras, hagan justicia, lo que no se concibe en un proceso en el que las partes no se puedan defender. ¿Podría ser de otra forma? Por supuesto que sí. Podríamos haber dispuesto que los procesos los gane el más poderoso, limitándose el juez a averiguar quién posee ese poder. De hecho, hemos estado muy cerca de ello en bastantes períodos históricos, como veremos. Pero no. Por algún motivo que se intentará descubrir, hace ya bastante tiempo que, en general, no desea la gente que gane el más fuerte, sino el que “tenga razón”, y eso es lo que nos parece “justo”, con independencia de los motivos por los que consideramos que tiene razón, tema sobre el que se volverá más adelante y que, de hecho, es la clave del concepto de justicia. Que en una contienda se quiera que gane quien “tiene razón”, no es algo intuitivo, puesto que lo más sencillo desde el punto de vista natural, insisto, es que gane el más fuerte, sin más complicaciones. Además, suele ser casi siempre así en el ámbito natural. ¿Por qué motivo los seres humanos decidieron –a veces– cambiar esa lógica de fuerza física, en beneficio de un resultado muchísimo más abstracto y, de hecho, complejo?
Ese motivo, reitero, será la clave final del estudio. Avancemos ya, no obstante, el recuerdo con el que se ha empezado: la supervivencia de uno mismo es el motivo básico de todo lo que concierne al ser humano. Aún sin avanzar demasiado todavía, veremos si ese instinto, al ser grupal, se transforma en eso que llamamos “justicia”, que es más perfecta cuantos más seres humanos protege. Advierto ya que la explicación, que por supuesto existe, es apasionante y, de hecho, la intuyó vagamente el mismísimo Darwin en el siglo XIX11, al no ver más que diferencias de grado, pero no de calidad entre las especies, siendo el comportamiento moral una adaptación evolutiva 11
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Darwin, Ch., The descent of man, and selection in relation to sex, 1871, p. 98.
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a la vida en grupo12. Esa moralidad le permite a ese grupo ser más eficaz en su defensa externa que a los grupos que no poseen este estándar de comportamiento de respeto a ese bien común13. Puede parecer básico, sencillo y fácilmente asumible, pero no es ninguna de las tres cosas ni en su planteamiento ni en su desarrollo y ejecución, como se explicará detalladamente en las páginas que seguirán.
Vaya por delante que, al menos de entrada, se van a investigar los conflictos como posible origen del proceso, puesto que es inconcebible que en una fase temprana de la humanidad existiera la más mínima posibilidad de un proceso sin un conflicto previo. De hecho, fueron esos conflictos los antecedentes que después permitieron elaborar costumbres y, mucho más adelante, redactar leyes14, que son, de hecho y como veremos, un eficiente mecanismo de prevención y hasta –en cierta medida– de resolución de conflictos. Esos procesos sin conflictos que ha expuesto la doctrina15 son más bien algo de nuestros días, y no dejan de tener un cierto cariz teorizante más que realista, pero esa es otra cuestión que ahora no nos concierne. Por ello, en la búsqueda de los orígenes hay que centrarse en seguirle la pista a esos desencuentros entre seres humanos como génesis del recurso a un tercero.
12 Pierce, J.; Bekoff, M., “Wild justice redux: what we know about social justice in animals and why it matters”, Social Justice Research, 25, 2012, p. 130.
13 Vid. Boehm, C., Moral Origins:The Evolution of Virtue, Altruism, and Shame, 2012, pp. 12-13.
14 Calamandrei, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil,Vol. I,Traducción de Santiago Sentís Melendo a la edición de Padova, 1943. Buenos Aires, 1986. pp. 115-116.
15 Guasp Delgado, J., “La pretensión procesal”, Anuario de Derecho Civil, 1952, p. 15. Vid. también Serra Domínguez, M., “Jurisdicción”, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona 1969, p. 27. Vid. también Carnelutti, “Lite e processo”, pp. 21 y ss, “Il concetto di lite nel processo penale”, pp. 47 y ss, y “Ancora sulla lite nel processo penale”, pp. 53 y ss, los tres en Studi di Diritto Processuale, Padova, 1939. Calamandrei, P., “Il concetto di “lite” nel pensiero di Francesco Carnelutti”, Opere Giuridiche, vol. I, pp. 427 y ss.
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Capítulo I
El conflicto en primates no humanos
Todos los animales tienen conflictos. Con frecuencia los vemos disputarse terrenos de caza o de recolección, un alimento cualquiera, o bien la preferencia en cuanto al acceso al sexo. Es algo bastante conocido y no merece la pena en este momento profundizar en ello, sobre todo debido a la tremenda variedad de reacciones diferentes dependiendo de cada grupo de mamíferos, reptiles, aves, etc. Se podría entrar hasta en el estudio de los conflictos entre insectos16 y cómo utilizan incluso la coerción o la distribución de tareas para evitar conflictos, al parecer. Pero todo ello se alejaría demasiado del cometido de este trabajo.
Sin embargo, de entre esos conflictos, los que se producen entre primates homínidos no humanos –chimpancés, bonobos, orangutanes y gorilas– de nuestra propia familia Hominidae, son mucho más interesantes para el objeto de este estudio, no porque nosotros los sapiens hayamos venido después de ellos o procedamos de ellos –que es lo que falazmente suele suponerse–, sino porque compartimos, como se ha dicho, familia –Hominidae–, subfamilia –Homininae– con gorilas, chimpancés y bonobos– y tribu –Hominini– con los dos últimos. Por tanto, hemos evolucionado con ellos17. Es decir, no es que provengamos de esos simios, sino que hemos ido evolucionando de un antiguo tronco común del que en diferentes épocas hemos salido ellos y nosotros. En todo caso, lo relevante, y de ahí la elección, es nuestra gran proximidad genética con todos los primates –incluso, aunque menos, con los orangutanes (género Pongo)–, por mucho que, como veremos, nuestras historias evolutivas difieran muchísi-
16 Ratnieks, F.L.W.; Foster, Kevin R.;Wenseleers,T., “Conflict resolution in insect societies”, Annual Review of Entomology, vol. 51, 7.1.2006, pp. 581 y ss.
17 Pierce, J.; Bekoff, M., “Wild justice redux: what we know about social justice in animals and why it matters”, Social Justice Research, 25, 2012, p. 134.
mo y ni siquiera podamos saber si los ambientes a los que se enfrentaron los sujetos del género pan –chimpancés y bonobos–, es decir, los más próximos a nosotros, eran similares a los actuales18.
Al margen de ello, no en vano compartimos casi todo nuestro ADN con algunos de ellos. Con el chimpancé, casi un 98,4%19, prácticamente lo mismo que con los bonobos20. Piénsese que a los neandertales, uno de nuestros parientes más cercanos del género homo, nos unía un 99,7% del genoma21, es decir, no mucho más que con un chimpancé. De hecho, muchos datos apuntan ya a que existieron las hibridaciones entre neandertales y sapiens22, lo que confirma de nuevo nuestra proximidad con ellos, hasta el punto de ser posiblemente compatibles a efectos de la procreación. Con los gorilas tenemos en común hacia un 95% del genoma, tal vez más. Además, todos estos primates, salvo –en parte– los que están en cautividad, viven en un ambiente que podría ser bastante similar al de los primeros homo sapiens23, y ello nos puede permitir elucubrar sobre cómo nos comportábamos nosotros mismos en la antigüedad en entornos parecidos.
En cualquier caso, todas estas mediciones genéticas, aunque son muy espectaculares, resultan inexactas porque las partes del genoma en las que diferimos resultan esenciales para determinar rasgos
18 Tattersall, I., “Cooperation, Altruism, and Human Evolution: Introduction Part I”, en Sussman; Cloninger (ed.), Origins of Altruism and Cooperation; St. Louis 2011, p. 13.
19 Diamond, J. The third chimpazee: on the evolution and future of the human animal, London 2014, pp. 15 y ss.
20 Prüfer e.a., “The bonobo genome compared with the chimpanzee and human genomes”, Nature, 28-6-2012, vol. 486, pp. 527 y ss.
21 Ayala, F.J.; Cela-Conde, C.J., Processes in Human Evolution:The journey from early hominins to Neandertals and Modern Humans, 2017, pp. 441 y ss. Vid. también National Human Genome Research Institute, “Complete Neanderthal Genome Sequenced”, 2010, https://www.genome.gov/27539119/2010-releasecomplete-neanderthal-genome-sequenced
22 Callaway, E., “Oldest DNA from a Homo sapiens reveals surprisingly recent Neanderthal ancestry”, Nature, 7-4-2021.
23 Goodall, J., The Chimpanzees of Gombe: Patterns of Behavior, Belknap Press, 1986, p. 3.
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casi únicos de nuestra especie, como la elevadísima complejidad de nuestro lenguaje24, que será abordada después. Además, los resultados que se extraen de la observación del comportamiento de los homínidos que no son del género homo, están llenas de matices, entre otros que una parte de los estudios se han hecho, como ya se ha sugerido, en condiciones de cautividad25 u ofreciendo comida a esos primates no humanos en general26, lo que aleja a las observaciones de la espontaneidad del mundo natural y puede contaminarlas con imitaciones por parte de los primates no humanos de nuestro propio comportamiento. Lo que sí es cierto, a pesar de ello, es que todos los primates compartimos una flexibilidad conductual que es superior a la del resto de especies, en el sentido de que nos adaptamos con mayor facilidad27.
Pero tampoco podemos asegurar que chimpancés y bonobos hayan mantenido el mismo comportamiento hasta hoy en el último medio millón de años. Pero pese a esas limitaciones, lo que sí es innegable es que no sólo poseemos antepasados comunes, sino que también fuimos chimpancés/bonobos y los miembros del género homo los últimos en separarnos dentro de la tribu hominini. Por añadidura, conductualmente nos parecemos bastante más a ellos que a otros seres vivos –otros primates no humanos inclusive– que existen en la Tierra28, por mucho que desconozcamos exactamente
24 Puente Ferreras, A., Los orígenes del lenguaje, Madrid 2006, pp. 18 y ss.
25 Parker, “Swingers: Bonobos Are Celebrated as Peace-Loving, Matriarchal, and Sexually Liberated. Are They?”, cit. p. 71. Pierce, J.; Bekoff, M., “Wild justice redux: what we know about social justice in animals and why it matters”, Social Justice Research, 25, 2012, p. 130.
26 Matzusawa, t.; McGrew, “Kinji Imanishi and 60 years of Japanese primatology”, Magazine R587.
27 Jones, Clara B., “Social cognition and Behavioral Flexibility: Categorical DecisionMaking as a Primate Signature”, en Behavioral Flexibility in Primates: Causes and Consequences, Developments in Primatology: Progress and Prospects, 2005, p. 56.
28 King, Glenn E., Primate perspectives on the evolution of human behavior, 2020, https://www.researchgate.net/publication/343413900_Primate_perspectives_ on_the_evolution_of_human_behavior
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