LA INSERCIÓN LABORAL DE LAS MUJERES EN RIESGO DE EXCLUSIÓN SOCIAL
SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO MARÍA REYES MARTÍNEZ BARROSO Directoras
HENAR ÁLVAREZ CUESTA Coordinadora
Valencia, 2015
Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).
© Susana Rodríguez Escanciano María Reyes Martínez Barroso Henar Álvarez Cuesta y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-308-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A ti, mujer que, más que laquear, te agrandas en los contratiempos, que atesoras silencios y palabras y regalas sonrisas y momentos (Poema de Mª Angustias Díaz Gómez en “La nostalgia de mi acento” León (Eolas), 2015
PRESENTACIÓN La presente obra recoge la mayor parte de las ponencias expuestas en el Seminario sobre Trabajo y Género: “La inserción laboral de las mujeres pertenecientes a grupos con riesgo de exclusión social en un contexto económico de crisis”, dirigido por las Profas. Dras. Dña. Susana Rodríguez Escanciano y María de los Reyes Martínez Barroso en la Universidad de León, entre los días 24 de marzo y 3 de abril de 2014, bajo el patrocinio del Instituto de la Mujer con la cobertura administrativa del Fondo Social Europeo, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad y Dirección General para la Igualdad de Oportunidades. Como ha sido destacado con acierto, dentro del panorama general de la exclusión, la mujer es, posiblemente, la manifestación más invisible de este fenómeno y, por ello, la que sufre las carencias más extremas. Sin embargo, el tema de género ha sido escasamente abordado en la investigación social sobre exclusión, de ahí la oportunidad de publicar los resultados de numerosas sesiones de estudio, relexión, discusión y debate a cerca de tan lacerante lacra social. En primer término, se incluye la intervención de la Dra. Mª Ángeles González Bustos, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca, titulada “La discriminación por razón de género en el acceso al empleo en situaciones de exclusión social”. Como es sabido, los Estados tienen la obligación de formular una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en el acceso al empleo con el objetivo de erradicar la discriminación. Esta política debe estar orientada tanto al sector público como al privado, para lo cual es necesario aplicar un conjunto de medidas de acción positiva dirigidas a prevenir, eliminar o compensar las situaciones de desigualdad. La discriminación en el acceso al empleo de las mujeres se acentúa cuando se introduce la variante de la exclusión social, por lo que hay que luchar contra la misma a través del empleo, que constituye una de las herramientas más eicaces en la lucha contra la desigualdad social. “La exclusión social en el derecho comunitario y comparado”, fue objeto de estudio por parte del Prof. Dr. Javier Fernández-Costales Muñiz, consciente de que la exclusión social supone la ruptura con una serie de lazos y pertenencias personales, laborales, de recursos, etc. que acaban dejando al individuo que se ve afectado por ella al margen del resto, como una especie de excedente de población que se acaba traduciendo inalmente en la falta de inserción tanto social como laboral, al tiempo que en una no integración a nivel sociocultural. Las mujeres, por distintas circunstancias, constituyen un colectivo con un riesgo más
elevado de llegar a formar parte de ese grupo de población que se ve avocado a la exclusión. Esta ponencia pretende analizar desde distintos ámbitos el fenómeno de la exclusión social, los factores que la generan y sus consecuencias, realizando a un tiempo una visión de las medidas legislativas que a nivel internacional y, especialmente, en la Unión Europea se han adoptado para luchar contra un fenómeno siempre existente en la sociedad y que se ve seriamente agravado en tiempos de crisis como los actuales. La Dra. Beatriz Agra Viforcos se ocupó del estudio de las “Diicultades para la integración laboral de las familias monoparentales”, dado que en la familia monoparental (minoritaria, pero en alza) conviven uno o más hijos dependientes con uno sólo de sus progenitores, normalmente la madre. Sendos factores deben ser valorados para ijar el nivel de necesidad en el caso concreto: el que deine la existencia o no de otro progenitor y, de haberlo, la intensidad de su implicación en el cuidado del hijo, y el que cuantiica la aportación de renta del ausente. Los poderes públicos deben tutelar a las familias, pero sobre todo a las más vulnerables, así las matrifocales, pero el gran polimorismo de la monoparentalidad y la escasez e incoherencia de las políticas familiares diicultan el objetivo. Es necesario, pues, mejorar dichas políticas, lo que beneiciará en particular a los hogares monoparentales, pero también ofrecerles respuesta singular. De momento, sin embargo, los aspectos en los que son tenidos en cuenta son insuicientes y la opción por equiparar a cuantas tengan más de un hijo a las familias numerosas, prevista pero no llevado a efecto, no resulta del todo satisfactoria. Así las cosas, un abordaje integral exige mejoras en Seguridad Social, servicios sociales, vivienda, iscalidad, salud, educación y empleo. Por cuanto hace a las políticas activas de empleo y a la lucha contra la precariedad laboral, es preciso exigir que las actuaciones que se diseñen tomen en consideración los problemas asociados a la monoparentalidad. Además, el hecho de que en la familia monoparental el sustentador y el cuidador sean la misma persona hace imprescindibles los apoyos a la conciliación mediante el incremento de la lexibilidad horaria en el trabajo y el favorecimiento del acceso a los servicios dedicados al cuidado de los niños. De modo parejo, las “Diicultades para la integración laboral de las mujeres inmigrantes” son objeto de estudio por parte del Dr. Roberto Fernández Fernández. Un repaso por las diferentes actuaciones de los poderes públicos en materia de fomento del empleo y la ocupación de las mujeres inmigrantes lleva a colegir que la perspectiva de género no ha sido incorporada a las políticas de empleo destinadas a los inmigrantes por parte de las Administraciones españolas. En este sentido, las trabajadoras extranjeras únicamente pueden acceder a las medidas de inclusión en el mercado laboral español por su condición de mujer o por su estatus de inmigrante, si bien esta última condición tampoco ha sido objeto de reconocimiento expreso por parte del legislador español a la hora de desarrollar y
ejecutar su política de empleo, más allá de su reconocimiento como personas con diicultades de integración en el artículo 19.octies.1 de la Ley 56/2003. A partir del acervo normativo anterior, cabe hacer referencia a cuanto ha sido denominado “un triple factor de discriminación” que diiculta la inserción laboral de las mujeres inmigrantes en España: en primer término, su género, habida cuenta el sistema español de relaciones laborales dista mucho de alcanzar la tan ansiada igualdad de trato entre hombres y mujeres; en segundo, el lugar de nacimiento, pues el tratamiento hacia el extranjero está cargado de estereotipos y tópicos comunes que impiden una adecuada incorporación al mercado laboral; y, por último, la masiva presencia de este colectivo de trabajadoras en actividades y sectores de empleo oculto o sumergido y, en ocasiones, ilícito. Es más, cuando encuentran un trabajo legal, lo hacen en sectores netamente precarizados, en los cuales las condiciones laborales no son las más óptimas, como puede ser el servicio doméstico o el cuidado de dependientes. De ahí, que no falten voces que abogan por solicitar de los poderes públicos una atención especíica para este colectivo, estableciendo medidas tendentes a fomentar su contratación e incorporación al sistema español de relaciones laborales, luchando contra las desigualdades que las mujeres extranjeras sufren en el acceso a un empleo. Nadie puede poner en duda que la violencia ejercida sobre las mujeres por parte de quienes han mantenido o sostienen con ellas una relación afectiva es un problema real —hoy más vigente que nunca— necesitado de soluciones efectivas. Sólo por esta razón ya resulta indudable la oportunidad de la ponencia de la Dra. Susana Rodríguez Escanciano, titulada “Diicultades para la integración laboral de las mujeres víctimas de violencia de género”, a partir del estudio en profundidad de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo objeto es el de “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad”. Siguiendo las recomendaciones de las instancias comunitarias y organismos internacionales, la mencionada Ley vino a atacar con irmeza tan deleznables comportamientos con proyección sobre múltiples facetas de la vida cotidiana de las víctimas y su entorno, incluida, por lo que a este estudio importa, la esfera laboral, articulando un conjunto de medidas tendentes a garantizar de forma global, plena y coherente la protección de las mujeres maltratadas, convirtiéndolas en titulares de un amplio abanico de derechos atinentes a la prevención, educación, asistencia social o represión penal y de una serie de prerrogativas laborales y de Seguridad Social. Descendiendo a la tutela ofrecida en este marco, la ponencia se reiere tanto a medidas que pretenden la incorporación al mundo laboral de mujeres víctimas de
violencia de género como a otras que se orientan al mantenimiento de su puesto de trabajo cuando por la situación a la que se ven abocadas necesitan reordenar su vida familiar y laboral en orden a conseguir la necesaria conciliación, pasando también por otras reglas, favorables para las mujeres, que serán de aplicación si la continuidad en el trabajo y las circunstancias personales sufridas resultaran incompatibles. Las “Diicultades de inserción laboral de mujeres con drogodependencia y otros trastornos adictivos” se analizan con esmero por el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León, Dr. Juan José Fernández Domínguez, quien a partir de la consideración de que la pérdida de trabajo (o imposibilidad de acceder a él), sin mayores contemplaciones ni distingos era, hasta hace poco tiempo, la reacción “natural” que acompañaba a quienes sucumbían a cuanto se consideraba un “vicio”, reconoce que hoy día, aunque tal siga siendo la tónica dominante en el panorama jurídico-social, muy lentamente los planteamientos van cambiando, en la medida en que se asienta la idea de que alcoholismo y drogadicción son, en realidad, una enfermedad y que el papel pasivo o de censura debe dejar paso al esfuerzo por la integración. De la reacción punitiva o sancionadora se evoluciona, por tanto, hacía la imprescindible prevención de un riesgo en cuyo origen multifactorial las connotaciones laborales son un componente importante, junto con los factores personales, familiares, del entorno social o del propio potencial adictivo de la droga. Sin embargo, en esta evolución suele olvidarse el matiz diferencial por razón de género y, aun cuando no son precisamente abundantes, diversos estudios aportan razones suicientes sobre la necesidad de incorporar este rasgo si se pretende proporcionar una respuesta completa. Dicho ensayo trata de profundizar en las tasas de incidencia y ocultamiento de la adicción en función del sexo, las características subjetivas de la mujer con problemas de alcohol y drogas, las principales razones laborales que impulsan al consumo de las féminas (desagregando cuanto por lo normal se identiica como “estresores de género”) o las alternativas preventivas y rehabilitadoras que más convienen para su recuperación y normal (re)integración laboral, ofreciendo un panorama renovado a cuantos esfuerzos se unen a la hora de hacer frente a tan grave problema social. Intentando desgranar todos los lecos de la exclusión social, la Dra. Henar Álvarez Cuesta analiza en detalle las posibilidades de “Inserción laboral de las mujeres víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual”, fenómeno de preocupantes dimensiones que constituye una de las más escandalosas y sangrantes formas de reducción del ser humano a simple mercancía, y representa una de las violaciones más graves de los derechos humanos. La trata de seres humanos, especialmente con ines de explotación sexual, tiene como principales víctimas a mujeres y niñas, y constituye una de las vertientes más crueles de este ilícito
comercio. Es, en realidad, una manifestación más de la situación de desigualdad en la que se encuentran las mujeres en muchos lugares del mundo y constituye una clara expresión de la violencia de género. Para hacer frente a esta cruel situación, cabe aplicar numerosos instrumentos normativos a nivel internacional que prohíben el trabajo forzoso, la servidumbre o la esclavitud. Sin embargo, en los últimos tiempos es posible advertir una preocupación a nivel internacional, manifestada en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de 2000, en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, en la Estrategia de la UE para la erradicación de la trata de seres humanos 2012-2016 o en la recomendación de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa al Comité de Ministros. En este último documento solicita a los Estados la concesión de un permiso de residencia temporal humanitaria y renovable; la adopción respecto a las víctimas de unas medidas de protección y de asistencia social, administrativa y jurídica; la implantación de medidas destinadas a la reintegración y a la rehabilitación de las víctimas, incluida la creación de centros de ayuda destinados concretamente a su protección; o el desarrollo de unos programas especíicos para su tutela. España ha seguido dichas consideraciones a través de la concesión de autorizaciones de residencia y trabajo para estas víctimas, la ayuda en caso de retorno voluntario a su país de origen y la redacción de guías y protocolos de actuación para su asistencia; sin embargo, falta todavía avanzar en la integración de las mujeres víctimas de esta trata a través de su prestación de servicios, como colectivo especíico y particular necesitado de previsiones ad hoc para mejorar su empleabilidad. No cabe lugar a dudas de que el estudio de las “Diicultades para la integración laboral de las mujeres en edad avanzada” reviste una renovada importancia a partir de los postulados de la Estrategia europea de empleo, que apuesta con fuerza por el envejecimiento activo. En el capítulo elaborado por la Dra. Mª de los Reyes Martínez Barroso se analizan en detalle las medidas destinadas a estimular la permanencia en activo de los profesionales de mayor edad por las ventajas que ello representa para el mismo trabajador en términos de autoestima e incluso, para la sociedad en su conjunto, que de este modo podría tener un mayor aprovechamiento de la experiencia y el conocimiento de las personas de más edad. En términos generales, la franja de edad de entre los 60 y los 65 años es la más estratégica a los efectos de poner en marcha políticas de incentivo del envejecimiento activo. Cabe destacar, en este sentido, aquellas dirigidas a prolongar la vida laboral más allá de la edad de jubilación, así como las destinadas a establecer un sistema de jubilación gradual y lexible. Entre ellas pueden citarse
las reformas que han alterado el régimen jurídico de la jubilación parcial con la inalidad de incentivar su uso no sólo por los trabajadores que rondan la edad ordinaria de jubilación sino también por parte de quienes ya la han alcanzado; la constituida por la regulación de un sistema de jubilación lexible que permite al ya jubilado volver al mercado de trabajo, a través de una jubilación “reversible” y compatibilizar la pensión —anticipada o no— con un trabajo a tiempo parcial. El ensayo pretende lograr un acercamiento en tono crítico a las diversas medidas que el legislador ha adoptado en los últimos años al objeto de favorecer la prolongación de la vida activa, incluyendo las ya clásicas aprobadas en materia de empleo, formación y condiciones de trabajo (especialmente en lo referente a la seguridad y la salud laboral) y aquellas otras recientemente diseñadas con el objetivo estratégico de favorecer el mantenimiento en el mercado de trabajo de dichas personas y promover la reincorporación al mismo de aquellas que pierden su empleo en los últimos años de su vida laboral, asegurando una adecuada protección social durante la situación de desempleo. En este contexto, las propuestas de futuro resultan imprescindibles en la medida en que las soluciones vigentes han nacido bajo una coyuntura económica y de empleo distinta de la actual y para dar respuesta a situaciones bien diferentes. El estudio de las “Diicultades para la integración laboral de los jóvenes, en general, y de las mujeres jóvenes, en particular” lo protagoniza el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, D. Santiago González Ortega, en la medida en que las estadísticas demuestran que las mujeres jóvenes, con igual formación, tardan más en encontrar empleo que los varones. Poseen mejor nivel de estudios pero peores perspectivas profesionales, debido en parte a su sesgada orientación formativa y a los condicionantes ideológicos, sin olvidar que la ausencia real de corresponsabilidad tiene como consecuencia una reducción notable de las tasas de natalidad. Para evitar tan nefastas consecuencias, la ponencia analiza las medidas normativas adoptadas para luchar contra tal realidad, que pasan por la contratación laboral formativa y otras medidas de inserción laboral (contrato primer empleo joven, fomento de contratación de jóvenes por microempresas y trabajadores autónomos, contrato de apoyo a emprendedores…) sin olvidar el pertinente fomento del autoempleo, pues de nuevo la cruda realidad demuestra que las féminas son menos emprendedoras. Del análisis de las “Diicultades para la integración laboral de las mujeres con discapacidad” se ocupa el Prof. Dr. D. José Gustavo Quirós Hidalgo, consciente de que las mujeres con discapacidad sufren un doble motivo de discriminación a la hora de conseguir su inserción en el mercado de trabajo: su condición femenina y su déicit físico, psíquico y/o funcional, lo cual viene corroborado por los datos estadísticos y determina la existencia de un problema social de acusada impor-
tancia. Por tal motivo, resulta de todo punto necesario la articulación de medidas tendentes a superar las diicultades existentes y procurar su integración laboral. En el análisis de las mismas, es preciso distinguir entre tres fases: el acceso al empleo, el desarrollo de la prestación de servicios y la extinción del contrato. Por cuanto hace a la primera, los Centros Especiales de Empleo y los Enclaves Laborales, como instrumentos de fomento del empleo protegido, pueden ser caliicados como medida efectiva, si bien con escaso cumplimiento de su objetivo de actuar como puente hacia la colocación en el mercado ordinario de trabajo. De otro lado, el incentivo a la contratación ordinaria mediante la cuota de reserva requiere de modiicaciones para ampliarla en su contenido y en sus destinatarios, permitiendo una mayor aplicación en pequeñas y medianas empresas; y los incentivos económicos a la contratación de este colectivo, aún atractivos, podrían ser mejorados. En segundo lugar, una vez alcanzada la ocupación ordinaria, los mayores problemas a los que debe hacer frente la mujer discapacitada, más allá de la discriminación, prohibida pero aún existente, vienen dados por la inexistencia de una atención especíica a su seguridad y salud en el trabajo y, sobre todo, por la diicultad para conciliar la vida laboral y personal, siempre más complicado para este colectivo, pues son prácticamente inexistentes las medidas legales que toman en consideración dicha circunstancia, quedando la vía de una negociación colectiva poco sensible e imaginativa en la materia. Finalmente, la mujer discapacitada, en la práctica, siempre tiene más cercana y factible la amenaza de un posible despido, tanto por razones discriminatorias como por otras causas, especialmente por absentismo y disminución del rendimiento —donde la falta de sensibilidad del legislador es patente— o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas —siendo aconsejable que su prioridad de permanencia adquiera reconocimiento legal y no dependa de la negociación colectiva—. Del análisis en profundidad de las “Alternativas y respuestas del ordenamiento iscal para la inserción laboral de las mujeres pertenecientes a grupos con riesgo de exclusión social” se ocupa la Dra. Dña. Mª Teresa Mata Sierra, Profa. Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de León, examinando con brillantez las posibilidades que brinda el ordenamiento iscal para luchar contra la exclusión social, y más en particular, la exclusión social cualiicada por razón de género. La situación de los grupos de riesgo y en particular de las mujeres excluidas es una realidad a la que ordenamiento jurídico tributario ha de dar una respuesta de conjunto, y no limitarse a poner parches de urgencia, que demuestre la sensibilidad del legislador ante un problema acrecentado con la crisis económica. Se trata, como ya apuntó el maestro Sainz de Bujanda, de lograr la “humanización” del Derecho iscal con el necesario equilibrio entre la soberanía iscal del Estado (u otros Entes territoriales) y los derechos y garantías de los contribuyentes, sobre todo de los más vulnerables. La justicia tributaria, como valor
jurídico constantemente invocado por los ciudadanos, y hasta por los Tribunales, es el punto de partida para utilizar el sistema tributario y las medidas impositivas como una herramienta eicaz para reducir las desigualdades sociales y para poner en marcha determinadas políticas que ayuden a conseguir la redistribución de la renta y riqueza en favor de aquellos más necesitados como parámetro de cumplimiento del art. 31 de la CE. Sirvan las últimas palabras de agradecimiento a las Facultades de Derecho y de Ciencias del Trabajo de la Universidad de León por acoger la celebración del Seminario y al Instituto de la Mujer por otorgar el necesario soporte económico que sirvió de base a las fructíferas relexiones y debates que han dado origen a esta publicación. León, 19 de junio de 2014 (día de la proclamación de Felipe VI como Rey de España) Susana Rodríguez Escanciano Mª de los Reyes Martínez Barroso
Capítulo I
LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL ACCESO AL EMPLEO EN SITUACIONES DE EXCLUSIÓN SOCIAL Mª ÁNGELES GONZÁLEZ BUSTOS Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca
De conformidad al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, los Estados tienen la obligación de formular una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en el acceso al empleo con el objetivo de erradicar la discriminación. Esta política debe comprometer tanto al sector público como al privado, es decir no sólo a las Administraciones públicas sino también a los interlocutores sociales (empresarios, trabajadores…) por lo que dicho compromiso afecta a todos.
I. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN El principio de igualdad de trato y de oportunidades, así como el de no discriminación en el acceso al empleo se encuentra recogido tanto en normas internaciones y comunitarias como nacionales. El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1958 señalaba que se entendía como discriminación “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión políticas… que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. La preocupación por la no discriminación en el acceso al empleo es una realidad no sólo a nivel internacional sino que la propia Unión Europea ha impulsado, desde sus inicios, el principio de igualdad de trato como se puede observar en el Tratado de la Comunidad Económica Europea de 1957 pues aunque no existía una política comunitaria propiamente dicha en materia de igualdad, sin embargo, si se hacía referencia a la Política Social, con la inalidad de asegurar la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres en el ámbito del empleo, y en concreto lo
relativo a las retribuciones. Será el Tratado de Ámsterdam de 1997, al modiicar los anteriores, el que introduzca el carácter transversal u horizontal del principio de igualdad en el Tratado de la Comunidad Europea, estableciendo normas europeas para luchar contra la discriminación integrándose aún más el principio de igualdad en la Política Social. Posteriormente, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incluye disposiciones sobre la igualdad en la regulación de la Política Social (Título X, arts. 151 a 161), entre sus objetivos se integran la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, la equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada y la lucha contra las exclusiones (art. 151). Por otra parte, se prevé que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados Miembros respecto a la igualdad entre hombres y mujeres en relación a las oportunidades en el mercado laboral así como a la lucha contra la exclusión social (art. 153-1º, i-j). Siguiendo esta línea el art. 157-TFUE establece que cada Estado Miembro garantizará la aplicación de igualdad de retribución para un mismo trabajo o uno de igual valor. Además, se prevé que puedan adoptarse medidas para garantizar la aplicación de la igualdad y se mantiene la posibilidad de los Estados Miembros puedan mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado en el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Por lo tanto, las normas iniciales de los años 70 y 80 del siglo XX se vinculan totalmente a la política europea en materia social y de empleo, de acuerdo con el Tratado original, tales como la Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero de 1975, en materia de aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos (DOCE L 45, 19.2.1975), ya derogada; o un año después la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto al acceso al empleo, a la formación y promoción profesional, y a las condiciones de trabajo (DOCE L 39, 14. 2. 1976), también derogada. La evolución normativa en materia de acceso al empleo tiene un importante desarrollo, iel relejo es el conjunto de Directivas sobre igualdad de trato dictadas como es la Directiva 2000/43/CE, sobre igualdad por motivo racial o étnico, la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad en el empleo y la ocupación, o la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DOUE L 204, 26.7.2006), que supone la refundición de las Directivas 76/207/CEE sobre acceso al empleo, formación y promoción profesionales, 86/378/CEE sobre regímenes profesiona-
les de seguridad social, 75/117/CEE sobre retribuciones, 97/80/CE sobre carga de prueba, y sus modiicaciones1. Este conjunto normativo inluye directamente en el Derecho Español adaptando y aprobando normativa de desarrollo como tendremos ocasión de analizar. Nuestra Constitución conigura la igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico consagrándose en el art. 14 (igualdad formal) siendo los poderes públicos los encargados de promover las condiciones necesarias para su cumplimiento (art. 9.2 CE: igualdad real), así como el art. 23.2 que aplica dicho principio al acceso a las funciones y cargos público, el art. 103.3 que señala que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad plasmándose en la Ley 7/2007, de 12 de diciembre, del Estatuto Básico del Empleo Público, o el art. 35 relativo al deber de trabajar y el derecho al trabajo que en ningún caso pueda existir discriminación por razón de sexo así como su regulación por ley a través del Estatuto de los Trabajadores2. Este Estatuto establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados directa ni indirectamente en el acceso al empleo [art. 4.2c) y 17.1 ET], pero será con la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando realmente se plasme el derecho a la igualdad y no discriminación con el objetivo de prevenir las conductas discriminatorias y la adopción de políticas públicas que hagan efectivo el principio de igualdad3. La LO de igualdad parte de una serie de deiniciones relativas al principio de igualdad y más concretamente recoge en el art. 5 la garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito del empleo público y privado. Señalando que no constituirá discriminación en el acceso al empleo una diferencia de trato basada en una característica relacionado con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituye un requisito profesional esencial determinante, siempre y cuando el objeto sea legítimo y el requisito proporcionado. Posteriormente, en el art.
1
2
3
Vid. sobre la evolución normativa en la Unión Europea en materia de igualdad GONZÁLEZ BUSTOS, Mª A. y FERNÁNDEZ DE GATTA, D.: “El equilibrio entre hombres y mujeres en la dirección de empresas: a propósito de la iniciativa europea de 14 de noviembre de 2012”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 20, 2012, págs. 179-212. RD legislativo 1/1994, de 24 de marzo, por el que se aprueba el TR la ley del Estatuto de los Trabajadores. Vid. GONZÁLEZ BUSTOS, Mª A.: “El reconocimiento de la efectiva igualdad de oportunidades: La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en el Derecho antidiscriminatorio de género, GILES CARNERO, R. y MORA RUIZ, M. (coord.), 2008, págs. 13-36.
6 la ley nos distingue entre discriminación directa e indirecta entendiendo la primera como “la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”; y por discriminación indirecta “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra pone a personas de un sexo en desventajas particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justiicarse objetivamente en atención a una inalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha inalidad sean necesarios y adecuados”. De esta forma consideramos que existe discriminación por razón de género cuando existe un trato desfavorable a las mujeres en el acceso al empleo, siendo directa cuando la persona recibe un trato menos favorable que otra en situación similar4, e indirecta cuando al aplicar criterios de selección aparentemente neutros se perjudica a un grupo protegido por la legislación antidiscriminatoria5. Son discriminatorias las órdenes de discriminar (art. 6.3 LO de igualdad) como serían los casos de medidas empresariales dirigidas a impedir el acceso al empleo a miembros de determinados colectivos ejecutadas por el departamento correspondiente o terceros que intervengan en el proceso de selección. El acoso como forma de discriminación se caracteriza porque el comportamiento del acosador tiene su razón de ser en la pertenencia de la víctima a algunos de los colectivos desfavorecidos protegidos por la tutela antidiscriminatoria encontrándonos con dos tipos de acoso: acoso sexual6 o el acoso por razón de sexo7 (art. 7 LO de igualdad). Esta situación se puede dar en el acceso al empleo cuando se vincule el empleo a la aceptación de una situación que implique acoso (chantaje)8. La Constitución ha diseñado una tutela antidiscriminatoria relativa al acceso al empleo, que se releja en todo un desarrollo normativo que ha ido consolidando el derecho a la igualdad de trato y no discriminación. En este sentido, se observa en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas iscales, administra4 5
6
7
8
Por ejemplo, sería el caso que una determinada convocatoria fuese impugnada por sexistas. OIT, Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices, ed. Oicina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2007, pág. 29. Acoso sexual: lo constituye cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.1 LO de igualdad). Acoso por razón de sexo: lo constituye cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.2 LO de igualdad). Vid. ALAMEDA CASTILLO, Mª T.: Estadios previos al contrato de trabajo y discriminación, Thomson Reuters-Aranzadi, 2013, págs. 86-88.
tivas y de orden social, que contempla una serie de medidas en igualdad de trato y no discriminación en el trabajo (art. 34 a 43) en cumplimiento del mandato comunitario por el cual se produce la trasposición de las Directivas comunitarias relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación9. A través de la cual se establece “un marco legal general para combatir la discriminación por el origen racial o étnico en todos los ámbitos, se contempla la deinición legal de discriminación (directa e indirecta), y se moderniza la regulación de la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo”10. Y posteriormente el art. 5 de la LO de igualdad sobre igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo que supone la trasposición de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asunto de empleo y ocupación. Este precepto al referirse al acceso al empleo comprende todo el conjunto de acciones destinadas a la creación de políticas activas, de la gestión de las políticas de acceso al empleo y de las acciones desarrolladas por los empleadores para la contratación de trabajadores, es decir las condiciones de acceso al empleo incluidas las condiciones de contratación, los criterios de selección y la oferta de empleo11.
II. LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO Cuando hablamos de discriminación en el acceso al empleo se ha de hacer referencia tanto a los procedimientos selectivos como a las condiciones ofertadas para la colocación. A la hora de analizar si ha existido o no discriminación hay que tener en cuenta no sólo si los requisitos de acceso al empleo o si las condiciones ofertadas son cumplidas, sino también si los resultados obtenidos han respetado el principio de igualdad y no discriminación12. Por lo tanto, el derecho a la no discriminación en el acceso al empleo se extiende a la fase anterior al nacimiento del contrato de trabajo es decir, los criterios de selección, las ofertas
9
10 11
12
Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trata en el empleo y la ocupación. Exposición de motivos de la Ley 62/2003. MATEU CARRUANA, Mª J.: “Comentario al art. 5”, en Comentarios a la Ley de igualdad, GARCÍA NINET, J. I. (dir.), CISS, 2007, pág. 82-83. Vid. MATEU CARRUANA, Mª J.: “Política de empleo”, en Violencia de Género. Perspectiva Multidisciplinar y práctica forense, RIVAS VALLEJO, Mª P. y BARRIOS BAUDOR, G. L. (dir.), Thomson-Aranzadi, 2007, págs. 573-617 en concreto pág. 585.
de empleo, los procesos de selección, los periodos de formación necesarios para acceder a un empleo, los estadios previos y al propio acto de contratación13. En el acceso al empleo rige el principio de igualdad que la Constitución impone a los poderes públicos de conformidad con el art. 1414, sin embargo la Constitución no lo impone a los sujetos privados ya que un empresario privado tiene libertad para elegir al candidato que considere más cualiicado para cubrir un puesto de trabajo de conformidad con el principio de libertad de empresa (libertad de contratación). De esta forma podemos señalar que la Administración a la hora de contratar debe actuar con total imparcialidad respetando en todo momento el principio de igualdad y no discriminación, sin embargo las empresas privadas gozan de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de contratar a sus trabajadores considerando la prohibición de discriminación cuando suponga una violación del principio de igualdad, es decir cuando se observen conductas arbitrarias que afecten a la dignidad de las personas. La prohibición de discriminación veda las diferenciaciones basadas en determinados criterios15, lo que en el acceso al empleo supone que el empresario en el proceso de contratación queda vinculado por el derecho a la no discriminación de los candidatos16. El problema se presenta a la hora de probar si ha existido discriminación debiendo demostrarse al menos con indicios lo que supone que el empresario deberá justiicar de manera objetiva y razonable la elección del candidato elegido17. La necesidad de adoptar medidas preventivas dirigidas a la igualdad de oportunidades es evidente para ello se adoptan las denominadas medidas de acción positiva dirigidas a prevenir, eliminar o compensar las situaciones de desigualdad que afectan a determinados colectivos. Entendiendo por medidas de acción positiva el conjunto de medidas legislativas, económicas o de cualquier naturaleza, adoptadas de manera temporal, por lo poderes públicos para luchar contra la desigualdad, así como en el ámbito privado por las diferentes empresas a través
13 14
15 16 17
Alameda Castillo, Mª T.: op. cit., págs. 179. STS 28 de mayo de 2004 (RJ 5030). “El art. 14 CE comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de este artículo se reiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualiicada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado”. STS de 2 de octubre de 1992. Vid. ALAMEDA CASTILLO, Mª T.: op. cit., págs. 96-98. Se consideran discriminación clara por ejemplo la necesidad de una presencia atractiva para contratar al personal de servicio de vuelo de una empresa aérea (STC 207/1987), o las declaraciones de un empleador que dijo que no contrataría a trabajadores de determinado origen étnico o racial (STJCE 10 de julio de 2008, C-54/07).
de la negociación colectiva (art. 43 LO de igualdad y 17.4 ET). Las empresas están obligadas a respectar el principio de igualdad de trato y a contribuir a eliminar toda forma de discriminación en el ámbito laboral para lo cual se le obliga a la adopción de medidas dirigidas a alcanzar dichos resultados, medidas que deben ser negociadas y acordadas por los representantes legales de los trabajadores (art. 45 LO de igualdad). Estas acciones dirigidas a corregir desigualdades reales deben ir dirigidas a dos ámbitos: – Formación: a través de cursos de formación, ayudas a la contratación… para que las personas en situaciones de desventaja puedan formarse y acceder a los puestos de trabajo en las mismas condiciones de igualdad. Es de destacar en este aspecto la función social que realizan las empresas de inserción como plataforma para la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social18. Las empresas de inserción social se consideran sociedades mercantiles o sociedad cooperativa cuyo objetivo social tienen por inalidad la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario (art. 4 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción19). – Garantizar la contratación de determinados colectivos de personas: a través de cuotas, preferencias20, incentivos a la contratación. Las cuotas de reservas21 son porcentajes que han de ser ocupados por cierto tipo de trabajadores (art. 17.2 del Estatuto de los Trabajadores). En la actualidad están limitadas principalmente a las personas con algún tipo de discapacidad22, estableciendo una proporción de 2% para su contratación y sólo para empresas de 50 o más trabajadores23; en el mismo sentido la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, señala en el art. 5 que con “el in de garantizar el derecho a la
18
19 20
21
22
23
Vid. ÁLVAREZ CUESTA, H.: “Las condiciones laborales en las empresas de inserción: a propósito de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre”, Tribunal Social: Revista de seguridad social y laboral núm. 214, 2008, págs. 29-34. BOE núm. 299, de 14 de diciembre. La preferencia supone un derecho de prelación frente a otros candidatos del mismo puesto de trabajo. Vid. sobre los cupos de reserva: RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “La promoción de los cupos de reserva a favor de las personas con discapacidad en el nuevo contexto normativo del empleo público”, Aranzadi Social núm. 4, 2010, págs. 81-113. Según datos del INE 3 de cada 10 personas en edad de trabajar tienen reconocida la condición de discapacidad. Por lo que se reiere a la Administración Pública el porcentaje es de 7% teniendo en cuenta además se reserva el 2% de las plazas a personas con discapacidad intelectual (srt. 59.1 EBEP).
igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, los poderes públicos establecerán medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva”, que podrán consistir en apoyos complementarios como ayudas económicas, ayudas técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación… (art. 8 y 9). Encuadrándose en las mismas las cuotas o porcentajes de obligada contratación de trabajadores discapacitados, y en la implementación de programas de ayuda dirigidos a subvencionar el coste diferencial que supone la contratación de este tipo de trabajadores. Por lo que respecta a la función pública la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el acceso al empleo de las personas con discapacidad24, garantiza la reserva de plazas a las personas con discapacidad, desarrollado por el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, señala la reserva de un cupo no inferior al 5% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento (art. 2). Posteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en su art. 5925 amplía dicho cupo. Esta cuota no dispensa a los candidatos discapacitados del requisito de la capacitación para el desempeño de las funciones del puesto que se oferta ya que si se trata de empleo público deberá superar las pruebas selectivas y en el caso del empleo privado, el empresario contratará aquel que estuviera capacitado para el puesto26.
24
25
26
Modiica la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la función pública, en lo relativo al acceso de las personas con discapacidad a la función pública. Art. 59 EBEP: Personas con discapacidad. “1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las deinidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública. La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. 2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.” Las reservas de plaza para minusválidos no presenta dudas sobre su constitucionalidad (STS de 20 de abril de 1993).