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Organizador Ricardo Alves de Lima

Direito Empresarial e a Gestão de Tributos

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Revisão e fechamento: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações da UNAM - México L71 Jurídicas Lima, Ricardo Alves de

Juarez Tavares

Direito Empresarial e a gestão de tributos /

Organizador Ricardo Alves do deRio Lima. - 1.ed. – São Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Paulo : Tirant lo Blanch, 2021.

220 p. de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Ex Magistrado do Tribunal Europeu Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss

ISBN: 978-65-5908-157-8

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

1. Direito empresarial. 2. Planejamento tributário.

Tomás S. Vives Antón 3. Arbitragem. 4. LGPD. I. Título.

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CDU: 347.7

L71

Lima, Ricardo Alves de Direito Empresarial e a gestão de tributos / Organizador Ricardo Alves de Lima. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 1 Kb : livro digital ISBN: 978-65-5908-156-1 1. Direito empresarial. 2. Planejamento tributário. 3. Arbitragem. 4. LGPD. I. Título. CDU: 347.7

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizador Ricardo Alves de Lima

Direito Empresarial e a Gestão de Tributos Autores Acram Salameh Isper Jr. Alexandre Belmonte Siphone Arnóbio Neto Araujo Durães Bruce Bastos Martins Claudia Roveri Cristiane A. Martins de Lima Ferrari Giovana Mara Reiter Henri Cláudio Almeida Coelho Ícaro Raynan de Magalhães Coelho Juliana Maurilia Martins Luiz Damásio de Moura Mainart Marco Antonio Alves dos Santos Marco Antonio da Silva Maria Cristina Pedro Alves de Lima Michele Nogueira Morais Rafael De Castro Spadotto Ricardo Alves de Lima Roberta Modena Pegoretti Tatiane Scremin

SUMÁRIO Prefácio.................................................................................................. 7 Apresentação.......................................................................................... 9 Capítulo 1: A necessidade de capital social mínimo nas empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI): discrepância com seu fim social?...................................................................................... 13 Henri Cláudio Almeida Coelho Ícaro Raynan de Magalhães Coelho Luiz Damásio de Moura Mainart Capítulo 2: A tipologia normativa adequada ao ordenamento constitucional quanto a imunidade tributária prevista no art. 195, § 7°, da constituição federal......................................................................... 33 Marco Antonio da Silva Capítulo 3: Acordo de não persecução penal nos crimes tributários.... 47 Maria Cristina Pedro Alves de Lima Ricardo Alves de Lima Capítulo 4: A aplicação dos acordos de bitributação sobre o pagamento de licença de uso de SaaS à luz do estruturalismo linguístico................. 59 Bruce Bastos Martins Capítulo 5: Arbitragem tributária: resistência ou eficiência?................ 83 Cristiane A. Martins de Lima Ferrari Capítulo 6: Contabilidade construtiva: um novo conceito................... 95 Marco Antonio Alves dos Santos Capítulo 7: Crédito presumido de ICMS e o tratamento como subvenção para investimento............................................................. 106 Juliana Maurilia Martins

Capítulo 8: Crédito presumido do ICMS – o incentivo fiscal que poderá ser desincentivo.................................................................................. 122 Tatiane Scremin Capítulo 9: Justiça gratuita às pequenas empresas e o acesso à justiça................................................................................................135 Michele Nogueira Morais Roberta Modena Pegoretti Capítulo 10: Holding familiar e os reflexos tributários da integralização de imóveis no capital social................................................................ 146 Claudia Roveri Giovana Mara Reiter Capítulo 11: Planejamento tributário através da melhor opção entre o lucro presumido versus lucro real...................................................... 160 Arnóbio Neto Araujo Durães Capítulo 12: Proteção de dados: apontamentos sobre a nova LGPD.180 Acram Salmeh Isper Jr Capítulo 13: Sandbox regulatório: uma abordagem tributária........... 192 Rafael De Castro Spadotto Capítulo 14: Uma breve reflexão para o mundo empresarial e jurídico no pós pandemia................................................................................ 208 Alexandre Belmonte Siphone

PREFÁCIO O meu querido amigo, o brilhante Professor Ricardo Alves de Lima, distinguiu-me com o convite para prefaciar esta obra, Direito Empresarial e a Gestão de Tributos, por ele coordenada e que reúne 14 capítulos que versam sobre o espinhoso e sempre atual estudo de temas do direito empresarial e do tributário, e sua gestão. O campo do direito tributário é extremamente complexo, além de se tratar de matéria sobre a qual a atualização tem que ser diária, dada a mobilidade do Poder Público na emissão de normas administrativas, instruções, portarias e tudo o mais que jorra no dia a dia do campo tributário. O que ontem era verdade, hoje já foi revogado e alterado, exigindo do estudioso uma constante e, como dito e repetido, diária atualização. A par da constante mobilidade do direito tributário, da mesma forma o direito das empresas também tem uma crepitância extraordinária, criando os costumes empresariais nos negócios do dia a dia, sempre a exigir a atuação do direito e a expedição de leis, que surgem muitas vezes para regrar um negócio que, há muito tempo já, foi consagrado no dia a dia do comércio. Exemplo curioso deste fato acha-se no contrato de arrendamento mercantil, também conhecido como leasing, que se espalhou por todo o campo dos negócios empresariais e só muito tempo depois, veio a ser regrado por legislação específica, tendo sido por primeiro objeto de uma lei de natureza tributária. Este fato ocorre aliás desde o início da Revolução Comercial, com a Lex Mercatoria impondo-se ao mundo todo conhecido da época, trazendo regras especiais para os negócios dos mercadores, em verdadeira globalização. Por outro lado, é curioso notar que a tentativa do Código Civil de 2002, de juntar os dois campos do direito privado em um único Código, revogando grande parte do Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916, para tentar reunir os dois campos, parece, como seria de se esperar, que não alcançou a meta desejada. E não conseguiu a unificação, porque o Direito dos Mercadores, hoje Direito Empresarial, tem uma dinâmica própria, diferente do Direito Civil de tradição

romana. Por isto mesmo, uma obra como esta, que mais uma vez traz uma colaboração insuperável para o Direito Empresarial como um todo, é sempre bem-vinda. E é especialmente bem-vinda porque os especialistas em outros ramos do direito dos empresários, muitas vezes não conhecem o direito tributário. Falo aqui da área de minha especialidade, o direito recuperacional e falimentar, no qual grandes conhecedores da área muitas vezes desconhecem a área tributária e, às vezes, ficam perdidos quando estas questões são levantadas no dia a dia, especialmente em processos de recuperação. Os autores são professores reconhecidos, habituados aos meandros da vida tributária e empresarial, sob a coordenação do igualmente brilhante, Professor Ricardo Alves de Lima, trazendo capítulos de absoluto interesse para o dia a dia do trabalho jurídico. Assim é que são examinados o capital da EIRELI, a imunidade tributária, os crimes tributários, aplicação dos acordos de bitributação, a arbitragem no campo dos tributos, questões contábeis, o ICMS como subvenção para investimento, a gratuidade às pequenas empresas, holding familiar, planejamento tributário, proteção de dados, o Sandbox regulatório e um último capítulo, sobre o fascinante tema, de como será a fase pós pandemia. São capítulos que tratam de matérias de absoluta relevância, sob uma visão atualizadíssima, servindo de guia para o estudioso deste tão complexo ramo do direito. Obrigado, queridos autores, por conceder a todos nós o privilégio de poder usufruir deste livro e obrigado ao meu querido amigo Ricardo, por ter me distinguido com tão honroso encargo, de prefaciar esta obra preciosa. São Paulo - SP, março de 2021 Manoel Justino Bezerra Filho Autor e Desembargador do TJSP (aposentado) Doutor e Mestre em Direito Comercial pela USP

APRESENTAÇÃO É com enorme satisfação que apresento o livro Direito Empresarial e a Gestão de Tributos que resultou de estudos e trabalhos acadêmicos e profissionais realizados pelos autores, que em sua maioria integram o quadro de docentes convidados do curso de MBA em Direito Empresarial e Tributário para a Gestão Fiscal e Tributária, desenvolvido pela EXCELSU Educacional em unidades no Estado de São Paulo e de Santa Catarina, em cursos presenciais, e agora por videoconferência para demais regiões do país, neste momento transitório para toda a sociedade. O seu conteúdo reflete o pensamento vivo dos professores, o contexto das disciplinas que compõem o curso, as discussões em sala de aula e todas as estratégias que entrelaçam áreas de suma importância para a Gestão Empresarial e Tributária, se apresentando de notória convergência o Direito Empresarial/Societário e o Direito Tributário/ Gestão de Tributos. Unimos neste livro algumas das mais pontuais teses jurídicas da seara empresarial, societária, tributária, do direito constitucional tributário, da tributação municipal, estadual e federal, do processo administrativo e judicial tributário, do compliance empresarial e tributário. Todo esse conhecimento jurídico aplicado e unindo-se à gestão fiscal e tributária, ao controle tributário de impostos diretos e indiretos, à magia da consultoria empresarial e tributária voltando-se para a saúde e controladoria empresarial. Um olhar distinto para a gestão de tributos, onde se pode unir a teoria à prática, o conhecimento jurídico ao conhecimento técnico contábil, empresarial e de gestão, direcionado para as melhores práticas de prevenção jurídico-empresarial-tributária. Assim, um livro para todos os profissionais do Direito, e para todos os demais profissionais: Gestores Empresariais, Contadores, Consultores, Economistas, Analistas e Gestores Fiscais e Tributários que no dia a dia enfrentam diversos conflitos advindos de uma legislação que está em constante movimento. Nossa meta é conhecer para poder prevenir e, assim diminuir os

prejuízos empresariais pela redução do passivo empresarial, fiscal e tributário. Neste sentido, no primeiro capítulo, A necessidade de capital social mínimo nas empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI): discrepância com seu fim social?, Henri Cláudio de Almeida Coelho direciona seus então alunos Ícaro Raynan de Magalhães Coelho e Luiz Damásio de Moura Mainart, em pesquisa acadêmica que volta-se para importante tema do direito empresarial e societário. No segundo capítulo, A tipologia normativa adequada ao ordenamento constitucional quanto a imunidade tributária prevista no art. 195, § 7°, da constituição federal, Marco Antonio Silva discute espinhoso tema jurídico voltando-se à imunidade tributária. No terceiro capítulo, Acordo de não persecução penal nos crimes tributários, Maria Cristina Pedro Alves de Lima, e Ricardo Alves de Lima aportam em uma necessário direcionamento quanto à tema novo e de elevada relevância em nosso ordenamento jurídico-penal tributário. No quarto capítulo, A aplicação dos acordos de bitributação sobre o pagamento de licença de uso de SaaS à luz do estruturalismo linguístico, Bruce Bastos Martins apresenta importante tema ligado à incidência ou não de IRRF sobre licença de uso de SaaS e as estruturas jurídicas de bitributação. No quinto capítulo, Arbitragem tributária: resistência ou eficiência? Cristiane A. Martins de Lima Ferrari trata comparativamente o tema entre a realidade brasileira e a portuguesa. No sexto capítulo, Contabilidade construtiva: um novo conceito, Marco Antonio Alves dos Santos apresenta a proposta de uma contabilidade construtiva considerando a realidade em nosso ambiente empresarial e de negócios. No sétimo capítulo, Crédito presumido de ICMS e o tratamento como subvenção para investimento, Juliana Maurilia Martins apresenta o crédito de ICMS como possível subvenção no IRPJ e CSLL. No oitavo capítulo, Crédito presumido do ICMS – o incentivo fiscal que poderá ser desincentivo, Tatiane Scremin denota outra característica que poderá advir da operação de crédito presumido de ICMS. No nono capítulo, Justiça gratuita às pequenas empresas e o acesso à justiça, Michele Nogueira Morais, e Roberta Modena Pegoretti discutem a

função social da empresa e a hipossuficiência dos empresários. No décimo capítulo, Holding familiar e os reflexos tributários da integralização de imóveis no capital social, Claudia Roveri, e Giovana Mara Reiter trazem importantes conceitos voltados para o planejamento patrimonial das empresas. No décimo-primeiro capítulo, Planejamento tributário através da melhor opção entre o lucro presumido versus lucro real, Arnóbio Neto Araujo Durães analisa a teoria e a prática da matéria, apresentando exemplos e cálculos que direcionam para o melhor regime tributário. No décimo-segundo capítulo, Proteção de dados: apontamentos sobre a nova LGPD, Acram Salmeh Isper Jr trata de tema atualizadíssimo, e de relevância para todo o mercado corporativo. No décimo-terceiro capítulo, Sandbox regulatório: uma abordagem tributária, Rafael De Castro Spadotto adentra em matéria regulatória na seara tributária, direcionando para a criação de modelos tributários. No décimo-quarto capítulo, Uma breve reflexão para o mundo empresarial e jurídico no pós pandemia, Alexandre Belmonte Siphone fecha o livro discutindo tema pós pandemia, nos mostrando possíveis e novos caminhos. O desafio de harmonizar todos esses elementos acadêmicos – professores, advogados, contadores, economistas, administradores, consultores, auditores, gestores e profissionais de São Paulo, Santa Catarina, Minas Gerais, Amazonas, entre outras origens ou locais de trabalho, dispostos em realidades díspares, foi devidamente aceito e na figura de coordenador do livro, buscou-se extrair desse contexto um grau maior de interpretação voltando-se à prevenção jurídico empresarial e tributária. Desejo uma boa leitura e que as reflexões que fundamentam os textos produzidos direcionem para uma melhor performance entre o Direito e a Empresa, sobretudo, entre Empresa e o Fisco. São Paulo – SP, fevereiro de 2021, esperança Professor Ricardo Alves de Lima Coordenador

Capítulo 1: A necessidade de capital social mínimo nas empresas individuais de

responsabilidade limitada (eireli): discrepância com seu fim social?

Henri Cláudio Almeida Coelho1 Ícaro Raynan de Magalhães Coelho2 Luiz Damásio de Moura Mainart3

Introdução Com o fim de modernizar o Direito Brasileiro Criada em 2011, através da Lei nº 11.441, foi criada a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que trouxe ao empresário individual a segurança da limitação de responsabilidade que, até então, era presente apenas nas sociedades limitadas.4 Antes da referida lei, para aquele que quisesse exercer atividade empresarial de forma individual, existia apenas a possibilidade da modalidade de empresário individual, em que vigorava com princípio da responsabilidade ilimitada do seu patrimônio. Assim, em caso de eventuais dívidas adquiridas pelo empresário, este responderia pessoalmente com seu patrimônio, dada a ausência de proteção patrimonial desta modalidade. O empresário era regulamentado pelo Código Civil de forma que, caso quisesse iniciar determinado negócio de forma individual,

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Mestre e Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2005/2008) com Defesa de Dissertação na área do Direito Societário. Especialista Direito de Empresas pela Universidade Gama Filho (2000). Professor da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo-FAC e Professor do MBA da EXCELSU Educacional. Exerce a advocacia e consultoria desde o ano de 2000, com foco no Direito Empresarial e Societário. Advogado, pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Pró-Minas. Bacharel em Direito pela Faculdade Arquidiocesana de Curvelo, pós-graduando em Novo Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade CERS. Advogado. O presente estudo é resultado de projeto de iniciação científica no curso de Direito da Faculdade de Arquidiocesana de Curvelo. Início (04/2018) e entrega (03/2019). Apresentado em evento na própria Faculdade (11/2019). Orientador Prof. Me. Henri Cláudio Almeida Coelho.

somente haveria a possibilidade de fazê-lo sob a responsabilização de todo o seu patrimônio, não havendo distinção da personalidade civil do empresário da personalidade civil da empresa, ou seja, não era possível a existência de personalidade civil da empresa no caso de empresário individual.5 Caso quisesse proteção patrimonial, restaria ao empresário a possibilidade de se associar a mais uma pessoa ou pessoas e constituir uma sociedade pela modalidade de sociedade limitada (LTDA). Esta seria a forma mais fácil em que o empresário se resguardava pessoalmente em caso de dívidas adquiridas pela sociedade6, uma vez que antes de 2011 era impossível se tratar de exercício de atividade empresária, individual, com proteção de patrimônio. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.441 de 2011, houve uma alteração no art. 44 do Código Civil e a inclusão do instituto da EIRELI no rol do referido artigo, ocasião em que esta passou a considerada uma pessoa jurídica de direito privado. Ademais, houve a criação de um título próprio dentro do livro “Do Direito da Empresa” em que se instituíram os requisitos e características da EIRELI no artigo 980-A e seguintes. A principal diferença entre a LTDA e a EIRELI, além do fato de aquela ser uma espécie de sociedade, se encontra no fato de que naquela não há quaisquer requisitos de valor mínimo do capital social, sequer há o requisito de integralização do capital social no ato de constituição da sociedade, o que não acontece na EIRELI, que tem como requisito o capital social de pelo menos 100 (cem) salários-mínimos e, ainda, a imposição de que tal valor deve ser devidamente integralizado no momento da constituição da empresa. Isto é, não poderia se constituir uma EIRELI sem que ‘houvesse em caixa’, valor total de cem salários-mínimos. É nesse contexto que surge o trabalho deste presente artigo, no sentido de se analisar se a exigência de integralização de capital social 5

A ideia da assunção do risco pelo titular da atividade costumava ser reforçada pelo princípio geral da limitação de responsabilidade do empresário, de modo que todo o seu patrimônio respondesse pelas obrigações da referida atividade. (TOMAZETTE, 2017, posição Kindle 2151). Para fins de proteção patrimonial, uma sociedade ainda poderia ser constituída sob a forma de sociedade de comandita por ações ou sociedade anônima.

mínimo para a constituição da EIRELI seria uma afronta à lógica principiológica que orienta a referida modalidade empresarial. Parte-se da hipótese de que a EIRELI foi criada com o objetivo de permitir e autorizar a pequenos empresários individuais - que eram obrigados a exercer a atividade empresarial na forma de Empresário Individual, assim colocando em risco todo o seu patrimônio, ou, como era comum anteriormente, se reunirem a sócios de “fachada” - constituírem uma sociedade limitada, de modo a permitir-lhes gozar de proteção legal quanto ao seu patrimônio. Contudo, diante do requisito da fixação de capital social mínimo, exigência que não se encontra presente sequer nas sociedades limitadas, ocorre uma afronta à função social da EIRELI e desconexão com os princípios que orientam a modalidade empresarial7. A Lei nº 11.441/2011, que, muito embora tentou facilitar a negócio do empresário individual, para que este pudesse ter uma proteção de seu patrimônio, se faz mediante determinada integralização de capital social mínimo, em valor exorbitante, considerando a pequena dimensão econômica da maioria dos micro e pequenos empresários, o que não é exigido nem mesmo para as sociedades limitadas e sociedades anônimas que exercem atividades empresárias de maior envergadura econômica e, deste modo, em tese, colocam em risco um número maior de credores que com elas celebram negócios jurídicos. Desta forma, o presente trabalho parte da hipótese que há uma discrepância entre a necessidade de capital social mínimo com o instituto da EIRELI, uma vez que as atividades exercidas pelos empresários individuais nem sempre têm a necessidade de capital da monta de 100 (cem) salários-mínimos, como, por exemplo, um cabeleireiro.

1. Da empresa Existem três conceitos diferentes e interligados entre si, que são o empresário, a empresa e o estabelecimento empresarial. Sendo necessário expor as diferenças entre eles. 7

Segundo a JUCEMG, do total de 46.730 registros de novas atividades empresárias em 2018; 15.988 são empresários individuais, 20542 sociedades limitadas e apenas 9.772 Eirelis. Disponível em: 10/04/2019. <https://www.jucemg.mg.gov.br/ibr/informacoes+estatisticas+estatisticas-2018>.

O empresário vem definido no artigo 966 do Código Civil como sendo aquele, pessoa natural ou jurídica, que exerce profissionalmente atividade de natureza econômica e organizada para a produção de bens e serviços. O art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” Por outro lado, há o estabelecimento empresarial, que é tudo aquilo adquirido pela pessoa do empresário para fins de produção de bens e serviços, isto é, bens corpóreos e incorpóreos, o que vem a ser tratado na legislação pelo artigo 1.142, que diz ser o “estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Note-se, então, que nenhum dos dois institutos empresariais se confunde com a empresa, sendo esta, considerada como um ente autônomo, em que seu objetivo é, através de um titular, fomentar e desenvolver uma atividade econômica. Esse é o entendimento de Gladston Mamede, o qual dispõe que a empresa deve ser entendida como uma entidade com autonomia própria, não se confundindo a sua sabe patrimonial, nem mesmo sendo confundida com quem a administra (empresário-sociedade empresária-sócios).8 Milena Zampieri Sellmann e Suhel Sarhan Junior ainda concluem que a empresa em que pese seja em sua maioria das vezes confundida com seus exercentes no aspecto patrimonial, tem sua autonomia e independência para se autogerir.9 Por fim, diante do exposto, necessário fazer um apontamento no

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MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro – Empresa e Atuação Empresarial. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 28. a empresa muito embora seja equivocadamente confundida por muitos com seu aspecto patrimonial (estabelecimento empresarial) ou mesmo com seus exercentes (empresário individual ou sociedade empresária) é um ente autônomo, formada por seus exercentes e cuja finalidade é o desenvolvimento de uma atividade econômica, que produzirá bens ou serviços, que só se tornam viáveis em virtude da aquisição de bens específicos que viabilizem a atividade (estabelecimento empresarial). (SELLMANN; SARHAN JUNIOR, 2016, p. 261). SELLMANN, Milena Zampieri; e SARHAN JUNIOR, Suhel. Inconstitucionalidade da Exigência de Cem Salários Mínimos para Constituição da Eireli Face à Violação dos Princípios da Livre Iniciativa e da Preservação da Empresa. Revista Brasileira de Direito Empresarial, Brasília, v.2, n.1, p. 259-274, jan/jul. 2016.