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EL DERECHO A RECHAZAR EL TRATAMIENTO MÉDICO ANÁLISIS DE LOS ANTECEDENTES DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Laura Gómez Abeja Prólogo

Abraham Barrero Ortega

Valencia, 2014

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ÍNDICE PRÓLOGO........................................................................................ 9 AGRADECIMIENTOS...................................................................... 17

I. EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO...... 19 1. INTRODUCCIÓN............................................................. 19 2. ANTECEDENTES............................................................. 20 3. PRIMEROS CASOS DE CONSENTIMIENTO (O CASOS DE CONSENTIMIENTO SIMPLE)................................... 23 4. UN PASO MÁS: EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN........................................................................... 28 5. EL OTRO ELEMENTO: LA INFORMACIÓN................. 31

II. EL DERECHO A RECHAZAR TRATAMIENTOS MÉDICOS........................................................................................ 35 1. INTRODUCCIÓN............................................................. 35 2. ADULTO CAPAZ.............................................................. 36 2.1. Primeros casos: la objeción al tratamiento por causas religiosas.................................................................... 36 2.1.1. Desde los primeros casos hasta principios de los años setenta..................................................... 38 2.1.2. Desde principios de los años setenta hasta el caso Quinlan....................................................... 47 2.1.3. La consolidación del derecho en los adultos capaces................................................................ 53 2.2. El rechazo al tratamiento médico a partir de los rightto-die cases. Su configuración como un derecho constitucional.................................................................... 60 2.2.1. El punto de partida: el caso Quinlan................ 61 2.2.2. Excurso sobre el derecho constitucional (¿fundamental?) a la privacy.................................... 63 2.2.3. Desde Quinlan hasta Cruzan: La consolidación del derecho en instancias inferiores y el resurgimiento de su fundamento en el Common Law....................................................... 71

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2.2.4. Aportaciones al right to refuse por parte del Tribunal Supremo federal: Cruzan v. Director, Missouri Department of Health....................... 82 2.2.4.a. Hechos y primeras sentencias............. 82 2.2.4.b. La sentencia del Tribunal Supremo federal.................................................. 84 2.3. El derecho a rechazar tratamientos médicos y la legalización del suicidio médico asistido............................. 89 2.4. El rechazo del tratamiento médico por parte de personas privadas de libertad.............................................. 96 3. ADULTO INCAPAZ.......................................................... 102 3.1. Los criterios de sustitución......................................... 102 3.2. La configuración actual de los criterios de sustitución. 103 3.2.1. Desde Quinlan hasta Cruzan........................... 103 3.2.2. Conclusiones y aportaciones del caso Cruzan.. 112 3.2.3. Aportaciones posteriores al caso Cruzan.......... 117 4. MENORES........................................................................ 124 4.1. La regla general: el derecho de los padres a rechazar tratamientos médicos por motivos religiosos u otros no se extiende a los hijos............................................ 124 4.2. El tratamiento no necesario para salvar la vida del menor y la posible relevancia de su voluntad en estos supuestos.................................................................... 128 4.3. La doctrina del menor maduro................................... 132 III. CONCLUSIONES................................................................... 143 IV. BIBLIOGRAFÍA...................................................................... 149 V. RELACIÓN DE CASOS CITADOS......................................... 153

PRÓLOGO La jurisprudencia constitucional española no se ha pronunciado de modo concluyente sobre la negativa del paciente a recibir un tratamiento médico y su anclaje constitucional. El Tribunal Constitucional sí que se ha enfrentado a algún que otro supuesto, verdaderamente excepcional, en el que se cuestionaba la licitud de la alimentación forzosa a reclusos en huelga de hambre (STC 120/1990) o en el que un menor se resistía violentamente a recibir una transfusión sanguínea (STC 154/2002). En ambos casos, sin abordar claramente la cuestión de si existe o no el derecho a rechazar un tratamiento médico y bajo qué condiciones y límites, el Tribunal consideró proporcionada la actuación de las autoridades destinada a salvaguardar la vida, pues la vida es un principioderecho “preponderante” en nuestro ordenamiento. Más allá del juicio que a cada cual merezcan estos pronunciamientos, lo cierto es que no hay hasta la fecha una decisión “marco” o paradigmática de nuestro Tribunal Constitucional sobre el tema. Como lamentase el magistrado D. Julio González Campos en su voto particular a la STC 166/1996, el Tribunal Constitucional “ha perdido la ocasión para determinar si es o no legítima constitucionalmente (arts. 15 y 16 CE) una asistencia médica coactiva a quien (…) asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta antes que violentar sus creencias (…)”. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo americano, sin embargo, el tema de la negativa del paciente a recibir un tratamiento médico es, por así decir, un clásico. El derecho de la persona a rechazar una terapia, esto es, a oponerse a que se le administre contra su voluntad o sin su consentimiento, ha sido reconocido como un derecho constitucional. Cierto es que tal reconocimiento es el resultado relativamente actual de un largo tránsito que tiene unos orígenes remotos. En este contexto, y en primer lugar, el presente trabajo de investigación analiza, siguiendo un criterio cronológico, las sentencias más relevantes que han dado lugar a la configuración del derecho al consentimiento informado. Se asume la idea de que el derecho a rechazar un tratamiento es el envés del derecho a consentirlo y entronca, en

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último extremo, con los derechos del Common Law a la integridad física y a la disposición sobre el propio cuerpo. A continuación, el trabajo destaca aquellas sentencias más directamente vinculadas al derecho a rechazar tratamientos; línea jurisprudencial ligada no sólo al consentimiento informado sino también a la difusa y controvertida privacidad (privacy). Igualmente evidente es la conexión de esta línea jurisprudencial, al menos en sus orígenes, con la libertad religiosa, tomando en consideración que el rechazo venía casi siempre motivado por unas creencias religiosas contrarias al tratamiento. Más tarde, irrumpirían en la jurisprudencia los llamados right-to-die cases, relativos a personas dependientes de mecanismos de prolongación artificial de la vida y que deseaban que se les retirasen, aun asumiendo el fin de la propia vida. Al hilo de todo ello, y con buen criterio, el trabajo aborda uno de los debates jurídico-constitucionales más interesantes de la actualidad, el del “suicidio médico asistido” (physician assisted suicide), un derecho reivindicado por quienes entienden que la facultad de rechazar un tratamiento —conectado a la privacy— implica un “derecho a morir” y, consiguientemente, a ser auxiliado para llevarlo a cabo. Una atención singular merecen los supuestos de rechazo que atañen a personas incapaces —bien porque nunca han tenido capacidad, o bien porque carecen de ella en el momento de ejercer el derecho—. El estudio particular de esta jurisprudencia persigue, en última instancia, el objetivo de clarificar cuáles son los criterios que legitiman la sustitución de la voluntad del incapaz, es decir, quiénes y bajo qué condiciones están llamados a la sustitución. El trabajo, asimismo, se detiene en los supuestos de rechazo por parte de menores de edad, enjuiciando qué requisitos de madurez han de reunir (mature minor doctrine), si pueden por sí solos tomar la decisión y si depende de las consecuencias más o menos graves que el rechazo puede ocasionar en su vida o salud. No se pierda, en todo caso, de vista que las consideraciones que se vierten en el presente trabajo se enmarcan en un sistema jurídico complejo como el estadounidense, con elementos propios tanto del Common Law como del Civil Law, y en el que, además, se combinan el plano federal y el estatal, tanto a nivel constitucional como legal.

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Por lo demás, el tema de la presente investigación tiene una innegable trascendencia constitucional, en la medida en que entran en conflicto distintos derechos, bienes y valores protegidos por la Constitución americana —y por cualquier otra Constitución que se precie de serlo—. El estudio de la jurisprudencia americana es, en tal sentido, muy útil a fin de apreciar las reglas de ponderación utilizadas para solventar los conflictos, siempre de conformidad con el principio de proporcionalidad. Obviamente, no todas las situaciones, en función de las concretas circunstancias de cada caso, merecen la misma consideración. ¿A qué derechos, bienes y valores constitucionales me refiero? Para empezar, y como antes se avanzó, estarían los derechos a la self-determination y a la integridad personal. Y dentro de la misma lógica que inspiraría la privacy constitucional —el reconocimiento de ciertos espacios de libertad o autonomía personal—, el Common Law reconoce el “derecho a la propia determinación”, esto es, a definir un ámbito de vida que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión. Se trata de un ámbito de dominio propio inmune a injerencias de otros. Inicialmente, la jurisprudencia americana vino a considerar que una terapia impuesta contra la voluntad del paciente comportaba una lesión de su integridad física “a secas”. Posteriormente, a raíz sobre todo del caso Schloendorff (1914), y conforme se va consolidando el principio de autonomía como base de la relación médico-paciente, se considerará también incidido el derecho a la propia determinación. Un derecho distinto a la integridad física, pero con el que se solapa en alguno de estos supuestos en tanto que se proyecta sobre el sustrato corporal. El derecho a la propia determinación permite a la persona tomar libremente decisiones sobre su salud. Y admitir que la falta de consentimiento supone una lesión del derecho a la self-determination permite exigir responsabilidad médica independientemente de que se haya producido un daño o una lesión a la integridad física. Bastaría con que no se respetara el derecho del paciente a decidir. Por tanto, la self-determination implica una mayor protección que la que proporciona la integridad física. La libertad religiosa es otro derecho claramente concernido. Sabido es que la Primera Enmienda incorpora las dos Cláusulas definidoras de la actitud del poder público ante el hecho religioso: la

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Establishment Clause y la Free Exercise Clause. El Estado ha de mantenerse neutral frente a las confesiones religiosas para así garantizar la libertad e igualdad religiosa de todos los ciudadanos. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal, la libertad religiosa se conceptúa como un derecho fundamental, de los más directamente ligados a la dignidad de la persona. Como quiera que sea, el Supremo ha admitido, de forma igualmente clara, la posibilidad de limitar o restringir una práctica religiosa cuando entre en conflicto con un interés público apremiante. Hasta qué punto la negativa de un paciente a un tratamiento, fundada en sus convicciones religiosas, puede comprometer intereses públicos más o menos apremiantes y en qué condiciones cabría obligarle a recibir el tratamiento es algo que se valora a lo largo de este trabajo. El derecho a la privacy podría definirse como el derecho a la privacidad o intimidad lato sensu. A pesar de no estar expresamente recogido en la Constitución americana, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo conceptúa como un derecho fundamental. El origen de este concepto en el ámbito jurídico estadounidense es doctrinal. La noción de privacy, el derecho “a ser dejado en paz”, aparece por vez primera en el renombrado artículo The right to privacy (1890) de S. Warren y L. Brandeis. Algo más tarde se definiría como “el más comprensivo y valorado de los derechos”, el derecho de la persona a decidir y actuar como crea conveniente en aquellas áreas de su vida personalísimas y que sólo a ella competen. Áreas o espacios cerrados a la intervención del poder público. El Tribunal Supremo ha ido reconociendo que están incluidas en el ámbito de la privacy cuestiones tan diversas como la orientación sexual, la educación de los hijos, la decisión de formalizar o no una relación afectiva, la interrupción voluntaria del embarazo o la medicación forzosa a personas privadas de libertad. Jurisprudencialmente, la privacy fue admitida por vez primera en la sentencia Griswold v. Connecticut (1965), en la que el Supremo sienta la famosa afirmación de que la privacy deriva de las “penumbras” de la Constitución, en lugar de considerar que tal derecho fuese manifestación de alguna de las libertades explícitamente reconocidas por aquélla. Más adelante, en el caso Roe v. Wade (1973), el Supremo reconocería el carácter fundamental del derecho a la privacy, de suer-

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te tal que sólo puede ser limitado cuando con ello se persiga un interés público apremiante. Hay que reconocer, sea como fuere, que, posteriormente, el Supremo ha ido matizando, a lo largo de una serie jurisprudencial oscilante, el grado de protección que ofrece la privacy. Podría decirse incluso que, en alguna sentencia especialmente relevante —en materia de interrupción voluntaria del embarazo—, en el caso Planned Parenthood v. Casey (1992), se ha retractado del reconocimiento de fundamentalidad a este derecho. De hecho, a pesar de que se trataba del derecho prioritariamente alegado por la recurrente, el Supremo ni siquiera lo menciona en esta decisión; se limita a mencionar el liberty interest de la Decimocuarta Enmienda y a precisar que cabe que la ley “invasiva” del ámbito del derecho que se entiende lesionado persiga un interés estatal legítimo, sin necesidad de que sea perentorio, apremiante o esencial, a fin de justificar la limitación del derecho. De forma análoga a la interrupción voluntaria del embarazo, la jurisprudencia relativa al derecho a rechazar tratamientos médicos y su posible inclusión en el ámbito de la privacy no es del todo uniforme. En un principio, ante el primer righ-to-die case —el caso Quinlan (1976) —, el Tribunal Supremo de Nueva Jersey no dudó en afirmar que la privacy amparaba el rechazo. Los supuestos de objeción anteriormente suscitados se apoyaban casi todos en la libertad religiosa y en la self-determination; en Quinlan toma fuerza el argumento de la privacy. Sin embargo, cuando el Supremo se pronuncia expresamente sobre el derecho al rechazo años después, en el caso Cruzan (1990), prefiere considerarlo una manifestación del liberty interest, lo que supone reconocer su rango constitucional pero no al nivel de lo que habría supuesto incluirlo en el contenido constitucionalmente declarado de la privacy. El derecho al rechazo se concibe como un derecho constitucional, manifestación del liberty interest, con la consecuencia de que pueda ser limitado en su regulación cuando con ello se persiga sencillamente un interés legítimo. Desde la perspectiva no de los derechos del paciente sino de los límites que cabría imponer a sus derechos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto la importancia de los State interests, expresión que puede traducirse como intereses públicos o estatales. Una categoría jurídica trascendental dentro de la dogmática america-

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na sobre los derechos fundamentales y la jurisprudencia del Supremo en torno a los límites de los derechos constitucionales. Los intereses estatales fueron sistematizados por el Tribunal Supremo en la sentencia United States v. Carolene products (1938), a los efectos de determinar la constitucionalidad de las normas limitativas de los derechos constitucionales. En ella, el Supremo estableció tres niveles de escrutinio judicial de las normas estatales (y por extensión, de las acciones gubernamentales y de las decisiones judiciales). Las normas que limiten derechos constitucionales fundamentales han de perseguir un interés público apremiante (compelling State interest). Se trata del nivel de escrutinio estricto (strict scrutiny review), que se aplica tan sólo a las normas que afectan a derechos fundamentales y a las que establezcan “clasificaciones sospechosas” con posible afectación de la Cláusula de igual protección (Equal Protection Clause) de la Decimocuarta Enmienda. Se da, por otro lado, un nivel intermedio de escrutinio (intermediate review), que también se aplica a las normas que puedan afectar a la Equal Protection Clause. En este caso, el interés público que ha de perseguir la norma a revisar debe ser un interés estatal importante (important State interest). Finalmente, el escrutinio por defecto, el menos estricto, es el de base racional (rational basis review) y se aplica a las normas que limiten los demás derechos constitucionales, no fundamentales. El interés público perseguido ha de ser legítimo (legitimate State interest). En particular, los State interests concernidos en aquellos supuestos en que un paciente rechaza un remedio médico fueron sistematizados de forma completa en la sentencia Superintendent v. Saikewicz (1977) —al margen de que éstos se maticen a lo largo del presente trabajo—: a) preservación de la vida; b) prevención del suicidio; c) protección de terceros; y d) protección de la ética médica o integridad ética de los profesionales de la medicina. En atención a la importancia del interés público perseguido y de la relevancia que se otorgue al derecho a rechazar el tratamiento médico, unas veces se ha podido justificar la limitación del derecho del paciente a decidir sobre el tratamiento y otras se ha hecho prevalecer el derecho frente al interés público. Sobre el contenido constitucionalmente declarado del derecho a rechazar un tratamiento médico en la jurisprudencia del Tribunal Su-

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premo americano versa el libro que el lector tiene en sus manos. Un libro que aporta conclusiones muy valiosas en el contexto de una reflexión seria y rigurosa, por fundamentada. Nada que sorprenda a quienes, desde hace tiempo, nos consta la madurez intelectual y solvencia investigadora de su joven autora. Un libro, de otra parte, que ofrece testimonio de su buen hacer en tanto investigadora de los grupos de investigación El nuevo amparo constitucional: la reformulación de los derechos constitucionales y su protección (DER201018141) y Bioderecho Internacional (PAI SEJ504). La publicación de la presente obra ha sido viable gracias al apoyo financiero de ambos grupos. Que el lector la disfrute como bien merecen el esfuerzo de la autora y el valioso proyecto editorial que hay detrás. Abraham Barrero Ortega Sevilla, septiembre de 2013

AGRADECIMIENTOS La presente obra, escrita entre las ciudades de Estrasburgo y Sevilla, no podría haberse realizado sin la ayuda de algunas personas e instituciones a las que deseo ahora expresar mi gratitud. Ante todo, quisiera agradecer a Abraham Barrero que depositara en mí su confianza incluso desde antes de mi incorporación al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y que haya sido más que el director del trabajo primigenio que se encuentra en el origen de esta obra. Su inestimable orientación, su apoyo y su cercanía han sido esenciales tanto en la elaboración de este trabajo como en mi completo proceso de formación como investigadora. Quisiera también reconocer su apoyo y ayuda a mis compañeros del Departamento de Derecho Constitucional. No podría trabajarse con mejor grupo humano e intelectual. Debo, asimismo, agradecer a Javier Pérez Royo, Manuel Medina Guerrero y Javier Pardo Falcón que quisieran formar parte de la comisión evaluadora del trabajo original del que deriva esta obra, así como sus valiosos consejos y propuestas de cara a su incorporación a la obra definitiva. Daniel García San José y José María Morales Arroyo, por su parte, han colaborado generosamente en la financiación de la publicación de esta monografía, a través del Grupo y Proyecto de Investigación que, respectivamente, dirigen y a los que me encuentro adscrita. No quisiera, en fin, concluir estas líneas sin agradecer a mis padres, a mis hermanos y a toda mi familia su apoyo y confianza. Especialmente a Fernando, cuyos desvelos e inalterable optimismo han facilitado enormemente no sólo la elaboración de esta obra sino el día a día de mi vida académica.

I. EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO 1. INTRODUCCIÓN A diferencia de la jurisprudencia constitucional española, que no ha abordado definitivamente la cuestión de si una persona tiene derecho a rechazar un tratamiento médico independientemente de las consecuencias que esta decisión pueda acarrear para su vida o su salud1, la jurisprudencia del Tribunal Supremo americano ha reconocido este right to refuse como un derecho constitucional, de modo que las decisiones judiciales de los tribunales estadounidenses constituyen, a todas luces, una valiosa aportación desde una perspectiva comparada. En el origen de este reconocimiento se encuentra el de otro derecho: el consentimiento informado, por lo que se impone, en primer lugar, el examen de la jurisprudencia que reconoce este informed consent. No existe un criterio uniforme en la doctrina a la hora de agrupar las sentencias que más decisivamente influyen en la conformación del derecho al consentimiento informado en el Derecho estadounidense2.

A. Barrero ha destacado que, efecto, no hay hasta la fecha una decisión “marco” o paradigmática de nuestro Tribunal Constitucional sobre el tema. Consúltense: A. Barrero Ortega, “Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo (a propósito de la STC 154/2002, de 18 de julio)”, Revista Española de Derecho Constitucional, 75, 2005, pp. 325-356; y A. Barrero Ortega, “Vida, salud y conciencia moral (a propósito de la jurisprudencia constitucional en torno a los conflictos entre norma jurídica y norma de conciencia en el ámbito biosanitario)”, Derecho y Salud, 13, 2005, pp. 205-228. Una importante aportación sobre el particular se encuentra en la STC 37/2011, en la que nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho al consentimiento informado forma parte del derecho fundamental a la integridad personal del artículo 15 CE. Con todo, al no estar en juego ni la vida ni la salud general del paciente en el caso concreto, aunque el Alto Tribunal configura una suerte de “derecho a decidir sobre la propia salud”, no lo hace, por así decirlo, de forma definitiva. Un análisis de esta sentencia puede encontrarse en: L. Gómez Abeja, “Consentimiento informado y derechos fundamentales”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, 18, 2011, pp. 275-306. Entre los autores que hacen propuestas distintas de periodización, destacan: J.W. Berg, P. S. Appelbaum, L. S. Parker y C. W. Lidz, Informed Consent: Legal

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El presente trabajo clasifica estos pronunciamientos en cuatro periodos: un primer periodo de antecedentes, a partir del caso Slater v. Baker and Stapleton; un segundo periodo, denominado de consentimiento simple, que tiene su origen en el caso Union Pacific; un tercer periodo, a partir del reconocimiento del derecho a la autodeterminación con el caso Schloendorff; y un cuarto periodo, que comienza con el caso Salgo, en el que se pone de manifiesto la importancia del elemento de la información. Las sentencias examinadas a continuación se estudian a fin de explicar los orígenes del derecho al consentimiento informado, de cuya teoría general forma parte el derecho a rechazar un tratamiento médico. Actualmente el consenso sobre ello es absoluto. En la jurisprudencia americana, esta afirmación cristaliza en la sentencia Cruzan v. Director. Ello no responde sino a la lógica de que cuando se hace referencia al derecho de una persona a prestar su consentimiento como condición para que se le trate médicamente, se está necesariamente reconociendo también la posibilidad de que rehúse aceptar el tratamiento3.

2. ANTECEDENTES Los primeros pronunciamientos judiciales a los que este estudio se remonta tienen lugar en un contexto en que la relación entre médico y paciente estaba marcada por el principio de beneficencia paternalista4. Este principio implicaba que aquél determinaba siempre qué era

Theory and Clinical Practice, Oxford University Press, Oxford, 2001; P. Simón Lorda, El consentimiento informado, Triacastela, Madrid, 2000; R. Faden y T. Beauchamp, A History and Theory of the Informed Consent, Oxford University Press, Oxford, 1986; y J. Katz, The Silent World of Doctor and Patient, The Free Press, Nueva York, 1984. En palabras del Tribunal Supremo, “el corolario lógico de la doctrina del consentimiento informado es que el paciente posee generalmente el derecho a no consentir, esto es, a rechazar el tratamiento”, Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497, U.S. 261, 270 (1990). Los principios bioéticos, siguiendo a la doctrina mayoritaria, son cuatro: autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. Estos principios se configuran a partir del Informe Belmont, elaborado en 1978 —y aprobado en 1979— por la National Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and

El derecho a rechazar el tratamiento médico

lo que a éste convenía. De hecho, su opinión normalmente tampoco se escuchaba o requería y en la mayoría de los casos ni siquiera se le informaba de cuál era la dolencia de que estaba aquejado. Las primeras sentencias, marcadas por la primacía del mencionado principio de beneficencia, revelan que únicamente se consideraba que existía responsabilidad médica si, actuándose en ausencia o en contra de los deseos del enfermo, se le infligía además un daño, una lesión. En estos primeros casos se responsabilizaba al médico por negligencia5. El caso Slater v. Baker and Stapleton6, pese a ser jurisprudencia británica y no norteamericana, es considerado por gran parte de la doctrina7 como el primerísimo antecedente de la jurisprudencia de los Estados Unidos en materia de consentimiento y supone un sorprendente ejemplo del absoluto control que podía llegar a desplegar el médico sobre el enfermo. El demandante, tratado de una fractura en una pierna, solicitó, transcurrido un tiempo, que se le retirasen los vendajes. Los especialistas, sin embargo, pretendiendo poner en práctica un aparato ortopédico de su invención, no sólo no lo hicieron, sino que volvieron a fracturarle la pierna con el fin de probar el mencionado aparato. El

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Behavioral Research, creada por el Congreso de los Estados Unidos en 1974. El Informe citaba como principios bioéticos fundamentales, respecto a la investigación con seres humanos, los de autonomía, beneficencia y justicia. Poco después T. Beauchamp —que había formado parte de la mencionada comisión— y J. F. Childress publicaron su Principles of Biomedical Ethics, añadiendo a los principios del informe Belmont el de no maleficencia y ampliando su concepción, considerándolos principios éticos de la medicina. Existen dos maneras de exigir responsabilidad al médico por parte del paciente: a través de negligence o como battery, conceptos que se explican en notas posteriores. La evolución del consentimiento informado muestra cómo el tipo de responsabilidad que se exige al médico fluctúa de uno a otro tipo en la jurisprudencia. Slater v. Baker and Stapleton, 95 Eng. 860, 2 Wils. KB 359 (1767). Faden y Beauchamp cuestionan la inclusión de este caso en los antecedentes de la configuración del consentimiento informado, pues creen que no tiene influencia posterior, pero asumen que la doctrina mayoritaria lo cita como antecedente, R. Faden y T. Beauchamp, op. cit., pp. 116-119.

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afectado los demanda y ambos son encontrados responsables de los daños por malpractice, esto es, por negligence8. Para un sector de la doctrina9, no existen resoluciones relevantes sobre informed consent a lo largo del siglo XIX. A mi juicio, sin embargo, son de destacar los casos Carpenter v. Blake10 y Wells v. World’s Dispensary Medical Association11. Faden y Beauchamp12 cuestionan la inclusión del primero entre los destacables para la conformación del consentimiento, pues se trataría más bien de un caso de negligencia profesional a secas. Creo, sin embargo, que el caso sí es relevante como antecedente —debiendo apreciarse que la demandante consintió en dar por finalizado su tratamiento porque el médico le había garantizado que ya estaba recuperada de la lesión que había sufrido—. En todo caso, el tribunal encuentra al médico responsable por malpractice. El caso Wells v. World’s Dispensary Medical Association es otro asombroso supuesto —aún asumiendo que se trate de una excepción— de cómo el médico podía llegar a disponer de la salud del enfermo, incluso para sus propios fines. En esta ocasión, la desventurada demandante fue diagnosticada de un tumor de útero, aparentemente de forma fraudulenta por parte de los especialistas, quienes estaban interesados en practicarle la operación sencillamente para progresar en sus propios estudios e investigación. El tribunal entiende que la de-

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Este concepto tiene su origen en la Common Law. Más concretamente, en la Tort Law, según la cuál se comete negligencia cuando se produce un daño no intencionado que implique el incumplimiento del deber objetivo de cuidado. Cuando la negligencia se comete por una persona en el ámbito profesional y de la que se espera un concreto deber de cuidado por su preparación o profesión específicos, se estará ante un caso de malpractice o profesional negligence. Véanse: W. Keeton, D. Dobbs, R. Keeton y D. Owen, Prosser and Keeton on Torts, West Group, Saint Paul, 1984; y P.G. Osborn, A Concise Law Dictionary, Sweet and Maxwell, Londres, 1964. J. Katz, op. cit., p. 52; También R. Faden y R. Beauchamp, op. cit., pp. 117-119. Estos últimos, aunque ponen en entredicho que las citadas sentencias puedan ser consideradas antecedentes de la teoría del consentimiento informado, no las consideran tan diferentes de los primeros casos del siglo XX. Carpenter v. Blake, 60 Barb. 488 (N.Y. Supreme Court 1871). Wells v. World’s Dispensary Medical Association, 120 N.Y. 630, 24 N.E. 276 (Ct. App. 1890). R. Faden y R. Beauchamp, op. cit., pp. 117 y 118.

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mandante no pudo probar que el tumor no existiese, por lo que no se puede imputar a los demandados el cargo de fraude. También en esta ocasión es controvertida la inclusión del caso entre los antecedentes de consentimiento, por resolverse en términos de negligencia a secas y dejar al margen el modo en que se consiguió la aquiescencia de la enferma, pero si se atiende al modo en que el asunto fue planteado por la interesada, el caso sí es relevante como antecedente13. No se pierda, insisto, de vista, que los antecedentes de esta primera etapa —salvando el caso Slater— son escasamente relevantes para gran parte de la doctrina, principalmente porque tratan la cuestión de la anuencia o no del paciente a la intervención médica sólo de forma incidental. Por lo que aquí interesa, esta primera etapa está caracterizada por las notas de principio de beneficencia y responsabilidad en forma de malpractice o negligencia profesional, exigible únicamente cuando se cause un daño o lesión.

3. PRIMEROS CASOS DE CONSENTIMIENTO (O CASOS DE CONSENTIMIENTO SIMPLE) Este periodo comienza con la sentencia del caso Union Pacific R. Co. v. Botsford14, en la que el Tribunal Supremo federal pone de manifiesto la importancia de la integridad física como un derecho escrupulosamente protegido por el Common Law, en el contexto de la imposibilidad de obligar a alguien a someterse a un examen médico. La afectada sufrió varias lesiones a consecuencia de un accidente acontecido en el tren en que viajaba, por lo que demandó a la compañía propietaria, que la instó a someterse a un examen médico para determinar su diagnóstico. Habiéndose negado, el juicio se celebró sin que se hubiera practicado dicho examen. El tribunal de instancia argumentó que no tenía derecho o poder legal para exigir a la deman-

La interesada demandó a los médicos porque la habían operado de un supuesto tumor, operación que ella consintió porque le habían dado una información incorrecta. No sólo de forma errónea, sino mediante engaño. De ahí que, en su demanda, acusase a los médicos de fraude, Wells v. World’s Dispensary Medical Association, 120 N.Y. 630, 24 N.E. 276, 277 (Ct. App. 1890). Union Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250 (1891).

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dante que se sometiese a las pruebas requeridas. Posteriormente, el Tribunal Supremo federal confirma la opinión del Tribunal de Circuito15, afirmando que: No hay derecho más sagrado o más cuidadosamente protegido por el Common Law que el derecho de cada individuo a la protección y control de su propia persona, libre de toda restricción o interferencia por otros, menos por la clara e incuestionable autoridad de la ley16.

A partir de esta decisión, la integridad física se considera en estos supuestos un derecho autónomo, de manera que el médico no responde solamente por malpractice o negligence, sino que si actúa en contra o en ausencia del consentimiento de su paciente, será responsable por battery, entendiéndose que ha ejercido una agresión sobre él17. En el caso Mohr v. Williams18, el Tribunal Supremo de Minnesota opina que se había producido una agresión sobre la paciente, habiéndose lesionado su integridad física al someterla a una operación para la que no había prestado su consentimiento. La paciente autorizó al médico a que la operase de su oído derecho, pero durante la operación éste estimó pertinente operarla también del izquierdo, por lo que la afectada lo demandó, alegando que la operación había afectado a su audición y que, no habiendo consentido, aquélla constituía battery

Todavía no existían los Tribunales intermedios de Apelación o federales de Circuito, que se crean precisamente este mismo año (Circuit Court of Appeal Act, 1891). Hasta entonces, la jurisdicción federal constaba solamente de dos instancias: los tribunales de Circuito y el Tribunal Supremo federal. A partir de este momento, habrá una primera instancia (Tribunales federales de Distrito), una instancia de apelación intermedia (Tribunales federales de Circuito) y una última instancia, el Tribunal Supremo federal. “No right is held more sacred or is more carefully guarded by the Common Law than the right of every individual to the possession and control of his own person, free from all restraint or interference of others unless by clear and unquestionable authority of law”, Union Pacific R. Co.v Botsford, 141 U.S. 250, 251 (1891). En el Common Law, incluso tocar a una persona sin su consentimiento y sin justificación legal constituía agresión (battery). La persona agredida tendría que demostrar que el contacto podría ser considerado ofensivo por una persona razonable o que el agresor sabía que el agredido iba a considerar reprobable tal contacto. Véase: W. Keeton, D. Dobbs, R. Keeton y D. Owen, op. cit., pp. 39-42. Mohr v. Williams (104 N.W. 12) 1905.

El derecho a rechazar el tratamiento médico

y assault19. El tribunal, en efecto, entiende que el consentimiento no podía considerarse implícito. Así pues, existió una actuación errónea (wrongful) e ilegal (unlawful), para lo que no es necesario que se actúe negligentemente ni con intención de causar un daño. Esta actuación se ha de configurar, dice, como una agresión a la integridad corporal de la paciente. El caso Pratt v. Davis20 es doctrinalmente considerado muy relevante21 por ser el primero en que se plantean cuestiones de consentimiento en los términos vistos en Mohr v. Williams. La paciente demandó al médico porque éste le había practicado una histerectomía sin que ella hubiera consentido previamente. La defensa argumentaba que contratar a un médico o a un cirujano suponía autorizarlo implícitamente para que hiciera lo que, a su juicio, considerase necesario. El tribunal, sin embargo, rechazó de plano esta argumentación, afirmando que el consentimiento para ser tratado médicamente no podía considerarse implícito22. El Tribunal Supremo de Illinois confirma la decisión de instancia —en la que se había condenado al médico por battery (agresión) — y aclara que el médico únicamente podrá actuar en ausencia de consentimiento (como indica también el tribunal en Mohr v. Williams) en los supuestos de urgencia y cuando el

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En la Tort Law (que regula la responsabilidad civil) se considera que assault es “the apprehension of inminent harmful or offensive contact”, es decir, el peligro o la amenaza de un contacto ofensivo o dañino. Si el mismo va seguido de ese contacto, entonces se produce también battery. Véanse: A. Best y D. W. Barnes, Basic Tort Law: Cases, Statutes, and Problems, Aspen Publishers, New York, 2007, pp. 39 y s.; y W. Keeton, D. Dobbs, R. Keeton y D. Owen, op. cit., pp. 45 y ss. Pratt v. Davis, 224 Ill. 300; 79 N.E. 562 (1906). R. Faden y T. Beauchamp, op. cit., pp. 119-122. Pratt v. Davis, 224 Ill. 300, 304; 79 N.E. 562 (1906): “Under a free government, at least, the free citizen’s first and greatest right, which underlies all others —the right to the inviolability of his person; in other words the right to himself— is the subject of universal acquiescence, and this right necessarily forbids a physician or surgeon, however skilful or eminent, who has been asked to examine, diagnose, advise, and prescribe (which are at least necessary first steps in treatment and care), to violate, without permission, the bodily integrity of his patient by a major or capital operation, placing him under an anaesthetic for that purpose, and operating upon him without his consent or knowledge”.