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LIBERTAD DE CIRCULACIÓN, ASILO Y REFUGIO EN LA UNIÓN EUROPEA

Isabel Reig Fabado (Directora)

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

La presente monografía se ha realizado en el marco del Proyecto I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad, referencia DER2010-20139 y del Proyecto precompetitivo I+D de la Universidad de Valencia, referencia UV-INV-PRECOMP12-80438 y con la colaboración de Amnistía Internacional.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-529-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice PRÓLOGO.......................................................................................................... 9

PRIMERA PARTE

EL DERECHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS La Unión Europea y el conflicto libio: de la intervención armada a la desprotección de los refugiados........................................................................................... 17 JOSÉ ELÍAS ESTEVE MOLTÓ

El Sistema Europeo Común de asilo a examen..................................................... 41 ELENA LÓPEZ-ALMANSA BEAUS

Estudio de la doctrina jurisprudencial española sobre la protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de género...................................... 69 JOSÉ DÍAZ LAFUENTE

Perspectiva global del asilo y refugio en España................................................... 93 JAUME DURÀ TOHUS

Personas en movimiento. Las personas refugiadas y migrantes necesitan protección urgente......................................................................................................... 111 KARLA D. ZAMBRANO GONZÁLEZ

SEGUNDA PARTE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: ASISTENCIA SANITARIA Y REAGRUPACIÓN FAMILIAR Supresión de la sanidad universal: el RDL 16/2012 y la exclusión sanitaria......... 121 PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS

Derecho de los extranjeros a la reagrupación familiar.......................................... 139 ROSA LAPIEDRA ALCAMÍ

Derechos sociales de los extranjeros: especial referencia a los extranjeros en situación irregular. propuestas desde el consejo de europa........................................... 165 DARÍA TERRÁDEZ SALOM

TERCERA PARTE

EL CONTROL DE LA INMIGRACIÓN EN ESPAÑA Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN EUROPEA La seguridad y el control: fundamento de las desigualdades en europa................. 187 MERCEDES MOYA ESCUDERO

Índice

La política migratoria de la Unión Europea en su aplicación práctica.................. 213 VALENTÍN BOU FRANCH

El reconocimiento del estado civil como obstáculo a la libre circulación de personas en la Unión Europea...................................................................................... 257 CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

La Directiva de retorno y la tutela judicial efectiva de los extranjeros.................. ISABEL REIG FABADO

283

Rumanía y la libre circulación de personas en la Unión Europea.......................... 323 NADIA IRINA FUNDATEANU

SOS Europa: derechos humanos y control migratorio.......................................... 337 MANUEL LOZA GUTIÉRREZ

CUARTA PARTE

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Expulsión e internamiento de extranjeros. ¿Quiénes están en los CIE?................. 347 MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMILLA

Tutela judicial efectiva vs justicia gratuita............................................................ 377 REBECA LINO TATNELL

La Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales: consideraciones generales.............................................................................................................. 385 VIRGINIA PARDO IRANZO

Perfiles raciales y control de la inmigración en España......................................... 403 SARA LÓPEZ VALLÉS

Hay alternativas: no a la detención de personas inmigrantes................................ 417 TERESA DÍAZ OLTRA

PRÓLOGO Me resulta sumamente grato el encargo de prologar este libro, que reúne una serie de estudios en torno al asilo y el refugio, dirigido por la Profesora Isabel Reig y elaborado en el marco de un proyecto I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad y de un proyecto I+D de la propia Universidad de Valencia, que asumo con satisfacción por la actualidad e importancia jurídica y social del tema tratado, por la línea argumental que se sigue en los diferentes trabajos que lo componen y por el esfuerzo evidente de los autores, profesores universitarios de las distintas especialidades jurídicas más directamente relacionadas con el objeto de estudio, investigadores, mediadores y miembros de organizaciones de ayuda al refugiado o de amnistía internacional, que han condensado en sus aportaciones los aspectos más relevantes y, también, acuciantes, del tratamiento en la Unión Europea de la vasta, compleja, y debatida problemática de la política relativa al asilo y al refugio en el marco de una de las cuatro libertades fundamentales de la Unión, la libre circulación de personas, todo ello fundamentalmente desde la perspectiva española, sin perjuicio de perspectivas más amplias o de otros países u organizaciones europeas. Ciertamente que la prosperidad económica de los Estados europeos implicados en el proceso de integración que, tras las Comunidades Europeas, ha llevado a la actual Unión Europea, el desarrollo de un avanzado derecho común en los ámbitos socio-laborales y sus libertades políticas, han sido factores, entre otros, que han creado, desde hace décadas, la imagen de tierra de promisión para millones de ciudadanos de otros continentes, imagen engordada en el caldo de cultivo de desastres naturales, hambrunas, guerras y persecuciones políticas y raciales trágicamente acaecidas de continuo en esas parte del planeta. Aún hoy, en plena recesión económica y de crisis de ciertos valores, miles de ciudadanos de otras latitudes, perseguidos o desfavorecidos, continúan arriesgando su vida escalando vallas fuertemente vigiladas, lanzándose al océano en frágiles pateras, ocultándose en escondrijos inverosímiles o poniéndose en manos de desaprensivos y organizaciones mafiosas, con el único fin de conseguir poner pie o pedir refugio en la vieja Europa. Mas, ahora, lejos de la prosperidad pasada, Europa endurece sus normas sobre inmigración, las aplica con mayor rigor y no puede impedir ni controlar la proliferación de movimientos xenófobos en sus Estados miembros. Todo esto es lo que late, en general, en el fondo de la denuncia que se aprecia en los estudios agrupados en la obra que prologamos. Como se sabe, la Unión Europea ha recorrido un largo camino, no exento de tropiezos y retrasos, desde que, en 1986, el Acta Única Europea introdujera, en el

José Luis Iglesias Buhigues

entonces Tratado de la Comunidad Europea, el objetivo de la creación del mercado único en el que debían quedar garantizadas las cuatro grandes libertades: las de circulación de mercancías, de personas, de servicios y de capitales. En la nueva concepción de ese mercado interior, la libre circulación de personas debía aplicarse a todos, ciudadanos europeos, noción que hace igualmente aparición, y extranjeros, lo que conllevaba, entre otras cosas, un principio de política común en materia de asilo, refugio e inmigración. La poco favorable acogida al desarrollo de este inicio de política común por parte de la mitad de los Estados miembros de la época, lleva a cinco de los seis fundadores de las Comunidad, todos salvo Italia, el 14 de junio de 1985, a dar un paso de inusitada trascendencia, acordando, en un pueblecito del Gran Ducado de Luxemburgo, Schengen, la supresión progresiva de los controles en sus fronteras comunes y la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de terceros países, para posteriormente, el 19 de junio de 1990, definir y concretar sus condiciones y garantías en el Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen. El paso es alentador porque sitúa en un primer plano la necesidad de incrementar la eficacia de la cooperación, detectar las materias objeto de ésta y encuadrar el todo en un marco jurídico-político institucionalizado. Así se llega, el 7 de febrero de 1992, antes de la entrada en vigor del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, al Tratado de Maastricht, que funda la Unión Europea. Se ha dado otro paso adelante aunque bien limitado: su Título VI: —el llamado “tercer pilar”— organiza la cooperación en materia de Justicia y Asuntos de interior pero una buena parte del sistema de Schengen queda fuera de este marco porque los Estados miembros que no quisieron participar en él continúan sin aceptar sus objetivos. El paso definitivo se dará en octubre de 1997 con la primera —e importante— modificación del Tratado de la Unión por medio del Tratado de Ámsterdam, que transfiere al Tratado de la Comunidad Europea, entre otras materias del recién creado “espacio de libertad, seguridad y justicia”, todo lo relativo a los visados, el asilo y la inmigración. De esta manera, desde la entrada en vigor del Tratado, el 1 de mayo de 1999, el Acuerdo de Schengen y el Convenio para su aplicación, la normativa adoptada sobre la base de ambos textos y los acuerdos conexos, que conforman el «acervo de Schengen», queda integrado en el marco jurídico e institucional de la UE por medio de un Protocolo que acompaña al Tratado de Ámsterdam. En esta situación se llega, finalmente, el 13 de diciembre de 2007, al Tratado de Lisboa, que recrea la Unión Europea, asentada en el Tratado que lleva su nombre y en el Tratado para su funcionamiento. En éste, su art. 78 contiene el mandato de desarrollar “una política común en materia de asilo, protección sub-

Prólogo

sidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución”, política que debe ajustarse al Convenio de Ginebra de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Se trata, pues, de aquellas personas que sufren o temen fundadamente sufrir persecución individualizada por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opiniones políticas y que, estando fuera de su país, no desean volver a él por tales motivos. Es una concepción que, por su estrechez, ha sido certeramente criticada por la doctrina iusinternacionalista y porque, creada para poner remedio a las consecuencias de la segunda guerra mundial, no se adapta a las nuevas situaciones del siglo XXI. De ahí que el citado art. 78 del Tratado prevea otras formas de protección mediante la adopción de un sistema común europeo de asilo que incluya, además de un estatuto uniforme de asilo válido en toda la Unión, un estatuto uniforme de protección subsidiaria para aquellos extranjeros que, sin obtener el asilo europeo, necesiten protección internacional, así como un sistema común de protección temporal de las personas desplazadas en caso de afluencia masiva, a más de una normativa de acompañamiento como la relativa al procedimiento común para conceder o retirar uno u otro de tales estatutos, o a los criterios para determinar el Estado miembro responsable de examinar las solicitudes de asilo o de protección subsidiaria, o a las condiciones de acogida de los solicitantes de uno u otra, sin olvidar la cooperación con terceros países con el fin de gestionar los flujos de solicitantes de asilo o de protección subsidiaria. El recorrido europeo y los textos legislativos de base aquí brevemente reseñados, han dado lugar a una verdadera fronda legislativa y jurisprudencial en la materia, en la UE y en sus Estados miembros, algunos de cuyos aspectos han sido objeto de aceradas críticas por parte de la doctrina científica y, también, de organizaciones no gubernamentales y del simple ciudadano, y han generado manifestaciones de repulsa de movimientos sociales comprometidos con la defensa de los Derechos fundamentales. La monografía que aquí se prologa, tiene la virtud de abordar, con rigor académico pero también desde el ángulo de su aplicación práctica, una selección de los principales aspectos de aquella legislación en lo tocante al asilo y otras modalidades de amparo de las personas que, huidas de otras latitudes, están necesitadas de protección. Dividida en cuatro partes, la primera, a cargo de profesores e investigadores del área de Derecho Internacional de la Universidad y de miembros de la Comisión Española de Ayuda a los Refugiados y de Amnistía Internacional, examina

José Luis Iglesias Buhigues

el Derecho de asilo y la protección de los refugiados, con estudios sobre los resultados de la cuestión libia, la protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de sexo en la jurisprudencia española, la perspectiva global del asilo y refugio en España y la situación de las personas necesitadas de protección urgente en su condición de refugiados o inmigrantes. La segunda se centra en las limitaciones y, en algún caso, la supresión, de los Derechos fundamentales en nuestro país en dos ámbitos bien concretos, la sanidad universal y la reagrupación familiar, finalizando en una mirada a la situación de los derechos sociales, en especial a la salud y a la vivienda, de los extranjeros en situación irregular, esta vez a cargo de profesores de Derecho internacional privado y estudiosos de la materia. La tercera parte es la más extensa y cuenta con la participación de profesores de las áreas de Derecho internacional público y Derecho internacional privado, una profesional de la mediación y un miembro de Amnistía Internacional, para abordar temas tan delicados y sensibles como las desigualdades que Europa trata de justificar en la seguridad y la necesidad de control de las personas, o la incidencia del control migratorio en los Derechos humanos, tan amplios como la aplicación práctica de la política migratoria en la UE, tan técnicos como el obstáculo que supone a la libre circulación de personas en la UE la problemática del reconocimiento del estado civil y tan actuales como la política migratoria europea y el retorno de los emigrantes o el caso de Rumanía y la libre circulación de personas. La última parte, dedicada a la tutela judicial efectiva y los extranjeros en España, corre a cargo de profesores de D. penal y procesal y de miembros de Amnistía Internacional, con estudios analítico-críticos que muestran, ya las razones por las que la normativa, o su interpretación, permite privar de libertad a los extranjeros que esperan su expulsión en los Centros de internamiento para extranjeros, las prometidas alternativas a esta situación, nunca hasta ahora aparecidas y la consecuencias abusivas para los internados por el incumplimiento de la promesa, ya la inefectiva tutela judicial como consecuencia de las limitaciones de la asistencia jurídica gratuita o del derecho a intérprete y traductor, ya los perfiles raciales de que se sirve la policía para efectuar controles de identidad de todos aquellos que no presentan la apariencia de españoles y las instrucciones para detener a los extranjeros en situación irregular. En definitiva, debe saludarse la publicación de este estudio monográfico que pone claramente de relieve, en el ámbito de la libertad de circulación de personas, la inadecuación de la normativa EU en materia migratoria, el derecho de asilo y la protección de los refugiados, con la situación creada por la actual crisis económica mundial, particularmente en Europa, y la necesidad de proceder a su reajuste y adaptación en el marco del respeto de los Derechos ahora recogidos en la Carta

Prólogo

de los Derechos Fundamentales de la UE, que confirman los recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y en línea con los principios básicos y constitucionales de la Unión.

José Luis Iglesias Buhigues

Catedrático Emérito de Derecho Internacional Privado Universidad de Valencia

PRIMERA PARTE

EL DERECHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS

LA UNIÓN EUROPEA Y EL CONFLICTO LIBIO: DE LA INTERVENCIÓN ARMADA A LA DESPROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS José Elías Esteve Moltó

Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universitat de València

Sumario: 1. LA MOTIVACIÓN HUMANITARIA COMO JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN ARMADA EN LIBIA. 1.1. La primavera árabe y la resolución 1970 (2011) del Consejo de Seguridad. 1.2. La responsabilidad de proteger a la población civil y la intervención armada: balance de la resolución 1973 (2011). 2. LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL CONFLICTO ARMADO INTERNO LIBIO. 3. LA UNIÓN EUROPEA Y LA DESPROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS LIBIOS. 3.1 La Unión Europea y los Estados Miembros ante la normativa de protección de los refugiados. 3.2. El tratamiento de los refugiados libios por parte de la Unión Europea y los Estados Miembros. 4. CONCLUSIONES.

1. LA MOTIVACIÓN HUMANITARIA COMO JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN ARMADA EN LIBIA 1.1. La primavera árabe y la resolución 1970 (2011) del Consejo de Seguridad Antes de abordar cuál ha sido el tratamiento proporcionado por la Unión Europea (UE) y algunos de sus Estados miembros a los ciudadanos libios que huían de la guerra civil que se desató a principios de 2011 en aquel país, necesariamente debemos revisar cuáles fueron las motivaciones y los hechos de la intervención en dicho conflicto. Para ello tenemos que remontarnos a febrero de 2011, cuando una vez prendida la mecha de las revueltas de la llamada “primavera árabe” en Túnez y Egipto, la detención de un activista de los derechos humanos acabó por convertirse en el detonante de las protestas populares. Estas manifestaciones públicas y generalizadas de rechazo hacia el régimen dictatorial de Gadafi, se extendieron por todo el territorio y en pocos días, la disidencia tomó el control de la localidad de Bengasi. Con ello, se comenzó el tránsito desde unas reivindicaciones pacíficas en contra del tirano, a un cruento conflicto armado interno.

José Elías Esteve Moltó

Una semana más tarde, el 26 de febrero de 2011, habida cuenta de “los ataques generalizados y sistemáticos contra la población civil” se reunió el Consejo de Seguridad y acabó aprobando por unanimidad la resolución 19701. Al margen de los miembros permanentes europeos que se sientan en el Consejo, Reino Unido y Francia, y otras dos representaciones europeas, las de Alemania y Portugal, dieron el visto bueno a las medidas coercitivas adoptadas en el marco del Capítulo VII de la Carta. Estas actuaciones que invocaban el artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas, y que por tanto no autorizaban el uso de la fuerza, trataron de paliar y de frenar la urgencia humanitaria padecida en este país. En especial preocupaba “la difícil situación de los refugiados que se ven obligados a escapar de la violencia en la Jamahiriya Árabe Libia”. Asimismo dado que podían estar cometiéndose ataques que podían “constituir crímenes de lesa humanidad”, se decidió que debían investigarse las posibles responsabilidades penales internacionales de los supuestos infractores, y en consecuencia se remitió el caso a la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional (TPI)2. En este sentido tras la aprobación de la resolución, los representantes de los Estados en el Consejo celebraron la decisión, y así por ejemplo, el embajador alemán Peter Wittig, declaró a la prensa internacional, que “esta era una clara advertencia a quienes cometen ataques sistemáticos contra la población civil” y que los responsables “serían llevados ante la justicia”. En este caso la celeridad de la actuación de la fiscalía del TPI resulta digna de admiración. Tras una rápida investigación de los hechos, a mediados de mayo, el equipo de Moreno Ocampo, ya había concluido sus trabajos. Semanas después, se ordenaba la detención del líder libio Muamar Gadafi, así como de su segundo 1

S/RES/1970 (2011), aprobada por el Consejo de Seguridad en su 6491ª 1a sesión, celebrada el 26 de febrero de 2011. En el preámbulo de la resolución se exponían con claridad los hechos que motivaban las medidas coercitivas: “la grave y sistemática violación de los derechos humanos, incluida la represión de manifestantes pacíficos, expresando profunda preocupación por la muerte de civiles y rechazando inequívocamente la incitación a la hostilidad y la violencia contra la población civil formulada desde el más alto nivel del Gobierno libio”. “Remisión a la Corte Penal Internacional 4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional; 5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal; (…) 7. Invita al Fiscal a que le comunique, en un plazo de dos meses a partir de la aprobación de la presente resolución y, posteriormente, cada seis meses, las medidas adoptadas en virtud de la presente resolución;”.

La Unión Europea y el conflictio libio

hijo, Saif al Islam, y de su cuñado Abdulá al Senusi, quien además era el jefe de la inteligencia militar del régimen. En este sentido en una vista pública, los jueces de la Sala Preliminar explicaron que la Fiscalía había presentado suficientes pruebas (cerca de 1.200 documentos) como para emitir la orden de detención internacional contra Gadafi y su entorno más cercano, acusados de crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos en Libia a partir de febrero de 2011 con ocasión del estallido de las revueltas en ese país magrebí. En la lectura de la decisión de 27 de junio de 2011, se especificaba que “hay base suficiente” para creer que Gadafi y su hijo cometieron asesinatos y persecuciones, entendidos como crímenes de lesa humanidad, “especialmente en Trípoli, Bengasi y Misrata”, entre el “15 de febrero de 2011 y al menos el 28 de febrero de 2011”3. Además la jueza que presidía la sala, Sanji Mmasenono, indicó que el arresto de los tres dirigentes libios “era necesario”, entre otras cosas, “para evitar que se sigan cometiendo los crímenes”4. Ahora bien cabría ahora preguntar a la fiscalía y a los jueces del TPI, ¿si la necesaria orden de arresto internacional contra Gadafi que debería evita futuros crímenes, ha podido entre cosas evitar su propio linchamiento y asesinato? Asimismo les podríamos preguntar a los juristas de La Haya, si de la misma forma existen “bases suficientes”, como decía ese veredicto, para perseguir en la actualidad, los asesinatos y persecuciones cometidas por las fuerzas rebeldes del actual gobierno de transición contra los ahora opositores y anteriores seguidores, fieles y acólitos de Gadafi. Nuevos crímenes que se han cometido a pesar de las alocuciones garantistas del Ministro del Consejo de Transición, Mahmud Yibril, que tras la emisión por la INTERPOL de la orden de arresto internacional a principios de septiembre, exigió que “Si Gadafi está en otro país pediremos que lo entreguen”. Al mismo tiempo llegó a declarar a la prensa internacional que se estaban esforzando en “impedir un derramamiento de sangre”5.

International Criminal Court, ICC-CPI-20110627-PR689, “Pre-Trial Chamber I issues three warrants of arrest for Muammar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdualla Al-Senussi” en http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/press%20 releases%20(2011)/Pages/pre_trial%20chamber%20i%20issues%20three%20warrants%20 of%20arrest%20for%20muammar%20gaddafi_%20saif%20al.aspx “El Tribunal Penal Internacional ordena el arresto de Gadafi, su hijo y su cuñado”, El Mundo, 27 junio 2011, en http://www.elmundo.es/elmundo/2011/06/27/internacional/1309168108.html “Interpol emite una orden de arresto contra Gadafi y su hijo”, Público, 9 septiembre 2011 en http://www.publico.es/internacional/395448/interpol-emite-una-orden-de-arresto-contragadafi-y-su-hijo.

José Elías Esteve Moltó

Es más podía preguntarse por qué se han perseguido y denunciado los crímenes cometidos por Gadafi y no la del resto de cómplices y colaboradores directos. Por ejemplo periodistas del Wall Street Journal encontraron en las fases últimas de la contienda en el departamento de Comunicación del régimen, manuales con el logo de la empresa francesa Amesys; la cual desde el 2007 tenía suscritos contratos de colaboración tecnológica con el gobierno libio con la finalidad de crear un sistema para interceptar y vigilar todo tipo de comunicaciones entre la población libia6. Esta estructura de control permitió las detenciones y posteriores torturas y desapariciones de opositores libios al régimen de Gadafi. ¿Acaso estos crímenes no son susceptibles de ser perseguidos por el TPI? Pues parece ser que no, y ha tenido que ser la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), quien haya tenido que presentar una querella ante los tribunales franceses acusando a la empresa Amesys de cooperar en la comisión de crímenes de tortura en Libia7. Finalmente la querella ha sido admitida a trámite por la Corte de Apelación de París mediante auto de 15 de enero de 20138, iniciándose de este modo las investigaciones correspondientes. Pero retornando a la compleja situación de Gadafi, debiera rememorarse que el ahora sátrapa libio, no hacía tanto tiempo paseaba sus estrafalarias vestimentas por el Palacio del Elíseo abrazado a Nicolás Sarkozy, se deshacía en efusivos y recíprocos elogios con Berlusconi en Roma o era recibido con gran pompa en Madrid, tanto por Aznar, como por Zapatero; y sin embargo, había pasado en pocas semanas de héroe a villano. Cierto es que ahora el dictador de Trípoli tenía intención de masacrar a la población civil opositora, pero no es menos ajustado a la realidad que desde hacía décadas el gobierno dictatorial de Gadafi no toleraba el más mínimo síntoma de disidencia en su país y violaba sistemáticamente los derechos humanos. Y durante todo ese tiempo, los líderes de los países occidentales desplegaban la alfombra roja y negociaban los contratos de suministro de gas y petróleo, haciendo una manifiesta dejación de funciones en materia de derechos fundamentales y de promoción de la democracia; ignorando además las protestas, huelgas y las revoluciones silenciosas en Libia y otros países. Pero como dice el refrán, “más vale tarde, que nunca”, pero claro está, siempre que la dicha sea buena.

SONNE y COKER, “Firms aided Libyan spies. First look inside security shows how citizens were tracked”, Wall Street Journal, 30 agosto 2011 en http://online.wsj.com/article/SB100014 24053111904199404576538721260166388.html 7 FIDH, FIDH and LDH file a complaint concerning the responsability of the company AMESYS in relation to acts of torture en http://www.fidh.org/FIDH-and-LDH-file-a-complaint. 8 FIDH, Amesys Case: The Investigation Chamber green lights the investigative proceedings on the sale of surveillance equipment by Amesys to the Khadafi regime en http://www.fidh.org/ Amesys-File-The-Investigation-12752. 6

La Unión Europea y el conflictio libio

Como asegura, la Profesora y Directora de la Casa Árabe, Martín Muñoz, esta “miopía occidental” (en el mejor de los casos) apoyando abiertamente a “las dictaduras más represoras”, es la que ha provocado en cierta forma, “el éxito electoral de los partidos islamistas”, que para muchos ciudadanos de estos países “representan el cambio, la alternancia y la posibilidad de recuperar su soberanía frente al clientelismo exterior practicado por los viejos regímenes”9.

1.2. La responsabilidad de proteger a la población civil y la intervención armada: balance de la resolución 1973 (2011) Con todo, el mandato del Consejo de Seguridad no pareció amilanar a Gadafi, y este órgano de las Naciones Unidas de nuevo se reunió semanas después, el 17 de marzo de 2011. Esta vez, guareciéndose bajo el paraguas de la invocada “responsabilidad de proteger”10, y “habiendo determinado” la nueva resolución 1973 que la situación imperante en Libia representaba una amenaza a la paz y seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad actuando en virtud del capítulo VII de la Carta autorizó todas las medidas necesarias11 (excluyendo el uso de una fuerza de ocupación extranjera) para poner fin a todos los atropellos del estrambótico mandatario. Tras la aprobación de esta resolución, los dignatarios de turno se felicitaron por la autorización del Consejo y así por ejemplo la embajadora de los Estados Unidos, Susan Rice, anunciaba a los cuatro vientos que “cuando se cometen atrocidades contra los inocentes, la comunidad internacional tiene que hablar con

MARTÍN MUÑOZ, GEMA, El mundo árabe en busca de la excelencia democrática. Publicaciones de la Universitat de València, 2012, pp. 41 y 42. HERRERO DE LA FUENTE, A., La crisis de Libia (2011) y la responsabilidad de proteger, Lección inaugural del Curso Académico 2011-2012, Universidad de Valladolid, 2011. LÓPEZ JACOISTE DÍAZ, E., “La crisis de Libia desde la perspectiva de la responsabilidad de proteger”, Anuario Español de Derecho Internacional nº 27, 2011, pp. 109-152. S/RES/1973 (2011), aprobada por el Consejo de Seguridad en su 6498ª 1a sesión, celebrada el 17 de marzo de 2011. “Protección de los civiles 4. Autoriza a los Estados Miembros que hayan notificado previamente al Secretario General a que, actuando a título nacional o por conducto de organizaciones o acuerdos regionales y en cooperación con el Secretario General, adopten todas las medidas necesarias, pese a lo dispuesto en el párrafo 9 de la resolución 1970 (2011), para proteger a los civiles y las zonas pobladas por civiles que estén bajo amenaza de ataque en la Jamahiriya Árabe Libia, incluida Benghazi, aunque excluyendo el uso de una fuerza de ocupación extranjera de cualquier clase en cualquier parte del territorio libio, y solicita a los Estados Miembros interesados que informen al Secretario General de inmediato de las medidas que adopten en virtud de la autorización otorgada en este párrafo, que serán transmitidas inmediatamente al Consejo de Seguridad;”.

José Elías Esteve Moltó

una sola voz, y hoy se ha hecho así”12. Mientras se pronunciaban estas palabras las tropas extranjeras saudís eran “invitadas por su emir sunita” para sofocar la revolución árabe en Bahrein13. ¿Dónde se encontraba esta motivación humanitaria para con las víctimas de Bahrein? ¿O realmente lo que se estaba protegiendo en este caso, era “el control protectorado saudí de mayoría chií, y por tanto tenía que ser aplastada la revuelta antes de que amenazase a la propia familia Saud y a la V Flota estadounidense, fondeada en el archipiélago para proteger los intereses energéticos de EEUU en el Golfo”?14 En todo caso, lo que interesa destacar es que amparados por la resolución 1973 del Consejo de Seguridad y siempre motivados por una gran preocupación por la grave situación humanitaria de los ciudadanos libios, el 19 de marzo de 2011, las fuerzas armadas de dos de los principales países de la UE, Francia y Gran Bretaña, encabezaron la ofensiva militar en territorio libio. Intervención que fue posteriormente transferida a la OTAN, que además de proteger civiles, “derivó en un apoyo explícito a favor de los rebeldes que constituían uno de los dos bandos enfrentados en la guerra civil, lo que”, en opinión del Profesor Blanc Altemir “siembra serias dudas sobre la correcta aplicación de la resolución”15. Así pues como asegura el Profesor Bermejo García, “la protección de la población civil en Libia” no ha sido más que una “coartada para derrocar un gobierno”16. Al tratar de recopilar todos estos elementos, no se pretende para nada justificar el régimen atroz de Gadafi, pero sí el desigual y desproporcionado tratamiento de la necesaria intervención humanitaria en otros casos, si cabe mucho más graves, tanto por el número de víctimas, como por la comisión de crímenes internacionales que vienen padeciendo otras poblaciones de otros países durante décadas, ante la indiferencia de la mal llamada comunidad internacional. Así pues el modo en que se fueron precipitando los hechos, levanta razonables sospechas sobre cuál ha sido la motivación de los principales actores internacionales para intervenir en el conflicto: ¿el propósito humanitario, la defensa de los derechos humanos? Y si es así, las dudas no acaban de despejarse y se puede seguir cuestionando por qué se suministró armamento a los rebeldes cuando se

“La ONU autoriza a La Haya a investigar los crímenes del régimen de Gadafi”, El Mundo, 27 febrero 2011, en http://www.elmundo.es/elmundo/2011/02/26/internacional/1298735501.html REMIRO BROTONS, A., “Ya tienen lo que querían”, El País, 22 marzo 2011 en http://elpais. com/elpais/2011/03/22/actualidad/1300785446_850215.html ALBA RICO y VAREA, C., “La Primavera Árabe, Siria y la contrarrevolución neocolonial” en http://www.rebelion.org/noticia.php?id=140309 BLANC ALTEMIR, A., La Unión Europea y el Mediterráneo. De los primeros Acuerdos a la Primavera Árabe, ed. Tecnos, Madrid, 2012, p. 228. BERMEJO GARCÍA, R., “La protección de la población civil en Libia como coartada para derrocar un gobierno”, Anuario Español de Derecho Internacional nº 27, 2011, pp. 9-55.

La Unión Europea y el conflictio libio

había declarado un embargo de armas al país; ¿o por qué los objetivos de los bombardeos de la OTAN no se destinaron únicamente a proteger a la población civil, sino a permitir directamente el avance militar de los rebeldes?17 Estos interrogantes provoca que muchos cuestionen que tras el loable propósito de protección de la población civil libia consignado en la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU se escondiera una oculta intención de participar abiertamente en favor de un bando en esta guerra civil para finalmente conseguir el derrocamiento y final asesinato de Gadafi; extremo fáctico que deja en la “encrucijada” al Derecho Internacional18. Por último de esta resolución 1973 debe destacarse uno de los motivos humanitarios principales de inquietud por parte de la comunidad internacional. Nos referimos a la compleja situación de todos los miles de ciudadanos libios que se vieron obligados a huir de su país para salvar sus vidas. En efecto, la efectiva protección de los refugiados fue otra de las motivaciones básicas para intervenir con la fuerza armada en Libia. En concreto la resolución reiteraba: “(…) su preocupación por la difícil situación de los refugiados y los trabajadores extranjeros que se ven obligados a huir de la violencia que se está produciendo en la Jamahiriya Árabe Libia, acogiendo con beneplácito la respuesta de los Estados vecinos, en particular Túnez y Egipto, para atender las necesidades de esos refugiados y trabajadores extranjeros, y exhortando a la comunidad internacional a que apoye esos esfuerzos.”19

Veamos pues cuál ha sido la gestión de la Unión Europea y de los Estados miembros ante esta emergencia humanitaria.

2. LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL CONFLICTO ARMADO INTERNO LIBIO Habida cuenta de la grave situación humanitaria libia y con el objeto de dar cumplimiento a este mandado del Consejo de Seguridad, el Presidente de Francia,

WALZER, M., “On humanitarism: is helping others charity, or duty, or both?”, Foreign Affaire 90, 2011, pp. 69-80. GUTIÉRREZ ESPADA, C., “Sobre el núcleo duro de la resolución 1973 (2011) del Consejo de Seguridad y acerca de su aplicación en la práctica”, Anuario Español de Derecho Internacional nº 27, 2011, pp. 57-75, véase p. 74. “¡Derecho Internacional!, ¡ay! En una encrucijada te dejaron quienes invadieron Irak (2003), en una encrucijada te han dejado quienes apoyan la secesión unilateral de Kosovo (2008), y en una terrible encrucijada han vuelto a dejarte los que han intervenido en la guerra civil libia (2011)”. S/RES/1973 (2011), aprobada por el Consejo de Seguridad en su 6498ª 1a sesión, celebrada el 17 de marzo de 2011.

José Elías Esteve Moltó

Nicolás Sarkozy, convocó en París, a países de la Unión Europea y de la Liga Árabe. Así pues la celeridad de la respuesta, pues, fue inmediata y contundente. Y a esa intervención armada se sumaron otros países de la Unión Europea, como Italia y España20. Y mientras Sarkozy y otros socios europeos se afanaban en proteger a la población civil libia, haciendo efectiva la zona de exclusión aérea y bombardeando distintas partes del territorio, la Unión Europea expresaba con titubeos su actitud ante el conflicto21. En primer lugar, la Alta Representante, Catherine Ashton, empezó por manifestar únicamente su preocupación por los hechos que estaban aconteciendo en la orilla Sur del Mediterráneo22, para posteriormente amenazar con el bloqueo de los pactos de cooperación de la Unión Europea con el Gobierno de Trípoli. Asimismo anunció que “la UE suspendería las negociaciones para establecer un acuerdo marco de relación bilateral con Libia”; iniciativa inaugurada en el 2009, tras años de reticencia por parte de Gadafi de suscribir un acuerdo mediterráneo de asociación, lo cual como advierte el Profesor Blanc Altemir, finalmente venía a “cubrir esta laguna, resaltando al mismo tiempo el interés europeo por el petróleo y el gas libio”23. Por otro lado el Consejo Europeo, al igual que hiciera el Consejo de Seguridad, mostró su perplejidad y alarma ante las graves violaciones a los derechos humanos que infringía Gadafi a su población, y en este sentido dio la bendición a las primeras medidas coactivas que impuso el órgano de las Naciones Unidas. También se afanó en exigir el abandono del poder del mandatario libio, y al mismo tiempo no perdía la oportunidad de saludar al nuevo Consejo Nacional de transición en Libia24.

23 24

HERNÁNDEZ, V., “Operación internacional en Libia”, Revista Española de Defensa 272, abril 2011, pp. 6-9. POZO SERRANO, P. y CAMACHO ÁVILA, B., “El ‘desconcierto europeo’ ante la crisis de Libia: ambigüedades y límites de la Política Común de Seguridad y Defensa”, Revista de Estudios Europeos 57, enero-junio 2011, pp. 99-121. Declaración de la Alta Representante Catherine Ashton en nombre de la Unión Europea sobre Libia, Bruselas, 23 de febrero de 2011 (OR. en) 6966/1/11 REV 1, en http://www.consilium. europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/es/cfsp/119469.pdf Declaración conjunta del Presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, y de la Alta Representante de la UE, Catherine Ashton, sobre la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativa a Libia Bruselas, 17 de marzo 2011 PCE 072/11. BLANC ALTEMIR, op. cit., p. 237. Consejo Europeo Extraordinario de 11 de marzo de 2011. Declaración, EUCO 7/1/11 rev 1, Bruselas, 20 abril 2011. “7. El Coronel Gadafi debe renunciar al poder de inmediato. Su régimen ha perdido toda la legitimidad y ha dejado de ser un interlocutor para la UE. La Unión Europea ha adoptado medidas restrictivas contra la cúpula dirigente del país y contra las entidades en cuyo poder obran activos importantes controlados por el régimen, y está dispuesta a adoptar nuevas sanciones.

La Unión Europea y el conflictio libio

Lo que de nuevo debe remarcarse es que en ésta y otras posteriores conclusiones del Consejo Europeo25, la base legitimadora de toda decisión continuó siendo la “motivación humanitaria”. Y en conexión con este loable propósito de protección enunciado y reiterado por las resoluciones del Consejo de Seguridad y por las declaraciones del Consejo Europeo Extraordinario, se reunió a finales de marzo de 2011 el Consejo de Asuntos Exteriores que quiso concretar la forma de socorrer a los ciudadanos libios. El resultado de esta indudable voluntad humanitaria se plasmó en la Decisión 2011/210/PESC del Consejo, de 1 de abril de 2011, sobre una operación militar de la Unión Europea en apoyo de las operaciones de asistencia humanitaria como respuesta a la situación de crisis existente en Libia26. Esta operación denominada EUFOR Libia enunciaba los objetivos de la Misión, que según el artículo 1.2 venían referidos a “contribuir a la circulación y la evacuación seguras de las personas desplazadas” y “prestar ayuda con capacidades específicas a las organizaciones humanitarias en sus actividades”. En todo caso se disponía que sus actuaciones se llevarían a cabo en cooperación con la OTAN, la Liga de Estados Árabes y en consulta con la Unión Africana. Ahora bien todo este dispositivo quedaba condicionado a una previa solicitud de intervención de la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas; petición que jamás fue efectuada a la Unión Europea, por lo que la operación EUFOR Libia quedó en papel mojado y acabó por derogarse a final de ese año27. La Unión Europea además de este ofrecimiento militar, también desde los inicios del conflicto y en consonancia con las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Decisión 2011/137/PESC del Consejo, de 26 de febrero de 2011, procedió a aprobar el Reglamento (UE) nº 204/2011 del Consejo, de 2 de marzo de 2011, relativo a las medidas restrictivas habida cuenta de la situación en Libia. Con esta

8. El objetivo es que Libia acometa con rapidez una transición ordenada hacia la democracia a través de un diálogo plural. La Unión Europea da la bienvenida y anima al Consejo nacional provisional de transición con base en Bengasi, al que considera como interlocutor político. La Unión Europa se declara dispuesta a ayudar a Libia a construir un estado constitucional y a desarrollar el Estado de Derecho. Está dispuesta a responder a las peticiones del pueblo libio para que ayude a relanzar la economía libia.” Consejo Europeo de 24-25 marzo y 23-24 junio 2011. Conclusiones EUCO 10/1/11 rev 1 y EUCO 23/1/11 rev 1. DOUE L 89, 5 abril 2011, p. 17. Decisión 2011/210/PESC del Consejo, de 1 de abril de 2011, sobre una operación militar de la Unión Europea en apoyo de las operaciones de asistencia humanitaria como respuesta a la situación de crisis existente en Libia. Se deroga por Decisión 2011/764/PESC del Consejo, de 28 de noviembre de 2011, por la que se deroga la Decisión 2011/210/PESC sobre una operación militar de la Unión Europea en apoyo de las operaciones de asistencia humanitaria como respuesta a la situación de crisis existente en Libia («EUFOR Libia»), DOUE-L-2011-82358.