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EL TRATAMIENTO DE LA EXPECTATIVA EN EL DERECHO ESPAÃ‘OL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL TRATAMIENTO DE LA EXPECTATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL

ANA MARÍA DE LA ENCARNACIÓN

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-408-8 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi padre

ÍNDICE Abreviaturas.................................................................................................... 11 Prólogo........................................................................................................... 13 Introducción.................................................................................................... 17

Capítulo primero NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXPECTATIVA 1. Las relaciones jurídicas activas................................................................. 22 1.1. El derecho subjetivo........................................................................ 22 1.2. Características conceptuales............................................................ 24 1.3. Clasificación de los derechos subjetivos........................................... 27 1.4. Situación actual de los derechos subjetivos...................................... 29 2. Las situaciones jurídicas secundarias........................................................ 30 2.1. Los intereses legítimos..................................................................... 31 2.2. Las potestades................................................................................. 34 2.3. Las facultades jurídicas................................................................... 35 2.4. La acción......................................................................................... 37 3. Las situaciones jurídicas intermedias........................................................ 38 3.1. La formación sucesiva de los derechos subjetivos............................ 39 A. Los derechos en formación....................................................... 44 B. Los derechos eventuales............................................................ 47 C. Los derechos futuros................................................................ 50 D. Los derechos potestativos......................................................... 52 3.2. La teoría del «diritto al diritto»....................................................... 55 3.3. Las situaciones jurídicas de pendencia............................................. 57

Capítulo segundo LA EXPECTATIVA EN EL PATRIMONIO JURÍDICO DE LOS SUJETOS 1. Consideraciones doctrinales en el sistema del Derecho Continental.......... 61 1.1. Consideraciones doctrinales en el sistema del Common Law.......... 61 1.2. Tesis que amparan el concepto de expectativa como una situación jurídica secundaria o intermedia...................................................... 62 1.3. Tesis que amparan un concepto de expectativa sin trascendencia jurídica............................................................................................ 65 2. Consideraciones doctrinales desde la perspectiva del Derecho privado en el sistema del Common Law..................................................................... 67 2.1. Notas previas sobre el Common Law system.................................. 67 2.2. La expectativa derivada del incumplimiento contractual................. 69 2.3. La expectativa generada por una promesa....................................... 74 2.4. El resarcimiento por la frustración de expectativas («expectation, reliance and restitutionary measures of recovery»).......................... 76

Índice

Capítulo tercero EL RECONOCIMIENTO DE EXPECTATIVAS EN DERECHO ESPAÑOL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La obligación condicional......................................................................... 84 Los derechos a término............................................................................. 90 El ius ad rem............................................................................................ 93 El contrato de promesa de venta............................................................... 96 La emptio rei speratae.............................................................................. 99 Los contratos celebrados por representante.............................................. 100 El derecho expectante de viudedad aragonés............................................ 106

Capítulo cuarto EL RECONOCIMIENTO DE EXPECTATIVAS EN LA JURISPRUDENCIA............................................................................................. 111 Bibliografía..................................................................................................... 119

ABREVIATURAS AC All ER Art. CA Cal App CC Ch CE CPR EWCA EWHC F Supp KB Ltd NE NH NWWLR NY NZLR P2D QBD Rec. RD ROJ STC STS STSJ TC TCC TS TSJ UKHL VCC

Appeal Cases All England Law Reports Artículo Court of Appeal California Appellate Reports (USA) Código Civil Chancery Constitución Española de 29 de diciembre de 1978 Code of Professional Responsibility England and Wales Court of Appeal England and Wales High Court Federal Supplement (USA) King’s Bench Division Limited North Eastern Reporter (USA) New Hampshire Supreme Court (USA) New South Wales Law Reports (LBC) New York Reports (USA) New Zealand Law Report Pacific Reporter, Second series (USA) Queen’s Bench Division Recurso Real Decreto Repertorio Oficial de Jurisprudencia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tax Court of Canada Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia House of Lords of the United Kingdom Victoria County Court (Australia)

PRÓLOGO La utilización del término expectativa en todos los ámbitos de la vida es muy frecuente y responde a una idea general muy aproximativa de contenidos diversos, que se van integrando en cada uno de los muchos contextos en que se plantea su uso, lo que no deja de plantear no pocos problemas de comprensión, no siempre unívoca, en especial en lo que a sus contenidos se refiere, lo que partiendo de una idea o significado primario de previsión temporal futura no deja de lleva a una polisemia del término expectativa en lo que a su diversa proyección material efectiva se refiere. El ámbito jurídico no es ajeno a esta caracterización de la expresión expectativa en su utilización general y en otros ámbitos con mayor o menor especialización, pues en este campo del Derecho se observa un paralelismo con lo que ocurre con esta expresión en su uso ordinario y genérico, lo que lleva a planteamientos que comportan contenidos sustantivos diferentes, aunque todos ellos con el elemento común de previsión de futuro más o menos probable. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico es necesario precisar las características, circunstancias y contenido de la expresión expectativa, más allá de lo que sería deseable o incluso permisible en el uso de este término en el ámbito de la vida ordinaria, pues en definitiva es en el ámbito del Derecho donde su utilización produce efectos específicos y concretos en las relaciones entre los sujetos jurídicos, que no pueden quedar al albur de la imprecisión de los contenidos del término, con las consecuencias que ello comporta en los derechos de las personas en especial los de contenido patrimonial. Un somero repaso a la presencia y uso del término expectativa en el ámbito jurídico lleva a constatar que su tratamiento legislativo, jurisprudencial y doctrinal se produce con diferentes proyecciones que dificultan la configuración homogénea del sentido de la expectativa y los efectos jurídicos que se le da en cada caso, y con ello las distintas configuraciones del término que confluyen en el mismo. La configuración del concepto jurídico de la expectativa es necesaria para homogeneizar los contenidos que a tal figura corresponden y con ello la ubicación en que se ha de colocar la misma en el conjunto de los institutos jurídicos de tal modo que se pueda llegar a construir la figura de la expectativa con unos perfiles propios y unos contenidos que colmen la realidad de los mismos en el ámbito del Derecho. Es en esta tarea de construcción del concepto de expectativa en el Derecho en la que se centra el trabajo de la Dra. Ana Mª De la Encarnación,

JUAN CLIMENT BARBERÁ

que tiene en sus manos el lector y que es el objeto de estas palabras prologales, en el que se aborda con rigor y desde la variedad de las perspectivas que el Derecho ofrece, la respuesta a la aparentemente sencilla pregunta de qué es la expectativa en el Derecho. Para ello la autora nos plantea, en primer lugar, las distintas posibles instituciones jurídicas en que puede caber la figura de la expectativa y con ello las posibles configuraciones posibles para definir la naturaleza jurídica de esta figura, partiendo para ello de la caracterización de la misma y la consideración de sus elementos comunes y diferenciales con los institutos jurídicos y sus modalidades. Así, la autora desarrolla una comparación de la expectativa con los caracteres conceptuales y efectos propios de las distintas figuras jurídicas, que van desde la plenitud de los derechos subjetivos hasta los meras situaciones jurídicas de carácter secundario, cual es el caso, entre otros, de los intereses legítimos, pasando por un serie de figuras intermedias en las que la expectativa se plantea como una parte del iter previo al nacimiento de un derecho subjetivo pleno y consolidado, es decir se analizan las distintas posibilidades que van desde la irrelevancia jurídica de la expectativa a la plenitud de su consideración como derecho subjetivo pleno. De ese modo, este trabajo plantea y examina sistemáticamente las distintas posibilidades existentes a la hora de calificar jurídicamente la figura de la expectativa y de aplicar a la misma una naturaleza jurídica que la caracterice por su encuadramiento en las de los distintos institutos jurídicos examinados. En segundo lugar la autora, partiendo de las distintas configuraciones posibles de la naturaleza jurídica de la expectativa, que examina extensamente y con un nivel de profundidad muy destacable, aborda la cuestión desde la perspectiva de las distintas posturas doctrinales en punto a la delimitación de su naturaleza jurídica y su configuración, todo ello en el ámbito del Derecho privado y en particular desde la perspectiva de los derechos patrimoniales. Este estudio de las posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la expectativa se hace desde la doble perspectiva de los estudios doctrinales en el Derecho Continental y los estudios doctrinales en el ámbito y desde la perspectiva del Common Law, lo que sin duda enriquece extraordinariamente la comprensión de la diversidad de posturas doctrinales y la consecuente y necesaria valoración doctrinal de la naturaleza jurídica de la expectativa, desde sistemas jurídicos diferentes, pero que sin embargo confluyen en las dificultades de delimitación de tal figura, que cabe encontrar presente en todo caso en ambos sistemas jurídicos, pese a sus significativas diferencias.

PRÓLOGO

En tercer lugar, siguiendo el hilo expositivo del trabajo de la Dra. Ana María De la Encarnación, tras el examen de las distintas y posibles calificaciones de la naturaleza jurídica de la figura de la expectativa y el estudio de las posiciones doctrinales al respecto en los ámbitos diferenciados de Derecho continental y del Derecho anglosajón, expone el análisis de la proyección de la figura de la expectativa en los diferentes ámbitos del Derecho positivo, lo que se hace trayendo a examen determinadas figuras de Derecho positivo que materializan en los aspectos concretos de la regulación de las relaciones jurídicas, las consideraciones que acerca de la configuración de la expectativa se han venido planteando y exponiendo el trabajo en el campo del análisis jurídico de su naturaleza y en el campo de los estudios doctrinales y su posicionamiento acerca de dicha naturaleza jurídica. Sobre esta estructura del estudio que el lector tiene en sus manos, su autora cierra su exposición, a modo de recapitulación de lo ya referido, exponiendo la proyección de la misma en el tratamiento jurisprudencial que con carácter general se ha venido dando particularmente en la jurisprudencia, que ha ido configurando no pocos elementos de determinación de la naturaleza jurídica, el encuadramiento y los efectos de la expectativa, partiendo de la necesaria resolución de casos concretos en los que esta figura obliga a dar respuesta concreta a las cuestiones que se han venido exponiendo desde el plano doctrinal. El trabajo que se evidencia en esta publicación muestra el esfuerzo y las cualidades que caracterizan a su autora, siendo de destacar que, a partir del mismo nos encontramos más cerca de poder contestar con precisión a la pregunta que nos hacíamos al principio de qué es la expectativa jurídica. En suma, el trabajo colma su titulo al determinar el concepto general de la figura de la expectativa en el Derecho, sentando las bases para la construcción y, en su caso, evolución del mismo, lo que hace sobradamente, cubriendo una carencia en el examen sistemático del objeto del mismo en la doctrina jurídica, que hasta ahora no venía tratada en estos términos. El esfuerzo realizado en este trabajo, que se evidencia en las fuentes utilizadas tanto de la doctrina científica, cuanto de la doctrina jurisprudencial y el propio Derecho positivo manejado, que sin duda permitirá a los sucesivos investigadores del tema desarrollar su trabajo sobre bases sólidas, merece el debido reconocimiento a la Dra. De la Encarnación que con ello ha contribuido eficazmente a configuración del concepto de expectativa en el Derecho, por lo que no puedo dejar de expresar mi enhorabuena a la autora por su elaboración y ahora por su publicación. Juan Climent Barberá

INTRODUCCIÓN Establecer qué es la expectativa no resulta una tarea sencilla1. Más bien al contrario, puesto que gran parte de los autores de nuestro país dan por sentado lo que son las expectativas obviando, por tanto, conceptualizar esta institución; de ahí la dificultad para encontrar una definición sobre esta figura en nuestro Derecho. Se trata, sin embargo, de una cuestión de gran relevancia jurídica y de hondo calado en el Derecho que, por el momento, se encuentra huérfana de una investigación monográfica; los estudios que existen a día de hoy

Resulta muy socorrido hacer una primera aproximación al concepto acudiendo a lo que recoge la Real Academia Española. En nuestro caso, hemos comparado las definiciones que se han proporcionado años atrás y en la actualidad sobre el término que nos ocupa. El Diccionario de la Real Academia, en su 9ª edición (1843), recogía que expectativa era «cualquier esperanza de conseguir en adelante una cosa, si se depara la oportunidad que se desea» y también la «posibilidad, más o menos cercana o probable, de conseguir un derecho, acción, herencia, empleo u otra cosa, al ocurrir un suceso que se prevé o al hacerse efectiva determinada eventualidad». En la actualidad, el concepto que aporta este Diccionario es mucho más parco, dado que sólo habla de «esperanza o posibilidad razonable de conseguir algo». Véase el Diccionario de la Lengua Española, voz “expectativa”, Real Academia Española, 22ª Edición, 2001. La versión electrónica está disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=expectativa Por su parte, el Diccionario de María Moliner establece en su edición de 2012, que es expectativa aquella situación de alguien que espera obtener una cosa; la posibilidad de que algo ocurra de determinada manera, basándose en el análisis de las circunstancias. Resulta curioso, sin embargo, que la primera edición de este Diccionario (1966-67) recogía un concepto de las expectativas que se acerca mucho a la definición del ius ad rem: «es una especie de futura que se daba en Roma, a una persona para obtener algún beneficio o prebenda eclesiástica luego que se verificase quedar vacante» -la futura es el derecho a la sucesión de un beneficio o empleo antes de estar vacante-. Véase el Diccionario de uso del español de María Moliner, voz «expectativa», Madrid, Gredos, 3ª edición, 2012. Muy similar a esta definición inicial del María Moliner es la que se recoge en la Enciclopedia Jurídica Española; así, bajo la voz «expectativa» se recoge una única acepción, la de las «letras expectativas», que son rescriptos (decisiones) pontificios en que se ordena que el primer beneficio que quede vacante en una iglesia, se provea en determinada persona, designada por el Papa, Corporación o particular, a quien se concedía este privilegio. Se llaman también mandatos de providendo, tomando el primer nombre por el tiempo en que se da el rescripto, en el que el nombrado queda como en expectativa de que la vacante ocurra. El origen de estos rescriptos está en la recomendación que los Pontífices hacían a los Obispos por medio de las cartas denominadas monitorias, de ciertos clérigos que habían prestado sus servicios en Roma. Véase Barrio y Moraita, L., Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, Francisco Seix, 1910, p. 349.

ANA MARÍA DE LA ENCARNACIÓN

son sólo parciales respecto de esta institución, por haberse abordado de forma tangencial, al hilo de otras investigaciones más amplias. La ausencia de una base sólida en la construcción jurídica de esta figura conlleva, como veremos, la existencia de indudables incoherencias en cuanto a su significado. Cuestiones tan esenciales como qué debe entenderse por expectativa o cuál es su naturaleza jurídica no encuentran, a día de hoy, fácil respuesta, al tratarse de una figura con contornos poco definidos que no dispone de un concepto claro aportado por la doctrina jurídica o recogido por la legislación, ni tan siquiera por la legislación urbanística que es donde las expectativas encuentran su verdadera razón de ser. En efecto, en el campo urbanístico especialmente, la expectativa se ha venido utilizando de forma indistinta para hacer referencia a realidades muy distintas, generando de esta forma una importante confusión terminológica. Aunque el resto de ámbitos del Derecho tampoco se encuentran libres de pecado; de ahí que parte de la crítica moderna haya relegado esta noción al cajón de sastre de los términos equívocos, al afirmar que se trata de una quimera jurídica, incluso de un castillo en el aire; en definitiva, de un concepto jurídico poco útil2. El gran problema que, a nuestro modo de ver, se deriva de esta figura es que no existe un concepto concreto de lo que entender por expectativa. De ahí que el sentido intrínsecamente impreciso del que hace gala este término sea utilizado de forma indistinta para referirse a diferentes realidades, habiendo sido adoptado por el lenguaje vulgar para hacer referencia a aspectos que poco interesan al Derecho, como la esperanza o las meras consideraciones personales. Debemos tener en cuenta que la expectativa es un vocablo común en el lenguaje técnico jurídico y extrajurídico, por lo que no es raro que el segundo influya en el primero. Esta confusión terminológica no es por sí misma una confusión de conceptos, pero puede contribuir a ella3. No podemos olvidar que el Tribunal Supremo ya dijo que se trata de uno de esos «decires usaderos que han cristalizado antes de ser entendidos»4, por estar su uso ampliamente extendido, tanto en el lenguaje vulgar como, sobre todo, en el jurídico, a pesar de que aquí sea donde más falta hace su concreción técnica. Sin duda, cualquier intento de definición de lo que es una expectativa pasa necesariamente por una referencia a las voliciones subjetivas, a las 2

Iglesias Cubria, M., Los derechos patrimoniales eventuales; estudio de las situaciones jurídicas de pendencia, Oviedo, Librería Ojanguiren, 1961, pp. 29, 30 y 34. Rubino, D., La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1939, p. 302. Véase la STS de 28 de mayo de 2001 (Rec. 562/2007, Pte. González Navarro).

INTRODUCCIÓN

esperanzas y a su defensa en nuestro ordenamiento jurídico. Pero también y, sobre todo, a los derechos subjetivos. De hecho, veremos que mientras que la legislación es mucho más parca y comedida, situando en ocasiones5 a la expectativa en una zona no jurídica, la doctrina jurídica ha acabado desbordando todo intento de conceptualización, al establecer una gradación que se mueve desde la consideración de su grado más básico –la mera spes vana-, hasta la configuración de un verdadero derecho de contenido patrimonial. En efecto, el hecho de que se trate de un término no unívoco ha dado pie a que los autores se hayan movido en ambos sentidos, desde afirmar su equivalencia a la mera esperanza sin relevancia alguna en el campo jurídico, hasta el extremo opuesto, dando por sentada su condición de derecho subjetivo. En este sentido, encontramos una gran variedad de posibilidades, ya que se ha entendido que tanto constituye un derecho potestativo, como un derecho futuro, un derecho condicional o incluso un derecho expectante6. Pero también están quienes mantienen un criterio intermedio, como si de una adquisición gradual de facultades se tratase. Es evidente que nos encontramos ante una institución muy rica en matices y así lo constataremos más adelante, cuando veamos lo que tanto doctrina como jurisprudencia han establecido sobre ella. Aunque también se denominan expectativas a otras situaciones jurídicas que, previas a la existencia de una relación jurídica plena, la doctrina sitúa entre la nada jurídica y el más perfecto derecho subjetivo. Resulta innegable que, cualquiera que sea la idea que contenga el concepto de expectativa, existen muchas situaciones intermedias que disfrutan de protección legal, dado que, entre el no ser y el ser perfecto del fenómeno jurídico, hallamos una situación jurídica especial, de pendencia, que el ordenamiento jurídico protege como entidad jurídica individual cuando se cumplen ciertos requisitos. Y es en estas situaciones, a caballo entre la nada y el derecho completo, donde se ha posicionado de forma tradicional 5

Veremos que la Ley de Suelo de 2008 (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo) supone, a todas luces, la excepción que confirma la regla en este sentido. Véase, por ejemplo, la referencia que hace la Ley 20/1975, de 2 de mayo, por la que se perfecciona la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en su Disposición Transitoria Segunda: «Las viudas de trabajadores por cuenta propia que fueron afiliados como tales al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, que a la entrada en vigor de esta Ley pudiesen tener reconocidos derechos expectantes para el disfrute de la pensión de viudedad, al amparo de lo dispuesto en el apartado uno del artículo veintinueve del repetido texto refundido, tendrán derecho a la percepción de la misma a partir de la fecha que se establece en la disposición final segunda».

ANA MARÍA DE LA ENCARNACIÓN

esta institución. De ahí que también sea preciso delimitar la expectativa de otras situaciones jurídicas limítrofes. Por todas estas razones hemos realizado un estudio y análisis crítico de todo aquello que doctrina y jurisprudencia han manifestado sobre la naturaleza jurídica de la expectativa, siendo de gran ayuda la Teoría General del Derecho y el examen de los conceptos más básicos de nuestra disciplina, como el de derecho subjetivo, tanto a nivel nacional como lo referido por la doctrina extranjera.