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EX LEGIBUS Nº 1/ Octubre 2014 ÍNDICE EDITORIAL............................................................................................................................... 5 NEOCONSTITUCIONALISMO ¿DOS O TRES NEOCONSTITUCIONALISMO?.......................................................................... 7 Rodolfo L. Vigo EL DEBATE SOBRE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS RETOS PARA LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: ANÁLISIS DE POLÍTICAS PÚBLICAS E INAPLICACIÓN DE JURISPRUDENCIA.......................................................................................... 15 Enrique Carpizo Aguilar EL DEBATE EN TORNO AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD O DE DERECHOS HUMANOS COMO PARÁMETRO DE VALIDEZ Y PREVALENCIA DE LAS RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES.......................................................................................................................... 37 Marcos Francisco del Rosario Rodríguez EL ENFOQUE RESTRICTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS: COMENTARIOS A LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011............................................................................................ 47 Ramón Ortega García DERECHOS DE MIGRANTES Y MENORES DE EDAD DERECHO HUMANO AL DEBIDO PROCESO DE LOS MIGRANTES MENORES NO ACOMPAÑADOS DETENIDOS EN ESTACIONES MIGRATORIAS Y ESTANCIAS PROVISIONALES EN MÉXICO............................................................................................................................. 67 Laura G. Zaragoza Contreras Antonio Cuenca Montoya LA PROTECCIÓN DEL MENOR NO ACOMPAÑADO Y LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO. ¿UNA RELACIÓN COMPATIBLE? REFLEXIÓN DESDE EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO ESPAÑOL..................................................................................................... 83 Francisco Manuel Barrera López
COMITÉ EDITORIAL Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Dr. Mauricio Rodríguez León Dr. Rubén Fonseca Noguez Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi M. en D. Ricardo Sodi Cuellar M. en D. Enrique Víctor Manuel Vega Gómez Dr. Ramón Ortega García CONSEJO DE LA JUDICATURA Mgdo. M. en D. C. y A. Baruch F. Delgado Carbajal Presidente Lic. Teresita del Niño Jesús Palacios Iniestra Consejera Mgdo. M. en A. de J. Ariel de la O Martínez Consejero Mgdo. Dr. Héctor Hernández Tirado Consejero Lic. Joel Sierra Palacios Consejero Dr. Eduardo López Sosa Consejero Juez. Lic. Juan Manuel Télles Martínez Consejero ESCUELA JUDICIAL Mgdo. Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Director General Ex Legibus es una publicación académica y cultural de la Escuela Judicial del Estado de México que se edita los meses de abril y octubre. Cubre temas vinculados con el derecho y sus diversas disciplinas. Se encuentra indizada en LATINDEX.
Director de la Revista: Dr. Ramón Ortega García Información: Escuela Judicial del Estado de México. Calle Josefa Ortiz de Domínguez, núm. 306, col. Santa Clara, C.P. 50060, Toluca, Estado de México. Tels. 1679200 ext. 15904. E-mail: direccion.investigaciones@pjedomex.gob.mx © TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ ISSN: 2341-3182 Librería virtual: http://www.tirant.es Derechos Reservados Impreso en México Maqueta: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
EDITORIAL
La Escuela Judicial del Estado de México, a través de su Centro de Investigaciones Judiciales, se congratula al presentar el número 1 de la revista Ex Legibus en colaboración con la prestigiada casa editorial Tirant Lo Blanch de España. En este número se abordan tópicos derivados de la gran reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos humanos, la cual ha obligado al Estado mexicano a la armonización del derecho internacional con el derecho interno; este proceso implica debate y reflexión respecto de una amplia variedad de problemas que se ponen de relieve en las seis contribuciones de este número, invitando al lector a debatir sobre temas agrupados en tres grandes categorías: NEOCONSTITUCIONALISMO, EL DEBATE SOBRE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS y DERECHOS DE LOS MIGRANTES Y MENORES DE EDAD. En el primer apartado, Rodolfo Luis Vigo reflexiona sobre la posibilidad de distinguir DOS O TRES NEOCONSTITUCIONALISMOS a partir de obras representativas de filósofos del derecho que sirvieron para difundir en América Latina esta teoría jurídica, distinguiendo un tercer tipo de neoconstitucionalismo contemporáneo cuyos defensores serían abiertamente iusnaturalistas con una sólida formación en el realismo clásico aristotélico y distanciados del grupo de neoconstitucionalistas no-positivistas kantianos como Alexy, Nino, Atienza y Zagrebelsky, entre otros. En el segundo apartado, Enrique Carpizo Aguilar inaugura el DEBATE SOBRE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS con el tema RETOS PARA LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: ANÁLISIS DE POLÍTICAS PÚBLICAS E INAPLICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, compartiendo ideas interesantes sobre la posibilidad de que los particulares acudan ante las instancias competentes para denunciar las políticas públicas violatorias de los derechos humanos y solicitar su nulidad; en este sentido, a los jueces les corresponde resolver sobre la constitucionalidad de dichas políticas a través del juicio de amparo según ilustra el autor mediante una serie de casos en donde el Estado mexicano cometió violaciones a los derechos fundamentales de las personas. Marcos Francisco del Rosario Rodríguez, por su parte, aborda EL DEBATE EN TORNO AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD O DE DERECHOS HUMANOS COMO PARÁMETRO DE VALIDEZ Y PREVALENCIA DE LAS RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES, donde señala que, para que el nuevo diseño constitucional sea funcional y se optimice la eficacia en el ejercicio de los derechos humanos de las personas, se hace indispensable la configuración de un bloque de constitucionalidad integrado por la Constitución, instrumentos internacionales y jurisprudencia interamericana, cuya fun-
ción principal es la armonización de todas las disposiciones normativas inferiores que se encuentren vigentes en el sistema jurídico. Asimismo, Ramón Ortega García expone EL ENFOQUE RESTRICTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS: COMENTARIOS A LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011, donde, a partir de la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos frente a la Constitución, considera que la sentencia del máximo tribunal del país de fecha 3 de septiembre de 2013 no sólo resulta auto-contradictoria, sino violatoria del principio pro persona reconocido en el artículo 1° constitucional, ofreciendo primeramente un resumen de las principales conclusiones de la Contradicción de Tesis 293/2011, para después formular las críticas que a su juicio merece. Finalmente, en el apartado de DERECHOS DE LOS MIGRANTES Y MENORES DE EDAD, Laura G. Zaragoza, junto con Antonio Cuenca Montoya, hacen una revisión al DERECHO HUMANO AL DEBIDO PROCESO DE LOS MIGRANTES MENORES NO ACOMPAÑADOS DETENIDOS EN ESTACIONES MIGRATORIAS Y ESTANCIAS PROVISIONALES EN MÉXICO, donde señalan que en la práctica el derecho de los menores de edad al debido proceso es vulnerado con frecuencia al existir una ausencia de información y representación legal para los niños que se ven obligados a emigrar solos de su país de origen, además de que las autoridades mexicanas no velan por el interés superior del menor cuando son canalizados a las Estancias Migratorias y Estancias Provisionales, por lo que en atención al principio de interdependencia, al vulnerarse el derecho humano al debido proceso de los menores de edad migrantes no acompañados, también resultan conculcados otros derechos humanos que les son reconocidos en la Carta Magna. El presente número cierra con la reflexión de Francisco Manuel Barrera López sobre LA PROTECCIÓN DEL MENOR NO ACOMPAÑADO Y LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO. ¿UNA RELACIÓN COMPATIBLE? REFLEXIÓN DESDE EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO ESPAÑOL, en la que se hacen interesantes comentarios sobre la problemática de la inmigración de menores de edad a los países europeos en general, y a España en particular, lo que resulta importante conocer en nuestro país a propósito de un tema de actualidad. Como en otras ocasiones, el Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial del Estado de México agradece a los autores la confianza depositada para difundir sus ideas.
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¿DOS O TRES NEOCONSTITUCIONALISMOS?
Rodolfo Luis Vigo* SUMARIO 1. NEOCONSTICIONALISMOS “DESCRIPTIVOS” Y “NORMATIVOS”. 2. DOS NEOCONSTITUCIONALISMOS: EL POSITIVISTA Y EL NO-POSITIVISTA. 3. ¿UN TERCER NEOCONSTITUCIONALISMO IUSNATURALISTA? 4. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS NEOCONSTITUCIONALISTAS NO-POSITIVISTAS Y LOS IUSNATURALISTAS. 5. CONCLUSIÓN.
1. NEOCONSTITUCIONALISMOS “DESCRIPTIVOS” Y “NORMATIVOS” En obras que sirvieron para hacer conocer y difundir en nuestro continente a la teoría jurídica del “neoconstitucionalismo”, se habló sin distinción de aquellos autores contemporáneos que formaban parte de esa orientación, a los que finalmente se los identificaba por estar abocados a explicar los Estados de Derecho Constitucional que Europa continental había ido construyendo a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. A ese respecto, una de las obras destacadas y pioneras en nuestro continente que podemos recordar, es la de Miguel Carbonell “Neoconstitucionalismo(s)” publicada por Trotta de España en el año 2003. De ese modo, bajo aquél rótulo, se agrupaban autores muy diferentes en cuanto al contenido de sus propuestas, como también en torno a los presupuestos filosóficos en los que se apoyaban, aunque todos coincidían en los temas y conceptos de los que se ocupaban sus respectivas teorías neoconstitucionalistas. Así quedaron reconocidos como exponentes típicos de esas visiones elaboradas en las últimas décadas del siglo anterior, autores como Alexy, Dworkin, Nino, Zagrebelsky, Ferrajoli, Atienza, Moreso, Comanducci, etc. En el listado característico de las cuestiones analizadas (al margen de las respuestas que los distintos autores brindaban) en aquellas lecturas neoconstitucionalistas están, entre otros: la defensa de la Constitución convertida en fuente del derecho; la pregunta por la existencia de una razón práctica; las posibilidades de un saber jurídico directivo y no meramente descriptivo; las diferencias entre reglas y principios; las
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Director del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral, Argentina.
tensiones entre la legislación y la judicialización; la justificación y operatividad de los derechos fundamentales; los límites y características de la democracia; la discrecionalidad y la ponderación judicial; las relaciones entre el derecho y la moral; la pregunta de si sólo moral social o positiva o también moral racional; la validez sustancial o material de las reglas jurídicas; la crisis de los sistemas jurídicos “fuertes” o kelsenianos, etc. Precisamente, el rasgo común y distintivo de los autores neoconstitucionalistas “descriptivistas” es asumir y estudiar la agenda que imponía el nuevo paradigma del Estado de Derecho Constitucional (EDC) que Europa había construido después de la Segunda Guerra Mundial, en reemplazo del Estado de Derecho Legal (EDL) forjado originariamente en la Francia revolucionaria y codificadora desde fines del XVIII y durante el XIX, pero más allá de esa coincidencia temática nos parece que corresponde hablar de neoconstitucionalistas “normativos” reconociendo en esa perspectiva a los autores que no se limitan a estudiar al EDC, sino que lo respaldan y lo promueven. De ese modo, mientras los neoconstitucionalistas “descriptivistas” se reconocen por la materia de la que se ocupan, los neoconstitucionalistas “normativistas” tienen como nota distintiva el esforzarse por respaldar y auspiciar al EDC; así, por ejemplo, Comanducci está en aquella lista pero habría que excluirlo de la última.
2. DOS NEOCONSTITUCIONALISMOS: EL POSITIVISTA Y EL NO-POSITIVISTA Fue especialmente Luigi Ferrajoli quien se encargó de poner claridad en las filas neoconstitucionalistas1 afirmando categóricamente la presencia de dos grupos: por un lado, aquellos a los que llamó no-positivistas (incluso iusnaturalistas o tendencialmente iusnaturalistas de matriz anglosajona), entre los que identificó explícitamente a Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Atienza, Ruiz Manero y García Figueroa; pero, por otro lado, en el restante grupo, Ferrajoli se reconoció a sí mismo, autoidentificándose como “positivista crítico”, y sin ninguna disposición a hacer concesiones que lo apartaran del positivismo construido bajo la tesis hobbesiana: “auctoritas, non veritas, facit legem”. Por mencionar algunas de las afirmaciones principales de ese positivismo crítico ferrajoliano (diferenciado confesa y explícitamente del paleopositivismo kelseniano) recordemos respecto al tema objeto de este escrito: a) el rechazo a una razón práctica, lo que conlleva a que “los valores se asumen pero no se justifican”, denunciando a todos los objetivismos y cognitivismos éticos por degenerar en absolutismos; b) el reivindicar un derecho constituido por reglas que pueden aplicarse subsuntivamente; c) la desconfianza en la judicialización del derecho, atento a que los jueces ostentan un “poder-saber” y la creación de derecho los deslegitima; d) el compromiso político de los juristas que exige denunciar lagunas y antinomias en orden a lograr que el “deber ser” contenido en la Constitución se convierta en el “ser” del derecho; e) la defensa de la democracia sustancial —y no meramente procedimental como la del Estado de derecho legal— en donde hay cuestiones ya decididas que están sustraídas de la voluntad popular; f) la promoción del proyecto constitucional llevándolo del plano nacional
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Cfr. FERRAJOLI, Luigi, El constitucionalismo entre iusnaturalismo y positivismo jurídico. Una propuesta de revisión terminológica, Doxa (34), 2011, pp. 15-53. 8 RODOLFO LUIS VIGO
al internacional, garantizando la totalidad de los derechos fundamentales también en las relaciones entre particulares, etc. Como ya dijimos, hay autores que estudian o se ocupan del EDC, lo cual permite reconocerlos como neoconstitucionalistas “descriptivistas”, pero muchos de ellos están lejos de entusiasmarse con él, de modo que lo critican y se limitan —cuando lo tratan— a perspectivas meramente explicativas o descriptivistas. En general, esos doctrinarios son los que mantienen firmes convicciones positivistas (aunque hay también iusnaturalistas clásicos que desconfían teóricamente de todos los neoconstitucionalistas en razón de que los ven como iuspositivistas disimulados) sin adherir a las tesis “críticas” típicamente ferrajolianas y, por supuesto, muy alejados de los neoconstitucionalistas “normativistas”. Un buen ejemplo de los mismos puede ser el ya mencionado Comanducci (al que Ferrajoli acusa de paleopositivista) o también Guastini, pues ellos —con convicciones antiferrajolianas— no están dispuestos a respaldar teorías o saberes normativistas, dado que tal concesión supondría romper la perspectiva cognoscitivista que sólo le corresponde a la ciencia, pero también están aquellos positivistas que mantienen una inercial y ortodoxa perspectiva con dicha teoría (por ejemplo, Bulygin) desinteresándose de principios, derechos humanos, éticas constructivistas, conexiones entre el derecho y otras dimensiones de la realidad, y por eso insisten en normas, en la dimensión justificatoria meramente formal o lógica, en interesarse privilegiadamente por la dimensión sintáctica del lenguaje, etc. Hablando de positivistas “ortodoxos” y también de “heterodoxos” (neoconstitucionalistas descriptivistas) resulta oportuno traer a colación la conclusión a la que arriban Atienza y Ruiz Manero en el sentido de que la teoría positivista, en cualquiera de sus versiones (incluyente, excluyente o ética), resulta hoy inadecuada para hacerse cargo de la realidad que conlleva el EDC2. Es que conviene tener en cuenta que todo modelo de Estado de Derecho necesita de una teoría que lo respalde, explique y apoye, y precisamente fue la teoría positivista legalista en un inicio, y luego la kelseniana, las que resultaron funcionales al EDL; por eso, al cambiar la realidad, se debilita sensiblemente ese favor que recibe el modelo, prestándole aquellas perspectivas un importante servicio teórico y práctico a los juristas. En la propuesta aludida de los catedráticos de Alicante, pareciera que la opción neoconstitucionalista responde a exigencias coyunturales o históricas; sin embargo, está claro que en autores como Alexy, su teoría neoconstitucionalista se apoya en exigencias esenciales o conceptuales que no tienen en cuenta necesariamente los cambios experimentados en la realidad contingente del derecho.
3. ¿UN TERCER NEOCONSTITUCIONALISMO IUSNATURALISTA? En síntesis, desde la señalada perspectiva ferrajoliana, el panorama neoconstitucionalista se divide entre no-positivistas y los positivistas críticos. Pero lo que pretendemos preguntarnos a continuación es si aquella división defendida por el profesor
Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, Isonomía (27), octubre de 2007, México, Instituto Tecnológico Autónomo de México, pp. 7-28.
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italiano resulta suficientemente exhaustiva, o si es posible reconocer otro grupo neoconstitucionalista; adelantando la respuesta, nos proponemos defender la posibilidad y presencia de autores estrictamente iusnaturalistas que coinciden con los no-positivistas (Alexy, Dworkin, Nino, Zagrebelsky o Atienza) en sus tesis jurídicas centrales, aunque se apartan en el plano de los fundamentos y, por consiguiente, en algunas respuestas relevantes especialmente vinculadas a problemas éticos de la agenda social actual. En efecto, pensando en autores del “civil law” (hay que advertir que el fenómeno del neoconstitucionalismo generado en el EDC es propiamente del derecho continental), como Andrés Ollero o Pedro Serna en España; Francesco D’Agostino o Francesco Viola en Italia; Gabriel Mora Restrepo en Colombia; Antonio Flores Saldaña en México; Alfonso Santiago, Renato Rabbi Baldi, Daniel Herrera o Juan Cianciardo en nuestro país, es posible identificar que ellos, desde convicciones iusfilosóficas iusnaturalistas o realistas clásicas (los nombrados están en cátedras de filosofía del derecho, la única excepción es Santiago que es constitucionalista, pero por supuesto que se podría ampliar la excepción con otros constitucionalistas), se ocupan y desarrollan el aparato conceptual privilegiado por los neoconstitucionalistas no-positivistas, y también respaldan en términos generales al Estado de Derecho Constitucional. En ese neoconstitucionalismo iusnaturalista, como también en el otro no-positivista, los autores identificables son principalmente iusfilósofos, dado que en buena medida ellos desarrollan su disciplina específica con material constitucional, empleando un aparato conceptual que requiere o provee la filosofía jurídica; aunque también encontramos algunos específica o estrictamente constitucionalistas (Zagrebelsky en Italia o Santiago en Argentina), que apelan y cuentan con formación e interés por aquella perspectiva gnoseológica. Más allá de todos los matices que corresponde hacer en la lectura, nos parece que muchas de las tesis de los neoconstitucionalistas no-positivistas remiten a tesis defendidas por ese otro grupo de teóricos que pueden identificarse como no-positivistas iusnaturalistas. Incluso, podría destacarse que muchas de las tesis que hoy defienden típicamente los neoconstitucionalistas en su enfrentamiento y diferenciación con los positivistas, coinciden en lo sustancial con posiciones que desde siempre enarbolaron los iusnaturalistas. Es que hasta la aparición de aquellas propuestas neoconstitucionalistas en la segunda parte del siglo XX (aunque privilegiadamente en las tres últimas décadas) las discusiones con los positivistas eran asumidas casi exclusivamente por los iusnaturalistas. Queda claro que los neoconstitucionalistas no-positivistas reconocidos por Ferrajoli como “constitucionalistas principialistas o argumentativos” o iusnaturalistas o tendencialmente iusnaturalistas, (nosotros los llamaremos simplemente como “no-positivistas”), pues ninguno de ellos consentiría esa adscripción al iusnaturalismo, e incluso sus conexiones con Kant y el constructivismo moral justifican ese explícito rechazo, por ello y consecuentemente, denominaremos neoconstitucionalistas iusnaturalistas a los autores que de manera directa o indirecta (por ejemplo, a través de la hermenéutica), remiten al realismo jurídico clásico de raigambre aristotélica y/o tomista (más allá de todas las variantes que se constatan en dicha corriente)3.
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Cfr., mi libro El iusnaturalismo actual (De M. Villey a J. Finnis), Fontamara, México, 2003. 10 RODOLFO LUIS VIGO
En orden a identificar aquellas coincidencias, recordemos algunas tesis tradicionalmente iusnaturalistas y que hoy avalan los neoconstitucionalistas no-positivistas (más allá de precisiones y matices), así: a) reconocen un límite moral dilucidado racionalmente para el derecho; b) se apartan de las visiones que reducen el derecho a reglas y reclaman en el mismo principios y valores; c) confían en la existencia de una razón práctica idónea para resolver conflictos morales por medio de ponderaciones; d) prestan atención privilegiada a los casos concretos, y no sólo a los casos genéricos y fáciles; e) sin perjuicio de conceptos “descriptivistas” del derecho, entienden que la definición más explicativa incluye necesariamente valoraciones; f) el análisis de la validez de una norma jurídica no puede reducirse a la dimensión justificatoria formal o lógica, pues debe incorporar el contenido; g) importa la racionalidad práctica sustancial, pero también importa la racionalidad procedimental; h) la filosofía jurídica constituye un saber jurídico específico diferenciado de la ciencia jurídica, y es imprescindible para operar el derecho; i) el concepto del derecho termina siendo interpretativo o argumentativo; j) el sistema jurídico que puede postularse requiere apertura, dinamismo, pluralidad y flexibilidad, poniéndose a prueba en los casos resueltos; k) defienden una teoría amplia de las fuentes del derecho no atada a soberanías nacionales, a nóminas exhaustivas ni a jerarquías apriorísticas; l) asumen una preocupación orientada a la vigencia de la democracia y los derechos humanos; ll) reconocen el papel decisivo de los jueces a la hora de controlar la validez jurídica de todas las normas; m) admiten que el contenido moral de los derechos impregna a todo el derecho; n) postulan controlar desde una moral racional a las morales sociales vigentes; o) defienden una filosofía o razón práctica con sus dimensiones morales, políticas y jurídicas, etc. Sintetizando las coincidencias entre las referidas perspectivas podría decirse que ellas rechazan las tres tesis centrales, que a entender de Bulygin4, son las que caracterizan al positivismo: la tesis conceptual de la positividad del derecho, en tanto admiten que existen contenidos inadmisibles o necesarios para el derecho; la tesis epistemológica que reclama un punto de vista descriptivo, sin conexiones con valoraciones o prescripciones, dado que privilegian un conocimiento que las incluya; y la tesis del escepticismo ético o axiológico, pues frente al rechazo de cualquier razón práctica de los positivistas, los neoconstitucionalistas no positivistas y los iusnaturalistas defienden cierto cognitivismo y objetivismo ético.
4. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS NEOCONSTITUCIONALISTAS NO-POSITIVISTAS Y LOS IUSNATURALISTAS Fácil es advertir que son muchas las coincidencias entre los neoconstitucionalistas no-positivistas y los neoconstitucionalistas iusnaturalistas, pero no es viable su directa asimilación porque entre ellos se detectan controversias en el terreno de las fundamentaciones, las que terminan proyectándose en propuestas diferentes, especialmente en el campo de las soluciones a problemas típicos de la ética social contemporánea.
BULYGIN, Eugenio, “Validez y positivismo”, en Comunicaciones-Segundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, Vol. I, La Plata (Argentina), 1987, pp. 241 y ss.
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En efecto, estamos pensando en cuestiones de una enorme relevancia como aborto, eutanasia, dignidad humana, matrimonio homosexual, etc., y esas diferencias concluyen muchas veces neutralizando las significativas coincidencias que se comprueban en el campo de la teoría jurídica. Sorprendentemente, esas posturas disonantes terminan teniendo más peso en la vida académica a la hora de identificar autores cercanos y distantes. Quizás ello se explique por la importancia de las cuestiones, pero también habría que agregar la irracionalidad y los prejuicios que muchas veces acompañan a esas discusiones morales. Intentando encontrar una explicación para aquellas diferencias y dejando a salvo las grandes coincidencias, nos parecen que ellas remiten a la visión gnoseológica que tiene un significativo impacto en la teoría antropológica y en la ética; de ese modo resulta que los neoconstitucionalistas no-positivistas no asimilan miembro de la especie humana con persona, atento a que ésta requiere de la capacidad o posibilidad de desarrollar ciertas funciones, mientras que los iusnaturalistas parten de un “personalismo ontológico” y así todo miembro de la especie humana es persona y titular de derechos indisponibles por nadie. En términos gnoseológicos lo que está en juego es si es posible conocer las cosas, dado que mientras en el realismo aristotélico la verdad se alcanza cuando nos “adecuamos” con nuestra inteligencia a ellas y decimos lo que son y lo que no son, en el “idealismo crítico” kantiano la verdad y el conocimiento parten de lo que aportan las sensaciones, pero para alcanzarlo es necesario “construirlo” mediante las formas a priori de la inteligencia y la sensibilidad que aporta el sujeto. Es cierto que a la hora de explicar las diferencias también podríamos apelar al papel de la libertad o la autonomía en orden a crear la moral, dado que no obstante que los neoconstitucionalistas no-positivistas hablan de algún cognitivismo y objetivismo, dicho conocimiento no termina de comprometer una generosa libertad individual anexada a una cierta desconfianza con lo vinculado a bienes comunes. En cambio, en el realismo se parte de la naturaleza humana que es individual y es social, por ende, hay bienes que se alcanzan con el esfuerzo individual y otros, junto a los demás (bienes comunes), aunque adviertan que el bien es siempre de la persona de carne y hueso, pues la sociedad no es una sustancia sino que está en el plano accidental.
5. CONCLUSIÓN Más allá de la realidad novedosa, importante y sugerente del EDC, hay autores que siguen más ligados al Círculo de Viena que a Kant y sin la más mínima conexión o interés por Aristóteles. Ellos ignoran la rehabilitación de la razón práctica en cualquiera de sus manifestaciones y se mantienen interesados por elaborar una ciencia jurídica que sea “objetiva y exacta” como se propuso Kelsen, por eso no les preocupa responder preguntas coyunturales o contingentes, y mucho menos, ceder a la tajante y central distinción entre lo que “es” derecho y aquello que siempre se propone irracionalmente como “deber ser” o como mejor en el terreno de las “cosas humanas”. Así, esos positivistas prescinden de las discusiones suscitadas por los neoconstitucionalistas, y si llegan a ocuparse casualmente de ellas, carece de relevancia en relación con sus propuestas teóricas o científicas.
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Como hemos dicho, están también los que efectivamente se ocupan del EDC, e incluso ese tratamiento les sirve para enriquecer o precisar sus respectivas teorías, pues a ellos los hemos llamado arriba neoconstitucionalistas. Dentro de éstos encontramos los que no sólo se ocupan y describen al EDC (“neoconstitucionalistas descriptivos”) sino que lo avalan y promueven llegando a ser esa realidad una pieza clave de sus elaboraciones doctrinarias, y pensamos que es a ellos a los que deberíamos llamar los “neoconstitucionalistas normativistas o valorativistas”, en tanto sus teorías descansan y respaldan en buena medida en los temas o conceptos incluidos en la agenda impuesta por el EDC. En el espacio de los neoconstitucionalistas normativistas (valorativistas) o en sentido estricto nos valimos de la distinción que efectúa Ferrajoli: los no-positivistas y el positivismo crítico de su autoría. Pero quisimos preguntarnos si había un tercer grupo de autores que explican, avalan y promueven el EDC, y respondimos afirmativamente: los “neoconstitucionalistas iusnaturalistas”, que no siguen a constructivismos kantianos sino al realismo clásico aristotélico. Este último grupo —como lo consignamos— tiene amplias coincidencias con el neoconstitucionalismo no-positivista de Alexy, Dworkin, Nino, Zagrebelsky o Atienza, pues es obvio que los une el no-positivismo en tanto afirman centralmente que hay conexiones conceptuales, esenciales y necesarias entre el derecho y la moral (racional y no meramente social o vigente), consecuentemente avalan que no cualquier contenido puede ser derecho, y dentro de las respuestas jurídicas disponibles hay peores y mejores, pudiendo la razón práctica dar razones de ese juicio y elección, pero los separa sus fundamentos o bases filosóficas. En efecto, aquellos rechazan cualquier metafísica que pretenda apoyarse en la realidad de las cosas, y más bien prefieren que sus propuestas racionales éticas o axiológicas remitan a presupuestos construidos, contrafácticos o totalmente históricos, mientras que los iusnaturalistas intentan apoyarse en la naturaleza humana (captada en el ser mismo del hombre como en Kalinowski, o en la experiencia humana que conoce por evidencia bienes humanos básicos como en Finnis). Sin duda que la antropología y la teoría del conocimiento de unos y otros tiene una relevancia decisiva en la divisoria de aguas. A los fines de visibilizar esas diferencias (dejando a salvo que todos son neoconstitucionalistas normativistas o en sentido estricto y también no-positivistas), nos parece que podríamos llamar a los primeros (Alexy, Dworkin, Nino, Zagrebelsky, Atienza, etc.) no-positivistas constructivistas o kantianos, mientras que a los otros los denominaríamos no-positivistas personalistas o aristotélicos. En síntesis, habría neoconstitucionalistas descriptivistas o en sentido amplio (se ocupan del EDC) y normativistas, valorativistas o en sentido estricto (avalan y promueven el EDC). Estos últimos se dividirían entre: positivistas críticos (Ferrajoli), nopositivistas constructivistas o kantianos (Alexy, Nino, Atienza, etc.) y no -positivistas personalistas o aristotélicos (Ollero, Santiago, Herrera, etc.). Quizás convenga sincerar una última duda acerca de si el rótulo más apropiado es “neoconstitucionalismo iusnaturalista” o “iusnaturalismo neoconstitucionalista”, y nos parece que la respuesta más correcta es la última, dado que corresponde que el sustantivo sea el género “iusnaturalismo”, el que puede adjetivarse con “neoconstitucionalista”; o sea, hay diferentes versiones “iusnaturalistas realistas clásicos”, más allá de los matices generados en las particulares perspectivas teóricas o en sus proyecEX LEGIBUS 13
ciones especiales a diferentes realidades históricas; sin embargo, optamos por la otra denominación de “neoconstitucionalismo iusnaturalista” dado que con la misma se subrayan las coincidencias con esa nueva teoría de enorme proyección, posibilitando un diálogo seguramente fructífero en orden a reconocer afinidades y diferencias. Más allá de las tesis constitutivas y tradicionales del iusnaturalismo realista, es importante destacar su proyección histórica posibilitando la lectura y justificación de las notas más importantes que ofrece el EDC, pues así, al hablar de “neoconstitucionalismo”, el “iusnaturalismo” queda forzosa y legítimamente incorporado a los debates iusfilosóficos actuales, evitando que los prejuicios que suscita la escuela obstaculicen su inclusión a la discusión. Es indiscutible que el tiempo afecta y cambia convenciones lingüísticas, imponiendo conceptos y modos mejores y peores para hablar de las cosas y esa enseñanza es para todas las orientaciones que pretenden mostrar las verdades y persuadir racionalmente. En definitiva, hoy clara y predominantemente debatimos sobre la realidad del EDC y cómo entenderla para operarla, enseñarla, orientarla o promoverla, y en este trabajo junto a los positivistas y a los kantianos, también está presente el realismo jurídico clásico.
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RETOS PARA LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: ANÁLISIS DE POLÍTICAS PÚBLICAS E INAPLICACIÓN DE JURISPRUDENCIA*
Enrique Carpizo Aguilar** SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL JUEZ Y LA REVISIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS: CASOS QUE LEGITIMAN SU INTERVENCIÓN. 2.1. Políticas públicas y ausencia de protección al adulto mayor. 2.2. El amparo Farías contra omisión de políticas públicas protectoras de derechos humanos básicos. 2.3. Casos que demuestran y legitiman la intervención de un juez en políticas públicas. A. La autorización de un carro de golf por condena judicial. B. Empresas o asociaciones que distinguen entre personas normales y las muy importantes “V.I.P.” 2.4. El papel del juzgador ante políticas públicas ¿indiferente o protector de la dignidad humana? 3. RECONOCER EFECTOS GENERALES A LA JURISPRUDENCIA Y LA POSIBILIDAD EFECTIVA DE INAPLICARLA O SUSTITUIRLA. 3.1. El debate judicial sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia. 3.2. Reglas para no aplicar o sustituir un precedente judicial. A. Inaplicación. a) El Tribunal Colegiado de Monterrey y la falta de indemnización de policías y militares. b) El caso del Noveno Tribunal Colegiado de Circuito en el Distrito Federal, ante un criterio que obstaculiza el acceso a la justicia federal. B. Sustitución. C. Órganos encargados de la inaplicación o sustitución y de revisar esa actividad. a) Inaplicación. b) Sustitución. c) Sustitución o inaplicación implícita. D. Vía idónea y órganos revisores. 4. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN Para efectos de este apartado, por política pública entendemos todo acuerdo tendente a garantizar el tratamiento adecuado de temas importantes para el Estado, donde lo económico, social o político, nunca sobra. Como se sabe, la política pública es puesta en marcha por diversas autoridades del Estado, las cuales acuerdan su contenido
Conferencia dictada el 24 de junio de 2014 en el auditorio “Lic. Abel Villicaña Estrada” de la Escuela Judicial del Estado de México, en el marco del Ciclo de Conferencias “Supremacía constitucional y jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, organizado por el Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial. ** Presidente del Instituto para la Protección de los Derechos Humanos @inprodh*
con el afán de hacer eficientes sus funciones en pro del sector social del que se encargan. Se trata de un ámbito de acción discrecional que sólo es valorado por los usuarios de la institución o de quienes se interesan en saber cómo es que actúa algún órgano. Desde esa perspectiva, ninguna autoridad —carente de competencia— podrá opinar sobre las políticas de operación de otro ente o institución de gobierno, lo contrario haría patente una intromisión en las facultades reservadas a la entidad que critica, pero hay excepciones: una de ellas cuando la política pública segrega u obstaculiza el adecuado ejercicio de los derechos humanos. Si eso ocurre, las personas deben acudir ante autoridades judiciales o administrativas competentes con el objeto de denunciar las políticas públicas aberrantes y solicitar su nulidad o integración en pro del ser humano; desgraciadamente, la práctica permite observar un ánimo desalentador porque la mayoría de autoridades de amparo declaran improcedentes los asuntos donde se reclaman políticas públicas contrarias a derechos humanos o la ausencia de aquellas que los salvaguarden. Comparto algunos temas y casos.
2. EL JUEZ Y LA REVISIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS: CASOS QUE LEGITIMAN SU INTERVENCIÓN Se cuestiona si un juzgador debe o no intervenir en políticas públicas. Ese rumor se basa en la idea de que los jueces jamás deben meterse en temas relacionados con el ejercicio del Estado conforme a tendencias políticas; no obstante, mi postura resulta totalmente contraria a quienes apuestan a una justicia ciega e ignorante del contexto social y político. En tiempo de cambios políticos, el Estado se vuelve más populista y propone cosas que muchas veces no cumple o que al cumplirlas violenta derechos de terceros; por desgracia, la corrupción en órganos estatales impide justicia pronta y la complicidad de algunas autoridades obstaculiza que la sociedad pueda ser escuchada con imparcialidad, por eso considero que México debe reconocer la facultad judicial de analizar la ausencia o existencia de leyes o actos tendentes a la preservación de la dignidad humana, el medio ambiente o el desarrollo social del país. Opino que deberá ser cualquier autoridad quien atienda los reclamos sociales y nulifique o inaplique las acciones o políticas públicas que contravengan el derecho de fuente nacional o internacional. Recordemos que al país le conviene evitar declarar inoperantes los argumentos expresados contra de sus actos, pues ello, además de representar denegación de justicia, posibilita reclamos internacionales; es obvio que quienes defienden la inoperancia de un reclamo fundado por no estar redactado de manera excelsa, en realidad, respaldan la impunidad de actos u omisiones contrarios a los derechos humanos. En una democracia constitucional no es deseable aceptar tendencias que den la espalda a reclamos de justicia. La misma Constitución en su artículo 14 prevé la obligación de resolver los conflictos que ante él se plantean y resolver implica entrar al estudio de fondo de la acción y no ignorarla o sobreseerla. Lamentablemente, en la República mexicana, los jueces resuelven un índice elevado de asuntos que conculcan el derecho humano a la expedites de justicia; por lo tanto, considero
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que uno de los medios más rápidos para conocer del tema, conforme a los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es el proceso de amparo. Cito algunos casos que hacen evidente y necesaria la intervención de los juzgadores en políticas públicas.
2.1. Políticas públicas y ausencia de protección al adulto mayor Hasta antes de 2012, por jurisprudencia de la Corte, el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores debía devolver las cantidades abonadas y no ejercidas al crédito a la vivienda por los trabajadores durante su etapa laboral activa1. El tiempo de respuesta de esa institución era de más de tres años; con influencias, cinco meses; pero en todo caso carecían de medidas expeditas para atender a adultos mayores, lo cual trastocó la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, en relación con el artículo 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre2 y las cláusulas 1ª3, 2ª4, y 255 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), preceptos que imponen la obligación de atender en forma preferente a personas que ostentan edades superiores al común denominador de solicitantes (60 años), y
“INFONAVIT. EL ARTÍCULO OCTAVO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA LA LEY RELATIVA, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 6 DE ENERO DE 1997, TRANSGREDE EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XII, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”, tesis: 2a./J. 32/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN Novena Época t. XXIII, marzo de 2006, p. 252. 2 “Artículo 24. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.” http://legislacion.scjn.gob.mx/TratadosInternacionales/Reformas. aspx?IdLey=89694 3 “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.” https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosConvencion/PAG0259.pdf 4 “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” https://www. scjn.gob.mx/libro/InstrumentosConvencion/PAG0259.pdf 5 “Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen a: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosConvencion/PAG0259.pdf 1
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evitar que fallezcan en espera de esos fondos y el correspondiente retraso para hacer frente a gastos médicos que ordinariamente no pueden sufragar. Conforme a esas circunstancias, la respuesta a la demanda de amparo por violación a la interpretación judicial dada por el Pleno de la Corte, no sólo debía ser rápida y ocuparse del estudio de esa temática, sino también analizar la ausencia de políticas públicas que privilegien la atención de adultos mayores y la protección a sus derechos. Vale mencionar que no se afecta la técnica de amparo al condenar a la autoridad por justicia retardada y posibilita su responsabilidad administrativa al omitir respetar los estándares internacionales de protección al adulto mayor, debiendo el amparo ir más allá del análisis del acto y evidenciar, en su caso, la negligencia de los que auspician un actuar u omisión contrario a la dignidad humana.
2.2. El amparo Farías contra omisión de políticas públicas protectoras de derechos humanos básicos Ricardo Farías vivió a la salida de la estación del Metro Copilco ubicado en México, Distrito Federal. Su lugar de aposento por más de diez años fue una casa de madera de aproximadamente un metro setenta de alto y sesenta centímetros de ancho, donde Farías se entretenía elaborando artesanías de madera y subsistía de aportaciones escasas de agua y comida. Dicha situación violaba los derechos previstos en la Constitución y los de fuente internacional, ya que el Estado había omitido prever políticas públicas armónicas al derecho a la alimentación, a la salud, a la vivienda, a la identidad, al trabajo y a la educación de personas que viven en la calle. México reconoce todos esos derechos pero la instancia competente no previó las políticas públicas necesarias y eficaces para cumplir con ellos, por ende, el gobierno mexicano fomentaba la existencia de una Constitución utópica, esto es, una Constitución de vanguardia en su contenido pero carente de congruencia en su aplicación. Así, la nación reconocía el derecho a la salud pero sólo a personas cuyos patrones pagaban una cuota para ser atendidos en un hospital o gente que voluntariamente cubrían el pago de un seguro popular, sin considerar a los seres humanos en situación marginada o en pobreza extrema. México reconoce los derechos humanos a la alimentación, a la vivienda, a la identidad y al trabajo, pero no establecía con claridad las políticas adecuadas para atender a personas en situación de desgracia o de calle, por ello, la juez de Distrito que conoció del caso Farías, con dificultad emitió una sentencia histórica donde condenó a la implementación de acciones o gestiones estaduales idóneas para tutelar los derechos humanos violados. El amparo se concedió para el efecto de que: “…el Secretario de Desarrollo Social del Distrito Federal, dentro del plazo de veinticuatro horas, que correrá a partir del momento en el que la presente sentencia alcance el grado de ejecutoria, ordene a las autoridades adscritas a la dependencia a su cargo, que lleven a cabo las acciones necesarias para que Ricardo Farías Melchor sea incorporado al ‘Programa de atención preventiva y emergente a personas afectadas por contingencia o en vulnerabilidad social’ que se encuentre vigente, a fin de que se le garantice el acceso a los recursos indispensables que le garanticen su subsistencia y en consecuencia el goce de una vida digna, entre los que se encuentran, proporcionarle albergue, alimentación, servicio médico, vestido, así como canalizarlo a los Centros de Asistencia e Integración Social, hospitales médicos y
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psiquiátricos en caso de requerirlo, previa valoración que se realice, con la finalidad de lograr su reinserción en la sociedad…”6
El caso Farías constituye un ejemplo claro de que, ante la omisión de políticas públicas para preservar múltiples derechos humanos, habrá de emitirse una sentencia que ordene realizar las gestiones necesarias para resarcir atentados a los derechos del demandante7. A consecuencia de ese asunto el Distrito Federal y el Gobierno federal implementaron diversas acciones y políticas a favor de la dignidad humana, entre ellas: • El derecho a la salud de personas en pobreza extrema sin necesidad de que sean derechohabientes y sin que paguen una cuota; • El rescate oficioso de personas en situación de calle cuando padezcan de sus facultades mentales; • El otorgamiento de un empleo acorde a las capacidades del sujeto en situación de calle, pero en forma posterior a su rehabilitación por el Estado; y • La cruzada nacional contra el hambre.
2.3. Casos que demuestran y legitiman la intervención de un juez en políticas públicas En este apartado mencionaré casos reales e hipotéticos para reflexionar sobre la viabilidad del análisis judicial de actos u omisiones que fracasan en el ámbito de protección administrativa de los derechos humanos.
A. La autorización de un carro de golf por condena judicial Es interesante descubrir que en otras partes del mundo no deviene extraño que un juez intervenga en políticas públicas, incluso deportivas. En Estados Unidos de Norteamérica —desde 1932— se emplea un carro pequeño para trasladar a jugadores de golf, mismo que al principio no tuvo gran aceptación y por ello se impidió su uso en torneos de golf8. Sin embargo, un jugador con problemas para caminar quiso utilizar un carro de golf para trasladarse dentro del campo y los restantes competidores se inconformaron al considerar que ello los ponía en desventaja debido a que la persona que usa traslado no se cansaba durante el torneo. La decisión del comité de golf fue impedir el uso del carro en torneos. Esa determinación fue impugnada en razón a que no tuvo en consideración que el afectado era una persona con problemas físicos para recorrer el campo sin el auxilio Sentencia dictada el 22 de marzo de 2012, en el expediente de amparo 1494/2011, promovido por Ricardo Farías Melchor y radicado ante el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa con sede en el Distrito Federal. 7 Cfr. CARRIÓN, Lydiette, “Un indigente en búsqueda de identidad”, M Semanal, México, núm. 747, marzo 5 de 2012, y de la misma autora vid. “El indigente que recuperó su identidad legal”, M Semanal, México, núm. 770, agosto 13 de 2012. 8 Martin v. PGA Tour, 204 F.3d 994, 996 (Ninth Cir. 2000) [disponible en http://www.willamette.edu/ wucl/resources/journals/sportslaw/documents/Final%20]. 6
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del vehículo, por lo que un juez dictó una sentencia que modificó las políticas deportivas adoptadas en torneos de golf para autorizar el uso del carro a participantes con problemas para moverse por sí solas. No es que el juzgador haya impuesto al mundo contemplar un carro de golf, ya que éste se usa desde la década de los 30 del siglo pasado, pero al momento en que identificó un acto que vulnera el principio de igualdad, su determinación adquirió un carácter vinculante y los involucrados en casos análogos deben obedecerlo previniendo una acción legal que los condene al tenor de razones obvias.
B. Empresas o asociaciones que distinguen entre personas normales y las muy importantes “V.I.P.” El trato preferente en determinados servicios se hace cada vez más evidente, se inculca a los niños a través de los cines que ofrecen salas para personas muy importantes (V.I.P.) y se continúa en su adolescencia mediante espacios reservados en bares o restaurantes para quienes dicen pertenecer a niveles sociales de mayor prestigio o nivel económico que otros, incluso a edad madura con motivo del sometimiento voluntario a reglas discrecionales de ingreso a un club social. La prepotencia que se inculca es infinita. Los jóvenes —y en ciertos casos adultos— se pelean por ingresar a un negocio de moda sin importar que ello implique trato discriminante hacia algunas personas, lo cual provoca resentimiento social y atentados contra la dignidad y seguridad de ciertos sectores sociales; recordemos el caso de un sujeto a quien le fue impedido entrar a un antro de moda en el Distrito Federal y minutos más tarde ametralló la entrada del lugar9. La única forma, quizás, en que un servicio “V.I.P.” no pueda ser considerado discriminatorio es que el acceso al mismo no se base en el arbitrio de las personas que lo regulan, sino en la disponibilidad de quien pueda pagar una cantidad justa por servicios extras, algo similar a la venta de boletos para accesar a lugares más cercanos al escenario de un teatro o estadio con motivo de un concierto o evento deportivo, en cuyo caso, la gente adquiere espacios acordes a su economía. Esa forma de ver las cosas impide la generación de resentimientos sociales por parte de quienes no son considerados personas muy importantes en atención a su raza, obesidad, color, estatus social o tener alguna preferencia sexual. El único inconveniente serán los precios elevados para acceder a un servicio adicional, empero, la posibilidad persiste para quien pueda pagarla, en cuyo caso corresponderá al comercio justificar el costo mediante aspectos de competencia y consumo en el mercado. Urge erradicar la idea de que la gente blanca es mejor que la de color, que la gente esbelta es más aceptada que la obesa o que la ropa de marca es un aspecto esencial para un trato digno o cualquier otra hipótesis a la inversa.
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“Los hechos registrados durante las primeras horas de este jueves ocurrieron a las afueras del establecimiento denominado ‘El Obelisco’”, El Universal, México, 27 de octubre de 2011 [disponible en http://www.eluniversal.com.mx/notas/804466.html]. 20 ENRIQUE CARPIZO AGUILAR
Incluso lo “V.I.P.”, pretende ser avalado por el Estado. En efecto, los medios de comunicación informaron la intención de brindar un trato “V.I.P.” para aquellos que sean arrestados por conducir con aliento alcohólico, aspecto que comercializa un servicio ya que, por una parte, acepta la existencia de un mala atención que es susceptible de ser mejorada con un pago y, por la otra, pretende ofrecer un trato “V.I.P.” sin importar generar un atentado a la gratuidad de servicios públicos para sancionar infracciones administrativas10. Lo anterior conduce al absurdo de que los presuntos responsables de un delito puedan pagar celdas y tratos preferentes conforme a sus posibilidades económicas, violando el principio de igualdad previsto en los artículos 1o y 4o de la Constitución y las cláusulas 1ª y 24 del Pacto de San José, en virtud de que el Estado pretendería obtener ganancias a partir del grado de vulnerabilidad en que se encuentra un sujeto infractor, quien debido a la precariedad e insalubridad de los servicios prestados por el Centro de Readaptación Social o el Centro de Sanciones Administrativas y de Integración Social conocido como “El Torito” u análogos, opta por una atención costosa que atenta contra el principio de gratuidad y la estarían cobrando de manera inconstitucional.
2.4. El papel del juzgador ante políticas públicas: ¿indiferente o protector de la dignidad humana? La idea por limitar la actividad proactiva del juzgador dado que, a diferencia de la recomendación del ombudsman, la sentencia judicial sí vincula, mantiene el temor hacia la intervención judicial vía amparo cuando la autoridad fracasa o es omisa en la emisión de políticas públicas acordes a los derechos humanos. Es entendible el argumento respecto a que el juez no puede meterse en políticas públicas o privadas: correcto, siempre y cuando las existentes no vulneren la dignidad por acción u omisión. Si bien el juzgador no puede ordenar la ejecución de políticas que arbitrariamente considere indispensables para el país, sí puede formular lineamientos para que las autoridades demandadas ejerzan actividades acordes al derecho humano cuya falta de reconocimiento, desarrollo o acatamiento efectivo motivó el reclamo. Los casos mencionados en el punto anterior son un ejemplo real de la necesidad de una intervención judicial que no vaya más allá de lo necesario y respete el ámbito de competencia o campo de acción reservado a las autoridades del Estado que tienen la función de idear programas para el desarrollo social, la protección de su medio ambiente o cualquier otro análogo, salvo que omitan hacerlo o violen derechos humanos. Es un hecho que el Poder Judicial Federal en México influye en las políticas públicas dadas en materia de recaudación fiscal; ello se observa cuando declaran inconstitucional un impuesto y, a su vez, brindan elementos con el fin de que los órganos competentes puedan emitir otra norma que supla los vicios hasta entonces detectados. Hasta la normativa interna de órganos de recaudación tributaria hacen una excepción en favor del contribuyente y aplican la jurisprudencia que, de suyo, no les vincula en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo. “Tiene Tlalne galeras VIP para conductores ebrios”, El Universal, México, 5 de marzo de 2013 [disponible en http://www.eluniversal.com.mx/edomex/6813.html].
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