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teoría
Jerarquía de métodos de interpretación. Problemas y soluciones de la interpretación judicial contemporánea en países de tradición legislativa Iván C. Tolnay
FERNANDO MIRÓ LLINARES
¿Cómo progresa la dogmática penal? ¿Lo hace o está estancada? ¿Valoramos adecuadamente el progreso en nuestra disciplina? El progreso de la dogmática penal (y sus problemas), afronta la respuesta a todas estas preguntas por medio de un planteamiento en el que las teorizaciones sobre el progreso científico desarrolladas por la filosofía de la ciencia se confrontan analíticamente con la evolución histórica del pensamiento sistemático penal desde Von Liszt y Binding hasta Roxin o Jakobs. Tras revisar críticamente si el Derecho penal ha evolucionado por medio de “revoluciones científicas”, se propone una estructura de evolución de la dogmática similar al de otras disciplinas del conocimiento pero con dos particularidades: el desplazamiento pendular de las distintas teorías dogmáticas sobre ejes de una misma tradición, y la adaptación del sistema dogmático a las “anomalías” que suponen algunos cambios de la legislación penal. El trabajo se cuestiona cómo valorar si la dogmática progresa, y responde apuntando un modelo que permita valorar la racionalidad de la dogmática y de sus teorías a partir de la constatación del cumplimiento de sus fines y de la resolución de problemas de investigación. El estudio finaliza mostrando un cambio reciente en la relevancia otorgada por la propia dogmática penal a sus diferentes tareas, con un mayor foco en la resolución de problemas y en la política criminal, en un giro pragmatista de la tradición de investigación.
EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL (Y SUS PROBLEMAS)
teoría
EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL (Y SUS PROBLEMAS) Aproximación a la estructura de la evolución de la dogmática penal
Algoritmización del Derecho y de la justicia Silvia Barona Vilar Denso y Ligero Michael Walzer Fronteras. Sobre la territorialidad del Estado Josef Isensee Decir no. El Imperativo de la Desobediencia Javier de Lucas La ética frente al espejo Guillermo Lariguet El Derecho de la Constitución Albert Venn Dicey Conflictos de Derechos. Problemas Teóricos y Supuestos Prácticos Juan Antonio García Amado (Coordinador) Lecciones de Teoría General del Derecho N. M. Korkunov Derecho al Silencio y Racionalidad Jurídica Germán Sucar ¿Legalizar la Tortura? Auge y Declive del Estado de Derecho Massimo la Torre Marina Lalatta Costerbosa La Abdicación del Derecho Adrian Vermeule
FERNANDO MIRÓ LLINARES
Historia Moderna del Derecho Penal Alemán Thomas Vormbaum Crimen y Comunidad Claudio Martyniuk El Control de Convencionalidad. Hacia una Teoría de la Argumentación Convencional Francisco Vázquez Gómez Bisogno Hacer del Derecho una Verdad Viviente Owen Fiss
978-84-1130-713-0
teoría
Proceso Penal desde la Historia Silvia Barona Vilar
EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL (Y SUS PROBLEMAS) Aproximación a la estructura de la evolución de la dogmática penal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL (Y SUS PROBLEMAS) Aproximación a la estructura de la evolución de la dogmática penal
FERNANDO MIRÓ LLINARES
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Dentro del control de los originales de libros de la colección Teoría de la Editorial Tirant lo Blanch, hemos establecido, además de los protocolos editoriales habituales, el sometimiento de estos a revisión ex ante por parte de dos pares académicos expertos. Este procedimiento redunda en la idoneidad de las obras que finalmente serán publicadas. La presente monografía ha sido realizada en el marco del proyecto “NEXO. Criminología, evidencias empíricas y Política criminal. Sobre la incorporación de datos científicos para la toma de decisiones en relación con la criminalización de conductas – Referencia: DER2017-86204-R, financiado por la Agencia Estatal de Investigación (AEI) /Ministerio de Ciencia e Innovación y la Unión Europea a través del Fondo Europeo de Desarrollo Regional —FEDER— “Una manera de hacer Europa”.
TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio
© Fernando Miró Llinares © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-714-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A la dogmática A maestros, compañeros y discípulos
Índice Nota preliminar.............................................................................
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Prólogo.......................................................................................
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Introducción.................................................................................
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Capítulo 1 DE LA ACUMULACIÓN A LA REVOLUCIÓN: BREVE APROXIMACIÓN A LA IDEA DE CAMBIO CIENTÍFICO I. ACUMULACIÓN Y PROGRESO............................................. II. EL MODELO DE CAMBIO CIENTÍFICO DE KUHN...................
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Capítulo 2 LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL SISTEMÁTICA: ¿UNA HISTORIA CON REVOLUCIONES CIENTÍFICAS? I. “REVOLUCIONES CIENTÍFICAS”, “GIROS COPERNICANOS” Y DESCRIPCIONES ANÁLOGAS SOBRE EL EVOLUCIONAR DOGMÁTICO........................................................................... 1. La visión “revolucionaria” de la evolución de la dogmática penal.... 2. ¿Giros copernicanos en el evolucionar sistemático penal?............ II. ¿POR QUÉ LO LLAMAN “EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA PENAL” CUANDO QUIEREN DECIR “CAMBIOS EN EL SISTEMA DEL DELITO”?.............................................................................. III. LA EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO SOBRE EL SISTEMA DEL DELITO............................................................................ 1. Introducción y alcance del estudio........................................ 2. Acuerdos (y algunos desacuerdos) sobre las variaciones teóricas en la dogmática penal sistemática............................................. a) Sobre el nacimiento de la denominada dogmática penal sistemática......................................................................... b) Sobre las escuelas teóricas y el cambio en la denominada “ciencia penal”................................................................. c) Sobre los mecanismos del cambio dogmático sistemático........ IV. UNA EVOLUCIÓN SIN REVOLUCIONES CIENTÍFICAS.............. 1. ¿Inconmesurabilidad entre paradigmas científicos en la dogmática sistemática penal?............................................................ 2. Una misma tradición de investigación cambiante.......................
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Índice
Capítulo 3 APROXIMACIÓN A UNA ESTRUCTURA DE LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL SISTEMÁTICA I. LA DOGMÁTICA PENAL ¿CIENCIA NORMAL O TRADICIONES DE INVESTIGACIÓN?.......................................................... 1. ¿Y en ausencia de revoluciones científicas?.............................. 2. Más allá de las revoluciones científicas: el modelo de cambio científico de Larry Laudan........................................................ II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL SISTEMÁTICA...... 1. Una tradición de investigación “singular”................................ 2. Sobre la estructura de evolución de la dogmática penal sistemática. a) Dinámicas del cambio teórico en la sistemática del delito....... b) El cambio “normal” en el pensamiento dogmático sistemático: la adaptación del sistema al Derecho positivo (y viceversa).........
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Capítulo 4 EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL. UNA PROPUESTA DESDE EL MODELO DE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN I. MÁS ALLÁ DEL CAMBIO ¿PROGRESO?................................... II. SOBRE EL PROGRESO DE LA DOGMÁTICA PENAL................. 1. El progreso de la dogmática como acumulación y perfeccionamiento del conocimiento teórico............................................... 2. El progreso científico y la resolución de problemas de investigación............................................................................. a) El progreso científico como resolución de problemas de investigación en Larry Laudan................................................ b) Ventajas e inconvenientes del enfoque propuesto................. c) Los problemas de investigación de la dogmática penal............ a’) El problema de la sistemática.................................... b’) El problema de la aplicación equitativa........................ c’) El problema de la crítica de lege ferenda...................... d) El carácter instrumental de la dogmática penal como cuestión central..................................................................... 3. Entonces, ¿hemos progresado?............................................
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Capítulo 5 UN GIRO PRAGMATISTA PARA LA DOGMÁTICA PENAL I. EL PENSAMIENTO PENAL, MÁS ALLÁ DE LA DOGMÁTICA PENAL SISTEMÁTICA............................................................. 1. Introducción..................................................................
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Índice 2. ¿Y la política criminal?...................................................... II. EL GIRO PRAGMATISTA DE LA DOGMÁTICA PENAL............... 1. El cambio en la prelación de los problemas de investigación......... 2. Nuevos retos, y nuevos métodos, para nuestra tradición de investigación.......................................................................... Bibliografía..................................................................................
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Nota preliminar El presente trabajo empezó a desarrollarse mucho antes de que surgiera la idea de convertirlo en libro. El origen es una reflexión, que me acompañaba desde antiguo y no lograba cerrar, sobre el devenir y la utilidad de la labor dogmática penal. Su primera plasmación en algo público fue una ponencia en homenaje a mi compañera Elena Górriz que triste e injustamente (sí, en este caso también la muerte fue injusta) nos dejó, sin que podamos olvidar su perpetua sonrisa. Luego vendría un capítulo de libro para el homenaje a mi querida Mirentxu Corcoy. Pero la reflexión seguía abierta y el texto crecía. El impulso final lo hallaría en el encuentro que se desarrolló en Ciudad Real en homenaje a Luis Arroyo Zapatero, a partir de una conversación rezagada con Ana Garrocho, Íñigo Ortiz de Urbina y Manuel Cancio quien me incitó, en parte en broma en parte en serio, a “dejarme de taxonomías” y afrontar cosas “serias y profundas”. No creo que se refiriera a lo que presento en este libro, pero capté el mensaje de no abandonar mi otra “comunidad científica”, y aquella charla me espoleó a cerrar (al menos de momento) mi reflexión, y a hacerlo en público. Le doy las gracias por ello, por el excelente prólogo que acompaña a este libro y por el magisterio, cariño y apoyo que, como gran maestro de la tradición de investigación que compartimos, me ha brindado y brinda a otros siempre, también en los momentos complicados Nunca he abandonado mi interés por la dogmática penal pese a que en los últimos años (sucederá también en los próximos) mis quehaceres académico-investigadores se hayan centrado en la criminología. Disminuyó mi fascinación por algunas tareas concretas de la dogmática, es cierto, pero mientras comenzaba a mirar y comprender la ciencia social criminológica se mantenía intacto e incluso aumentaba mi interés por la filosofía del Derecho penal y en particular por la metadogmática, por el estudio de lo que hacemos y porqué lo hacemos. De ahí este libro sobre nuestro devenir y, también, nuestro porvenir.Y de ahí que lo dedique a la dogmática o,
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Fernando Miró Llinares
más bien, a la comunidad dedicada a tal tarea. Comenzando por todos los que he leído, y continuando por todos aquellos con los que he conversado sobre Derecho penal durante los últimos 20 años: maestros, compañeros de generación y también jóvenes penalistas, que han sido colegas y amigos. Que no los nombre no significa que no piense en cada uno de ellos. En particular quiero agradecer las conversaciones que he tenido con José Luis Díez Ripollés y con Jesús Silva sobre temas que, de un modo u otro, están en este libro. También las que tuve con dos maestros que se fueron: Luis Gracia y Santiago Mir, cuya “Introducción a las bases…”, el primer libro que leí cuando empecé en la Universidad de Alicante, está aquí muy presente. Quiero hacer una mención especial al profesor Tomás Salvador Vives Antón, por el cariño que siempre me ha mostrado pero, sobre todo, por lo mucho que me ha inspirado siempre leerle. Creo que en la dogmática aún no se ha valorado lo suficiente su aporte crucial y sólo espero que este libro sirva para que algunos le lean y relean. Sumo al agradecimiento a Salvador Vives quien se mostró más que receptivo ante la posibilidad de publicar el libro en esta extraordinaria colección y que hizo extremadamente fácil el proceso de edición. El agradecimiento se agranda aún más al referirme a queridos compañeros que, pese a la premura en los plazos, pudieron leer el manuscrito y hacer comentarios al mismo. Mis queridos Juan Luis Fuentes Osorio, José Antonio Ramos Vázquez, Francisco Javier Castro, y Juan Antonio García Amado, me hicieron apreciaciones que han contribuido a que yo me sienta mejor con el texto y se acercara más a las pretensiones que tenía con él. Por supuesto quiero dar las gracias a mis compañeros, discípulos, colegas de Crímina por su comprensión y por su apoyo, particularmente a Elena (a quien iba contando y leyendo fragmentos durante el proceso, y que hizo la última corrección del libro), Javi y Ana, por ser con quienes en los últimos años más he reflexionado sobre el Derecho penal, y a Jesús C. Agüerri por la homogeneización bibliográfica y otras correcciones formales que tanto tiempo llevan. A Francisco Javier Castro le debo, además, algo parecido a lo que luego llamaré “el
El progreso de la dogmática penal (y sus problemas)
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influjo filosófico”, en forma de lecturas, recomendaciones e inspiración filosófica que me han acercado más a lo que siempre he sentido que yo era. A mi familia, a mi mujer y a mis hijas, les debo mucho más. Ni más ni menos lo que soy. Aquí les quiero agradecer, siquiera, su apoyo y amor incondicional.
Prólogo MANUEL CANCIO MELIÁ
Catedrático de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid
I Este es un libro que intenta explicar lo que hacemos los penalistas. Sobre todo, lo que hacemos quienes intentamos participar en la construcción de estructuras dogmáticas desde la enseñanza universitaria del Derecho penal, pero creo que lo que argumenta su autor en realidad se dirige a cualquiera —incluyendo jueces y otros penalistas prácticos— que “haga” Derecho penal, sea aplicado a un caso o proponiendo en general estructuras dogmáticas. Todos los que en alguna ocasión tenemos que explicar qué es la dogmática jurídico-penal, en una aproximación inicial, decimos —y con plena convicción, especialmente si se parte del conocimiento de cómo funciona el sistema penal en la mayoría de los Estados del mundo que no pueden calificarse de Estados de Derecho— que la dogmática, especialmente la de la teoría del delito analítico-sistemática, es un producto necesario de una sociedad constituida en un Estado de libertades. La existencia de un determinado modo de analizar el delito, de un lenguaje dogmático compartido, es un presupuesto para que pueda haber seguridad jurídica y para que pueda haber un debido proceso (se llame a esta actividad “dogmática” o de otra manera). Como el proceso penal es el modo formalizado de ejercer la violencia legítima del Estado, resulta entonces que más allá de la labor didáctica y técnico-jurídica propia de cualquier campo del Derecho, los penalistas nos dedicamos nada menos que a la preservación de los derechos humanos. Profesión y puesto de trabajo justificados, entonces. Si esto es así —y creo que es así—, estamos implicando que la dogmática jurídico-penal necesariamente ha de evolucionar, en el empeño de que su desarrollo conlleve una cada vez mayor apro-
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Prólogo
ximación al cumplimiento de los principios constitucionales que enmarcan el ejercicio del poder penal. No sólo evolución, sino progreso en sentido enfático, entonces. Todo bien. Sin embargo, esta certeza sobre la importante función jurídicopolítica que corresponde a la dogmática no se encuentra respaldada por una teoría de la evolución/progreso de la dogmática jurídicopenal, o al menos por un cuerpo apreciable de estudios al respecto. Hay muchas publicaciones, claro que sí, sobre lo que en alemán se llama Dogmengeschichte, esto es, de historiografía de los estudios dogmáticos, centradas en las llamadas escuelas generadas sobre todo en Alemania a lo largo del siglo XX. Pero llama mucho la atención —también al autor del libro— que no dispongamos de muchos estudios de verdadera meta-dogmática, esto es, de análisis externo de las reglas evolutivas de la dogmática penal que pueda confirmar esos agradables postulados que compartimos sobre la importancia de nuestra actividad. Es decir: afirmamos que más dogmática será más Estado de Derecho aplicado, pero carecemos de una explicación de cómo se produce ese efecto, de cómo puede medirse que haya “progreso” en esta actividad.
II Cualquiera que conozca la obra de Fernando Miró —en el plano de la dogmática y también en otras disciplinas próximas— se imaginaría que a) él sí se atrevería a lidiar con esta cuestión existencial (tan abandonada); b) él lo haría de otro modo a como suele hacerse. Ubicándose en el plano de la filosofía de la ciencia, y tomando como punto de partida el concepto de “revolución científica” de Kuhn, el libro comienza por descartar que pueda haber o haya habido tales revoluciones científicas en la actividad de la dogmática jurídico-penal, ya que, a juicio de su autor, desde que comenzó esta visión del ordenamiento penal con la codificación, no hay cambio de paradigma, no ha habido la ruptura completa del marco de debate. Esto no significa, obviamente, que no haya habido y esté habien-
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do cambios. Pero Miró piensa que mejor que el esquema de Kuhn —sometido a muchas críticas en su disciplina, por otra parte—, la aproximación de Laudan que parte de las tradiciones de investigación puede explicar la clase de evolución que se produce en los estudios dogmáticos. En este sentido, la tradición de discusión que existe en la disciplina sería bastante estática, o más exactamente, un esquema “estático en lo estructural, pero abierto en lo axiológico”, campo en el que en su opinión se producen los cambios. Efectivamente, como todos los que tenemos que explicar la teoría jurídica del delito a estudiantes u otros actores en el sistema penal sabemos, es imprescindible insistir en que a pesar de que los elementos del esquema de análisis del delito están definidos desde hace más de cien años tal y como los conocemos, es imposible que los contenidos materiales de esas categorías sean los mismos que entonces, ya que el mundo (social, político, jurídico, filosófico) de von Liszt y Beling ya no existe. Miró se propone identificar varios ejes en los que se producen las complejas dinámicas de cambio interno de la construcción dogmática: en primer lugar, en el eje que marca la tensión entre el apego a la legalidad y la obvia función creadora del Derecho de toda actividad dogmática; en segundo lugar, entre idealismo/construcción abstracta y una perspectiva empírica; en tercer lugar —especialmente importante en nuestro contexto cultural de un sistema sometido al principio de legalidad—, el eje que discurre desde la perspectiva sistemática y la resolución de problemas aplicativos concretos. Todos estos ejes temáticos, como es claro, vienen determinados también por la comprensión ideológica que se tenga respecto de la función del Derecho penal. Con estas lentes, muy distintas, como se aprecia, que el habitual recuento de la “evolución histórica” centrada en la estructura, del “sistema” del concepto de delito, el autor va primero describiendo la evolución habida para después pasar al núcleo del trabajo: no ya la identificación de los patrones evolutivos, sino su evaluación en función de si supone un progreso o no tal evolución. Aquí hay que comenzar por una definición de lo que puede llamarse “progreso” en este contexto. Miró parte de
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Manuel Cancio Meliá
que las dos vías de progreso más relevantes aquí podrían definirse, por un lado, como progreso “científico”, esto es, una acumulación que conduce a un sistema teórico cada vez más rico, y, por otro, como problemas planteados y resueltos por la construcción teórica. Como no podía ser de otro modo, a nuestro autor le parece que la cuestión del perfeccionamiento progresivo es, en realidad, parte de la pantalla pasada de la discusión sobre el carácter científico de la disciplina. Partiendo de aquí, los problemas a resolver tienen que ver, en primer lugar, con la adecuada sistematización del material, y, en segundo lugar, con la solución justa a concretos supuestos, que abre la puerta a la crítica del sistema del Derecho positivo y a consideraciones concretas de Parte Especial. En suma: la dogmática es instrumental, no un fin en sí mismo. ¿Cómo valorar esa función, cómo saber si se alcanza un “progreso”? Para Miró, esto sólo puede hacerse en función de una medición (cuyos elementos están por desarrollar) del impacto de los avances de la disciplina en la realidad de aplicación, a través de lo que “los operadores” van asumiendo en la realidad aplicativa. En conclusión, el libro propone —como reza el título del capítulo— un “giro pragmatista” que permita ver que lo más importante de la dogmática está en los elementos que ofrece para la formulación de una política criminal (constitucional) y de una aplicación coherente con ésta, mientras que en la evolución habida hasta hoy, cabe constatar en su opinión —incluso en sistemas como el de Roxin, identificado habitualmente como el que ha permitido integrar la política criminal en la actividad dogmática— que la política criminal ha pasado a un segundo plano, injustificado, detrás de la necesidad de construir un sistema. No sólo se trata de una propuesta, como es claro: en parte, se está describiendo un cambio que ya está teniendo lugar, un cambio en el que participa el propio autor del libro en su actividad como dogmático.