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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

U RODRIGO BRITO MELGAREJO

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD ELEMENTOS PARA EL DISEÑO DE UNA EVENTUAL TEORÍA

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD Elementos para el diseño de una eventual teoría

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector

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FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director

Ricardo Rojas Arévalo Secretario General

COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente)

Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez (Secretario Técnico)

Consuelo Sirvent Gutiérrez Margarita Beatriz Luna Ramos Edgar Corzo Sosa María Ascensión Morales Ramírez Francisco Venegas Trejo María Leoba Castañeda Rivas Imer Benjamín Flores Mendoza Máximo Carvajal Contreras Issa Luna Pla Óscar Vásquez del Mercado Cordero Jacobo Mérida Cañaveral Pedro Salazar Ugarte Jesús Alejandro Ham Juárez Raúl Carrancá y Rivas Jimi Alberto Montero Olmedo Raúl Márquez Romero Jorge Fernández Ruiz Rodrigo Brito Melgarejo José Dávalos Morales Ruperto Patiño Manffer José Gamas Torruco Sandra Gómora Juárez José Ramón Carreño Carlón Sergio García Ramírez José Ramón Cossío Díaz Socorro Marquina Sánchez Juan L. González Alcántara y Carrancá Sonia Venegas Álvarez Julián Güitrón Fuentevilla Víctor Manuel Garay Garzón

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD Elementos para el diseño de una eventual teoría

Rodrigo Brito Melgarejo

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Seminario de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Cuidado de la edición: Rodrigo Brito Melgarejo El control jurisdiccional de constitucionalidad. Elementos para el diseño de una eventual teoría Primera edición: 2021

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4, Colonia Cuauhtémoc, Alcaldía Cuauhtémoc, CP 06500, Ciudad de México. Telf: (55) 65502317 - infomex@tirant.com - www.tirant. com/mex/ - www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ ISBN (UNAM): 978-607-30-3752-5 ISBN: 978-84-1355-282-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho Si desea recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: coordinacioneditorial@derecho.unam.mx Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Bereniss

Contenido Prólogo..................................................................................................... 17 Introducción............................................................................................. 21

1. CONCEPTOS BÁSICOS PARA UNA EVENTUAL TEORÍA.............. 27 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

La constitución........................................................................... 28 Estructura, contenido y fines de la constitución.......................... 37 La constitución como norma(s).................................................. 45 La supremacía de la constitución................................................ 50 Noción de constitucionalidad..................................................... 53 Concepto de control................................................................... 55 1.6.1. Finalidad del control....................................................... 59 1.6.2. Estructura del control..................................................... 60 1.6.3. Objeto del control........................................................... 63 1.7. Una primera definición (teórica) de control................................ 64 1.8. ¿Un concepto “adecuado” de control?........................................ 65 1.9. El control en el Estado constitucional......................................... 69 1.10. Los controles institucionalizados................................................ 72 1.11. El control jurisdiccional de constitucionalidad........................... 74 2. ORÍGENES, MODELOS Y DIFUSIÓN DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD............................................ 87 2.1. Antecedentes del control de constitucionalidad.......................... 89 2.2. Los modelos que progresivamente se consolidaron..................... 95 2.2.1. El modelo americano: la judicial review of legislation de los Estados Unidos.......................................................... 95 2.2.2. El modelo europeo-continental: el control concentrado de Kelsen y la Constitución austriaca.............................. 104 2.2.3. Los modelos híbridos...................................................... 114 2.2.4. Un caso peculiar: Francia y la evolución de su sistema de control............................................................................ 120 2.3. La difusión de los modelos......................................................... 125 3. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: ORGANIZACIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO................................................ 131 3.1. El órgano de control................................................................... 132 3.2. Los integrantes del órgano de control......................................... 137

Contenido

3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

3.2.1. Número.......................................................................... 138 3.2.2. Sistema de elección.......................................................... 141 3.2.3. Estatuto jurídico............................................................. 147 Presidencia del órgano de control............................................... 159 Otros órganos y estructuras de apoyo: el funcionamiento del órgano de control....................................................................... 162 El problema de las fuentes.......................................................... 167 El voto particular....................................................................... 172

4. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD: ASPECTOS GENERALES................................................................... 179 4.1. El parámetro de control.............................................................. 180 4.1.1. Las características del parámetro de control.................... 180 4.1.2. Los límites a la relativización del parámetro................... 185 4.1.3. La gradualidad de las disposiciones constitucionales y su función como parámetro................................................. 188 4.1.4. La integración del parámetro de control fuera del texto constitucional.................................................................. 190 4.1.5. La matización del principio jerárquico y la afirmación del criterio sistémico en la integración y uso del parámetro de control.................................................................. 198 4.2. El objeto en el control jurisdccional de constitucionalidad......... 200 4.2.1. La situación normativa como fórmula general del objeto de control........................................................................ 201 4.2.2. Las normas como objeto de control................................ 201 4.2.3. Actos y actitudes como objeto de control........................ 207 4.3. Los vicios de constitucionalidad................................................. 209 4.3.1. Los vicios comunes......................................................... 210 4.3.2. Los vicios propios de la ley............................................. 211 5. LAS FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE CONTROL......................................................................................... 215 5.1. La fase de admisión en los procedimientos ante los órganos de control........................................................................................ 216 5.1.1. La conveniencia de la admisión en los procedimientos frente a los órganos de control........................................ 218 5.1.2. El órgano que ejerce el control de admisión.................... 221 5.1.3. Los alcances del control de admisión.............................. 223 5.1.4. Las potestades del órgano encargado del control de admisión............................................................................. 225 5.2. Los procesos constitucionales de control.................................... 228

Contenido

5.2.1. El control de constitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con rango de ley........................................... 233 5.2.2. Los procesos de defensa de los derechos fundamentales.. 246 5.2.3. Los procesos de control sobre la distribución vertical y horizontal del poder........................................................ 267 5.2.4. Otros procesos................................................................ 271 5.3. La actividad interpretativa y el estilo argumentativo de los órganos de control............................................................................. 276 5.4. Las sentencias de los órganos de control..................................... 302 5.4.1. Sentencias típicas............................................................ 303 5.4.2. Sentencias atípicas........................................................... 309 6. EL PAPEL DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE CONTROL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL.................................... 321 6.1. Jurisdicción constitucional y democracia.................................... 323 6.2. El papel de la jurisdicción constitucional en la dinámica de las instituciones............................................................................... 331 6.3. La jurisdicción constitucional y su influencia en los Estados compuestos................................................................................. 335 6.4. Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales................. 339 6.5. El control jurisdiccional de constitucionalidad y la política........ 345 7. A MANERA DE CONCLUSIONES: ¿ES POSIBLE UNA TEORÍA DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD?.................................................................................................. 349

Bibliografía............................................................................................... 357

Prólogo La Universidad Nacional Autónoma de México es un espacio creado para que exista libertad de pensamiento y para desarrollar entre sus integrantes capacidad crítica, analítica, creativa e innovadora. Los principios y valores que germinan en su interior hacen factible la convivencia de su gran Comunidad, con conciencia y gran sentido de responsabilidad social. La Facultad de Derecho, está clasificada este año como la número 41 a nivel mundial —de conformidad con la empresa británica QS World University Rankings— gracias a su excepcional Claustro Académico, que trabaja con denuedo en la formación de juristas e investigadores de excelencia y a la labor de editar obras especializadas de actualidad e interés. La obra que el lector tiene en sus manos, intitulada: El Control Jurisdiccional de Constitucionalidad. Elementos para el diseño de una eventual teoría, es de la autoría del joven investigador y estimado amigo, el Dr. Rodrigo Brito Melgarejo y es producto de la adaptación de la Tesis realizada por el Dr. Brito para obtener el Doctorado en Derecho en nuestra División de Estudios de Posgrado. El libro que tengo el alto honor de Prologar es producto de una investigación de garantizada calidad, que fue reconocida con el premio “Doctor Raúl Cervantes Ahumada”, por haber obtenido el primer lugar como mejor tesis del Programa de Posgrado de Derecho, en la categoría “Doctorado”. El trabajo serio y destacado realizado por el Dr. Brito Melgarejo lo hizo merecedor a recibir el Reconocimiento “Distinción Universidad Nacional para Jóvenes Académicos”, en el área de Ciencias Sociales, que la Universidad de la Nación le otorgó este año 2020. El libro se desarrolla en siete apartados, que de manera sistemática, seria, académica y profunda, ofrece elementos para la construcción de una teoría del control jurisdiccional de constitucionalidad que permiten —a quienes recorren sus páginas— tener una imagen clara de “como es el control”, pero, sobre todo, que sientan las bases para una discusión que logre nutrirse para concebir una idea del “control como debe ser”, con base en la lógica que es propia de la actividad

Raúl Contreras Bustamante

jurisdiccional y teniendo en cuenta los contenidos nuevos y diversos que las transformaciones políticas y sociales imponen a su conformación normativa. El control jurisdiccional de constitucionalidad es, sin duda alguna, un elemento fundamental en los Estados democráticos, pues se encuentra entre las formas más efectivas para cumplir con los fines del Constitucionalismo, como doctrina filosófica: limitar el ejercicio del poder y, con ello, asegurar a las personas el goce y ejercicio de sus derechos y libertades. No es raro, por tanto, que este tipo de control sea considerado uno de los capítulos más importantes del Derecho Constitucional contemporáneo y que se le coloque entre aquellos temas que han tenido, en los últimos años, un gran desarrollo doctrinal. La historia del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos de autoridad, sin embargo, no es nueva. En la Magna Grecia, por ejemplo, ya existían mecanismos a través de los cuales se controlaban las decisiones de la Asamblea y, posteriormente, el Bonham’s case de 1610, marcó un antes y un después en la historia que fue creando los prolegómenos del constitucionalismo, ya que a través de los argumentos que se plantearon en la sentencia dictada en ese juicio, Sir Edward Coke afirmó el control de la conformidad de las leyes a las normas jurídicas superiores derivadas del Common Law. En el Continente Americano, el principio de supremacía constitucional se reconoció en la Carta Magna de los Estados Unidos de 1787 pero, por raro que parezca, en ella no se contempló ningún instrumento de control, a pesar de que Hamilton, en El Federalista, evidenciara con argumentos claros la intención de confiar la defensa del texto constitucional a los jueces. No sería sino hasta 1803, con la sentencia que recayó en el caso Marbury vs. Madison, que la Suprema Corte —encabezada por John Marshall— introduciría el control jurisdiccional, al proclamar la superioridad de las normas constitucionales sobre las leyes y la prohibición para los jueces de aplicar cualquier norma contraria a la Constitución al resolver una controversia. Desde entonces, el control jurisdiccional de constitucionalidad empezaría a ganar terreno en diversos países pertenecientes a sistemas jurídicos con características de lo más diversas.

Prólogo

Los órganos jurisdiccionales comenzaron a controlar la constitucionalidad de leyes y actos de las autoridades, por vicios de forma o de procedimiento, problemas de competencia o violaciones a las disposiciones fundamentales de la Constitución, entre otros casos. Sus resoluciones, además, empezaron a tener también efectos variados que pasaban, sólo por mencionar algunos ejemplos, por la inaplicación de las leyes declaradas inconstitucionales, su anulación o la interpretación de sus contenidos con distintos alcances. Esos efectos, por lo general, no implicaban mayores dificultades, salvo cuando su ejecución requería la participación de autoridades administrativas o políticas que en ocasiones, oponían resistencia pasiva frente a los mandatos de cumplimiento. Los órganos de control, al defender su labor —y, con ello los contenidos constitucionales— comenzaron a jugar un papel fundamental al interior de los sistemas democráticos. Su labor y las implicaciones del control que han ejercido para proteger de manera eficaz los contenidos constitucionales, comenzaría entonces a abordarse en mayor medida desde el punto de vista teórico y las reflexiones sobre su actuación tomaría nuevos bríos. A esta tendencia se suma el trabajo que el lector tiene en sus manos. Con él se busca —como lo refiere su autor— fijar un conjunto de ideas de las que se extraigan postulados que contribuyan a formar un bagaje teórico sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad, que luego puedan profundizarse o replantearse en función de las críticas o comentarios que logre generar. La Facultad de Derecho, al incentivar la publicación de investigaciones doctorales como El control jurisdiccional de constitucionalidad. Elementos para el diseño de una eventual teoría, confirma su compromiso con la creación y difusión de conocimiento de calidad, que contribuya a abordar —desde el punto de vista teórico— un aspecto toral para el equilibrio de poderes, como la participación de los órganos jurisdiccionales en labores de control de la constitucionalidad. Ciudad Universitaria, otoño de 2020. Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.