historia del derecho en América Latina
Pablo Mijangos (Coordinador)
Jaime del Arenal José Ramón Cossío Rafael Estrada Víctor Gayol María del Refugio González Andrés Lira Daniela Marino Pablo Mijangos Humberto Morales David Pantoja Carlos Ramos María José Rhi Sausi Elisa Speckman Silvestre Villegas Coordinador: Pablo Mijangos
Durante los últimos 30 años, la historia del derecho en México ha atravesado por un auténtico renacimiento: gracias a la combinación virtuosa de esfuerzos institucionales y nuevas corrientes metodológicas en la profesión histórica, esta disciplina constituye hoy una fuente de investigaciones de primer nivel, que han servido para modificar y enriquecer notablemente la comprensión de nuestro pasado. Al mismo tiempo, sin embargo, la historia del derecho está cada vez más relegada dentro de la formación de los abogados y muchos estudiantes de historia no entienden todavía la necesidad de acercarse a las herramientas jurídicas para entender los temas de su interés. Con la finalidad de mostrar el valor de la historia del derecho, tanto para abogados e historiadores en formación como en su ejercicio profesional, los miembros del Seminario Permanente de Historia del Derecho y la Justicia decidimos escribir la presente obra colectiva alrededor de una pregunta muy sencilla: “Historia del Derecho, ¿para qué?”. Aunque el libro ofrece una amplia variedad de respuestas a esta interrogante, todos sus capítulos comparten una misma premisa: el derecho no se puede comprender plenamente sin conocer la historia, y el entendimiento de la historia se enriquece gracias a la cultura jurídica.
historia del derecho en América Latina
HISTORIA DEL DERECHO, ¿PARA QUÉ?
La colección “Historia del derecho en América Latina” pretende funcionar como un espacio de encuentro para las diferentes historiografías jurídicas de la región, ofreciendo además una plataforma editorial para los mejores y más novedosos estudios en la disciplina. Con miras a promover una participación más fructífera de los historiadores del derecho en la renovación de nuestra cultura jurídica, nos interesa apoyar la publicación de trabajos que exploren, con una perspectiva histórica, las múltiples relaciones del derecho con la sociedad, la cultura, la política y la economía, es decir, que no reduzcan la historia del derecho al análisis formal de normas antiguas. La premisa central de la colección es que el derecho sólo resulta plenamente comprensible a la luz de la realidad que le da forma y en la que a su vez influye de muy distintas maneras. Por eso nos importa especialmente impulsar aquellos estudios que aborden tanto las dimensiones culturales del derecho –sus cambiantes significados históricos– como su experiencia concreta, es decir, su aplicación y vigencia efectiva en la vida social, tal y como puede reconstruirse a partir de fuentes judiciales y administrativas.
HISTORIA DEL DERECHO, ¿PARA QUÉ?
historia del derecho en América Latina
DIRECTOR DE LA COLECCIÓN Pablo Mijangos y González CIDE, México Consejo editorial Alejandro Agüero
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina
Mario Alberto Cajas
Universidad ICESI, Colombia
José Ramón Cossío
El Colegio Nacional, México
Tamar Herzog
Harvard University, Estados Unidos
Timothy M. James
University of South Carolina at Beaufort, Estados Unidos
Andrés Lira
El Colegio de México, México
José Reinaldo de Lima Lopes Universidad de Sao Paulo, Brasil
Marta Lorente
Universidad Autónoma de Madrid, España
Bianca Premo
Florida International University, Estados Unidos
Carlos Ramos
Tribunal Constitucional de Perú, Perú
Elisa Speckman UNAM, México
Víctor Uribe-Urán
Florida International University, Estados Unidos
HISTORIA DEL DERECHO, ¿PARA QUÉ?
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de el Colegio Nacional
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
HISTORIA DEL DERECHO, ¿PARA QUÉ? Jaime del Arenal José Ramón Cossío Rafael Estrada Víctor Gayol María del Refugio González Andrés Lira Daniela Marino Pablo Mijangos Humberto Morales David Pantoja Carlos Ramos María José Rhi Sausi Elisa Speckman Silvestre Villegas Coordinador
PABLO MIJANGOS
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
HISTORIA DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA Director:
Pablo Mijangos y González
© VV.AA.
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-477-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Introducción.............................................................................................................. 9 Pablo Mijangos y González ¿Para qué la historia del Derecho?........................................................................... 13 Jaime del Arenal Fenochio El juez y la historia del Derecho............................................................................... 19 José Ramón Cossío Díaz Historia del Derecho, por supuesto.......................................................................... 29 Rafael Estrada Michel Historia del Derecho: una invitación para historiadores no juristas...................... 39 Víctor Gayol Historia del Derecho, ¿para qué?............................................................................. 47 María del Refugio González Derecho e historia..................................................................................................... 57 Andrés Lira ¿Para qué una historia de los derechos de propiedad?........................................... 71 Daniela Marino La historia como herramienta para pensar e imaginar el Derecho....................... 79 Pablo Mijangos y González Historia, Ciencias Sociales y Derecho....................................................................... 87 Humberto Morales Moreno Historia del Derecho, ¿para qué? (Con referencia a la historia del Derecho Constitucional)................................................................................................... 95 David Pantoja Morán Historia ¿para qué?.................................................................................................... 105 Carlos Ramos Núñez La historia del Derecho en cuatro verbos: notas desde la docencia....................... 111 María José Rhi Sausi G. El Derecho y la historia............................................................................................. 119 Elisa Speckman Guerra
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Índice
La presidencia decimonónica en México: una discusión en torno a su naturaleza.................................................................................................................. 127 Silvestre Villegas Revueltas Acerca de los autores de este volumen..................................................................... 137
Introducción PABLO MIJANGOS Y GONZÁLEZ Durante los últimos 30 años, la historia del derecho en México ha atravesado por un auténtico renacimiento: gracias a la combinación virtuosa de esfuerzos institucionales y nuevas corrientes metodológicas en la profesión histórica a nivel mundial (el “giro lingüístico”, la nueva historia política y cultural, el neoinstitucionalismo, etcétera), esta disciplina ha trascendido su aislamiento tradicional y hoy constituye una fuente de investigaciones de primer nivel, que han servido para modificar y enriquecer notablemente la comprensión del pasado mexicano1. Hoy resulta imposible, por ejemplo, escribir una historia general del siglo XIX que ignore la importancia de la organización constitucional de los poderes, la desamortización, el marco jurídico de la relación Iglesia-Estado, las funciones del juicio de amparo, el ordenamiento administrativo de la vida cotidiana o la legislación económica, por citar algunos temas obvios. Este renacimiento disciplinar, sin embargo, no ha rendido frutos a plenitud, pues, a nivel institucional, la “nueva” historia del derecho permanece confinada en ciertos programas de posgrado, revistas y seminarios especializados. Cuando nos asomamos a los planes de estudio, las plazas docentes y los presupuestos de investigación, el panorama no luce esperanzador: la historia del derecho está cada vez más relegada en la formación de los abogados y muchos estudiantes de historia no entienden todavía la necesidad de acercarse al vocabulario y las fuentes jurídicas para entender los temas de su interés. Puede haber muchas explicaciones de esta situación. En lo que hace a las escuelas de derecho, el abandono curricular de la historia puede leerse como un reflejo más de la mentalidad positivista y tecnocrática que suele predominar en dicho mundo académico. Como ha señalado Maurizio Fioravanti, las universidades occidentales han cultivado durante las últimas décadas una visión instrumental del derecho, reducido a una “galaxia des-
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Véase Pablo Mijangos y González, El nuevo pasado jurídico mexicano, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid/Dykinson, 2011; Catherine Andrews, De Cádiz a Querétaro. Historiografía y bibliografía del constitucionalismo mexicano, México: Fondo de Cultura Económica/CIDE, 2017; y Mirian Galante, “La historiografía reciente de la justicia en México, siglo XIX: perspectivas, temas y aportes”, Revista Complutense de Historia de América, vol. 37 (2011), pp. 93-115.
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Pablo Mijangos y González
ordenada y fluctuante de saberes técnicos más o menos especializados”2. En el caso de las escuelas de historia, especialmente las de América Latina, la frecuente ausencia de profesores familiarizados con ambas disciplinas y el fuerte arraigo del materialismo histórico en los cursos de licenciatura, se han traducido en la preservación de visiones reduccionistas y anquilosadas de lo jurídico (el derecho como un factor “superestructural” –y por lo tanto secundario– de la vida social). Más allá de este contexto desfavorable, sin embargo, resulta indudable que los historiadores del derecho no hemos logrado persuadir a nuestros colegas e instituciones respecto al valor formativo de nuestra disciplina: la mera existencia de nuevos estudios, por más brillantes que sean, no ha sido un argumento suficiente a favor de un mayor impulso a la historia del derecho. Es con esta preocupación en mente que los miembros del Seminario Permanente de Historia del Derecho y la Justicia decidimos escribir la presente obra colectiva alrededor de una pregunta muy sencilla: “Historia del Derecho, ¿para qué?”. Nuestro modelo fue la célebre colección de ensayos Historia ¿para qué?, la cual, desde su primera edición en 1980, ha sido una lectura obligatoria para los estudiantes de historia en México3. Al igual que la obra en la cual nos inspiramos, este libro ofrece un complejo abanico de respuestas a una misma pregunta. Esta diversidad de planteamientos refleja tanto la existencia de distintas formas de entender la historia y el derecho, como la variedad de las trayectorias profesionales de los autores. Auspiciado por la UNAM y la Escuela Libre de Derecho desde el año 2006, nuestro Seminario congrega a profesores y especialistas de varias instituciones del centro de México, y fue concebido como un espacio de diálogo entre académicos interesados en desarrollar y difundir nuevas formas de acercarse a la investigación en materias histórico-jurídicas4.
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Maurizio Fioravanti, “El papel de las disciplinas histórico-jurídicas en la formación del jurista europeo”, Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, no. 9 (2006), pp. 343-351. Carlos Pereyra et al., Historia ¿para qué?, México: Siglo Veintiuno Editores, 1980. Antes de esta obra, el Seminario ya había publicado dos libros colectivos: Jaime del Arenal y Elisa Speckman, coords., El mundo del derecho: aproximaciones a la cultura jurídica novohispana y mexicana, siglos XIX y XX (UNAM/Porrúa/Escuela Libre de Derecho, 2009), y Andrés Lira y Elisa Speckman, coords., El mundo del derecho II. Instituciones, justicia y cultura jurídica (UNAM/Escuela Libre de Derecho, 2017). Al momento de realizar y concluir este proyecto, el Seminario estaba integrado por los siguientes miembros: Andrés Lira, Jaime del Arenal, Elisa Speckman, Pablo Mijangos, María del Refugio González, Daniela Marino, David Pantoja, Rafael Estrada, Humberto Morales, Alejandro Mayagoitia, Moisés Ornelas, Silvestre Villegas, José Ramón Cossío, Antonia Pi-Suñer, María José Rhi Sausi, Fernando Castrillo, Mariana Moranchel, Mario Téllez, Raúl Pérez Johnston, Eber Betanzos, Adriana Corral, Carlos Becerril y Graciela Flores.
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Precisamente por la naturaleza plural de este grupo de colegas, todas las contribuciones fueron revisadas y discutidas colectivamente, y al mismo tiempo insistimos en la necesidad de ofrecer un retrato lo más amplio posible de nuestros trabajos y preocupaciones. De ahí que algunos autores hablen a partir de su experiencia docente y las lecturas que más los han influido, otros reflexionen a partir de sus años de práctica profesional en los tribunales, y algunos más hayan preferido ilustrar la utilidad metodológica de la historia del derecho mediante ejemplos concretos relacionados con su propia investigación. En todos los casos se trata de ensayos breves que, idealmente, pueden resultar de interés para un público no especializado. Aunque no se puede encontrar en esta obra una respuesta uniforme, todos sus capítulos comparten una premisa: el derecho no se puede comprender plenamente sin conocer la historia, y el entendimiento de la historia se enriquece gracias a la cultura jurídica. Agradeciendo nuevamente la generosidad de la editorial Tirant Lo Blanch, que ha tenido la inusual iniciativa de destinar una colección propia a la historia del derecho en América Latina, deseamos sinceramente que los lectores encuentren aquí buenos argumentos para darle a esta disciplina el peso formativo que le corresponde.
¿Para qué la historia del Derecho? JAIME DEL ARENAL FENOCHIO ¿Para qué la historia del derecho? A los estudiantes y estudiosos del Derecho es muy fácil dar la respuesta, aunque muy difícil sea realizarla: para formar juristas libres, capacitados para entender los cambios en las sociedades y para formar los mecanismos e instituciones para el establecimiento de un orden social justo y pacífico. Ahora bien, si se trata de enseñarla o dirigirla a los historiadores, la respuesta difiere: a éstos les sirve para comprender las diversas maneras como se previeron y/o se resolvieron los conflictos entre hombres, sociedades e instituciones en el pasado, en aras de establecer, mantener o renovar un mínimo orden social satisfactorio que permitiera la convivencia pacífica. Como se puede apreciar, la utilidad de la historia jurídica es distinta tratándose de a quién esté destinada, no sólo por su finalidad sino, de alguna manera, por su perspectiva temporal: para el Derecho el interés predominante se subraya hacia el futuro del estudiante, hacia su formación práctica y ejercicio laboral, mientras que para el historiador el interés, no cabe duda, está puesto en la necesidad que tiene de comprender mejor el pasado, sea económico, social, cultural, mental o político. El problema parecería presentarse entonces para el “historiador del Derecho” cuando éste pretende ser un verdadero jurista y no un mero historiador. ¿Puede prescindir de su interés por el pasado, del conocimiento, comprensión y explicación de las fuentes del Derecho, de las concepciones de orden, de las ideas, de las mentalidades, de los conflictos humanos y sociales y de las complejas relaciones que necesariamente se encuentran detrás de las instituciones de una determinada cultura pretérita en aras de su proyecto profesional, anclado necesariamente a hacer prevalecer, defender y preservar el orden jurídico vigente en su época y circunstancias? La respuesta, aunque obvia, no siempre es aceptada: no. Y es que la mejor manera de llevar a cabo estas tres últimas acciones es precisamente formarse en el conocimiento del pasado jurídico a la par que se estudian los mecanismos, procedimientos y reglas del orden jurídico vigente. Por mejor manera se debe entender, no la que garantiza el prestigio profesional y el éxito económico del jurista en ciernes —al que bastaría simplemente un conocimiento y manejo correcto y suficiente de las fuentes del Derecho vigente, de las técnicas de argumentación, oral o escrita; de los métodos de interpreta-
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ción, de los procesos administrativos o judiciales imperantes en el foro, y de los “secretos” de la burocracia judicial y administrativa— sino la que verdaderamente satisface la vocación de jurista y la realización plena del Derecho, entendido como actualización plena de lo justo concreto, más que como actualización de un determinado universo normativo creado e impuesto desde la esfera estatal. Hoy, la miopía estatalista que define y determina la definición del Derecho, impide ver que, en la vida social, antes que las normas se encuentra la imperiosa necesidad de establecer y vivir dentro de un orden humano realmente satisfactorio para todos los miembros de una determinada sociedad: satisfactorio en términos de dar o reconocer en forma pacífica “a cada quien lo suyo”, lo que le pertenece. Esta necesidad del orden es lo que verdaderamente se encuentra en la génesis del Derecho, o, paradójica y trágicamente, de las dictaduras que lo desconocen, sean reales o meramente formales, como por desgracia desde el siglo XIX y aún ahora sucede. El siglo XX se encargó de demostrar: o que el orden social se establece mediante el Derecho o simplemente se acaba imponiendo desde la fuerza del poder político. La confusión en la que nos metió esa desafortunada centuria es que ahora pensamos —y creemos, y se nos enseña— que el Derecho es una expresión exclusiva de ese mismo poder político que se ha arrogado el monopolio de su creación a través de su reducción a un mero y complejísimo conjunto de normas legales positivas. Efectivamente, en el siglo XX se consumó el triunfo de la legislación por encima de la variedad de fuentes del Derecho que habían coadyuvado en otros tiempos y circunstancias a la conformación de órdenes jurídicos eficaces, justos, realistas, flexibles, e imperfectos; es decir, humanos. Sistema éste, el de la pluralidad de fuentes del Derecho, que sucumbió ante las pretensiones de absoluta racionalidad y perfección del modelo legalista hoy imperante, y ante el incuestionable propósito de controlarlo todo desde la esfera del poder político, único llamado para dirimir en forma definitiva cualquier conflicto —privado o público—, para establecer las instituciones convenientes para la “correcta administración”, y para “decir el derecho”. De aquí que el concepto de Derecho en la historia jurídica occidental haya tenido una radical y trascendental modificación: de ser concebido como Ius, es decir, como orden justo que se debe realizar continuamente desde diversos agentes u operadores sociales, pasó a ser conceptualizado desde finales del siglo XVIII y hasta nuestros días —por imperativos sobre todo filosóficos y políticos— como norma, como conjunto de normas; específicamente como normas legales de exclusiva creación estatal, es decir, política.
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La historia del Derecho de los últimos dos siglos en todo el mundo, dirigida tanto a juristas como a los historiadores en general, precisamente da cuenta de las vicisitudes de este complejo y trágico camino hacia la supremacía indiscutible de la ley. Trágico porque en este devenir se ha desconocido no sólo aquella fuente vivísima del Derecho que aún hoy sigue condicionando nuestra formas de entender el orden social —sobre todo en sociedades rurales, pueblos indígenas, ambientes familiares, barrios, suburbios de las grandes ciudades, gremios y agrupaciones, lícitas o ilícitas— como es la costumbre, sino, aún más doloroso, la que fue expresión de la más refinada inteligencia humana puesta al servicio de lo justo, de la paz, de la convivencia, y de la razón práctica: la jurisprudencia, entendida como ciencia y como arte del Derecho en manos de una clase profesional capacitada como fue (y hay que subrayar el tiempo verbal, fue) la del jurista, hoy desgraciadamente desaparecido de la cultura occidental donde ha sido sustituido por un legislador que muchas veces se presenta como éticamente irresponsable, al servicio del poder y no de la justicia, y condicionado por el tempus de la política, o por abogados y notarios siervos del legislador y del éxito profesional. Si para los estudiantes y estudiosos del Derecho se reclama la utilidad de la historia del Derecho, es precisamente para hacerles ver que la creación del mismo ha de obedecer no sólo y exclusivamente a intereses políticos, sino también a imperativos éticos, axiológicos, culturales, científicos, y técnicos que un legislador no puede visualizar y menos en forma monopólica, sino que suponen el ejercicio de facultades mentales, de habilidades, de virtudes y de conocimientos especializados propios de una clase profesional dedicada vocacionalmente a ello en exclusiva pero abierta al mundo, como intérprete que debiera ser de realidades sociales cambiantes, y apoyo inteligente para diseñar soluciones ad hoc —en algunas ocasiones más permanentes que en otras— para problemas o conflictos añejos o novedosos, inéditos, singulares y particulares, que siempre suponen el riesgo de que el orden social necesario para la convivencia humana se deteriore o se destruya. Juristas capaces para formular los principios, los caminos, incluso las reglas, para ir acomodando (ajustando) el orden social imperante a las nuevas exigencias que el cambio histórico —siempre presente e ineludible— exige, dados los avances científicos, el cambio en las ideas, las mentalidades y la cultura, las exigencias económicas, el deterioro de “la casa común”, las nuevas formas de comunicación humana, el respeto irrenunciable a la dignidad de las personas, etcétera. A nuevas necesidades, nuevos problemas y, por ende, el imperativo de configurar un nuevo orden jurídico. Esto es lo que reclama la acción del jurista, hoy tan menospreciado tanto por los
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gobernantes y los científicos sociales como por los propios abogados, notarios, jueces, legisladores y, lo que resulta sorprendente e increíble, por los propios profesores de Derecho, dedicados a formar en las aulas a expertos conocedores y obedientes aplicadores de leyes más que a juristas. De aquí su animadversión, o cierta prevención a incluir la enseñanza de la historia jurídica en los planes de estudio de las escuelas o facultades de Derecho, donde, de llegar a incluirse, se prefiere darle una orientación meramente introductoria o panorámica al conocimiento de la legislación, más que crítica del propio Derecho vigente, lo que supondría cuestionar el tema de las fuentes del Derecho, sin duda el más importante de la historia jurídica. Por esta misma razón, se privilegia su ubicación en el primer año o en los primeros semestres de la carrera jurídica más que en los últimos, donde desde nuestra experiencia docente alcanza su verdadero sentido crítico y donde más y mejor hace pensar al estudiante. La historia jurídica —cuando menos la de Occidente— da cuenta de dos hechos incuestionables desde el punto de la creación del Derecho: primero, que ésta es más rica, libre, flexible, justa, realista y adecuada a diversas culturas cuando descansa en la pluralidad de fuentes, y segundo, que dicha creación ha alcanzado mayores cuotas de libertad, de racionalidad, de practicidad, de realismo, de justicia y de autonomía científica cuando ha dependido mayormente de la jurisprudencia, es decir, de la ciencia y arte de los juristas. Es decir, cuando ninguna fuente del Derecho se arrogó su monopolio ni, menos, que esta fuente exclusiva fuera la legislación, emanación siempre del poder político. El fecundo periodo clásico romano (siglos II a.C.-III d.C.), la formación del ius commune europeo (siglos XIIXV), la Pandectística alemana del siglo XIX, orientada en su génesis por la Escuela Histórica, y hasta la propia gestación de la codificación francesa a finales del siglo XVIII y principios del siguiente, son la mejor prueba de ello; en cambio, el vulgarizado postclásico romano (siglos III-VI d.C.), el triunfo de la Codificación y el consecuente ascenso del positivismo legislativo, con su respectiva Escuela de la Exégesis durante el XIX, y el triunfo del naturalismo jurídico legitimado en la ley —cuya principal experiencia lo representaron los regímenes nazi-fascista y el soviético, pero que hoy sigue siendo la gran amenaza para la libertad y para la justicia— demuestran hasta la saciedad lo contrario. Sea que la historia jurídica se cultive por interesados por el Derecho o por historiadores de las más diversas especialidades, ha de tener en cuenta siempre, primero, que a lo largo de la historia, y en cualquier cultura, el concepto de Derecho más que vincularse al concepto de norma (sea ésta legal, consuetudinaria, jurisprudencial, judicial o convencional) supone
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previamente la necesidad de orden y de orden pacífico, convincente, y aceptado por los miembros de una determinada comunidad humana, de forma tal que asegure la convivencia entre los miembros de dicha comunidad; y, segundo, que, para el caso particular de la cultura jurídica occidental —esa que nació en el mundo romano bajo la inspiración de los valores griegos y helenísticos, más tarde enriquecidos por los valores judeocristianos—, ese orden ha de ser necesariamente justo. Asimismo, tanto “juristas” como historiadores no han de olvidar que el Derecho está necesariamente referido a la idea (y más a la realidad) de conflicto, lo que supone su naturaleza esencialmente problemática. En efecto, si no hubiera conflictos o la posibilidad de conflictos humanos en el seno de una sociedad no se requeriría del Derecho, ni de las instituciones. Los conflictos son los que alteran o amenazan el orden pacífico y justo que debe imperar en una sociedad para que sus miembros alcancen sus fines particulares, sea en lo individual o en lo colectivo. El Derecho, entonces, siempre supone un problema o la posibilidad de un problema entre individuos, sociedades, comunidades o instituciones. De aquí que su conocimiento a lo largo de la historia tenga que ver necesariamente con la capacidad del jurista (o del historiador) para comprender los elementos que incluye el problema o conflicto, las más de las veces diferentes unos de los otros pero siempre y en todo caso referidas a las maneras en que el hombre y las sociedades se relacionan. El jurista necesita conocer esos elementos para solucionar o proponer una solución óptima, ad hoc, razonable, convincente y, por ende, obligatoria al problema suscitado, o para prevenirlo mediante la creación o diseño de instituciones pertinentes; mientras que al historiador conviene conocerlos para comprender o explicar el porqué, el cómo y la trascendencia de los problemas y conflictos jurídicos que acaecieron en el pasado y que pusieron en riesgo o aniquilaron el orden social existente. Y para explicarse el por qué y el para qué de las instituciones jurídicas del pasado. En particular, al historiador del Derecho, cuando es “jurista”, le importa conocer las formas e instituciones mediante las cuales se previnieron o solucionaron los conflictos entre los miembros de una determinada sociedad del pasado para enriquecer con la experiencia, los saberes, los valores, las ideas y mentalidades de aquélla, su propia capacidad creativa, puesta el servicio de la necesidad insoslayable de encontrar soluciones justas, realistas, razonables, prácticas y eficaces a su propio y particular mundo de problemas y conflictos, sin dejar de atender siempre las singulares circunstancias que siempre y en todo caso rodean cada conflicto o problema; así como para colaborar con el diseño, reforma o fortalecimiento del marco institucional que se requiere.
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Desde esta perspectiva, el jurista que se desea no ha de olvidar jamás que no siempre la norma legal ha sido el instrumento exclusivo o preponderante para resolver y prevenir los problemas y conflictos humanos, así como para crear las instituciones indispensables para el buen orden social. De alguna manera, la historia del Derecho previene —tanto a juristas como a historiadores— a quitarse los anteojos de la Modernidad para superar el modelo normativista imperante, que se acerca con una miopía legalista a las instituciones, los problemas y los conflictos humanos del pasado. Historia con perspectiva de actualidad, con visión de futuro y a la vez realista; con óptica panorámica hacia todas las ciencias del saber humano, pues en todas ellas se ventilan conflictos y problemas que inciden en la construcción y realización de un orden social justo y real, pacífico y ético; que garantice la sobrevivencia de la especie humana en la Tierra; que dignifique y respete los más altos valores de todas y cada una de las culturas que hoy se manifiestan en la rica pluralidad humana; que ponga la dignidad del hombre (de todos los hombres) por encima del mercado y de la mera programación de recursos al servicio de las élites —y de los países élite—; que rescate y dé a conocer la capacidad de la inteligencia libre del hombre puesta al servicio de las soluciones posibles, reales, éticas y justas a sus interminables conflictos; esto es lo que pide y exige nuestro cambio de época, plena de innumerables interrogantes y de perplejidades asombrosas, a la historia del Derecho y a quienes debieran ser sus principales defensores: los juristas.
El juez y la historia del Derecho JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ A don Andrés Lira, por sus afanes en estos temas
Preguntarse el para qué de la historia del derecho para quien se desempeña como juzgador, admite dos respuestas. Una, la simple, consiste en suponer que desde luego se sabe con alguna claridad lo que es la historia del derecho, lo que hace el juzgador y la función que la primera desempeña en las tareas del segundo, o, si se quiere, el modo como éste usa aquélla. Ésta es la forma normal de proceder y su expresión radica en hilar las consabidas cosas hasta formar una imagen simple y hasta cierto punto redonda, de tales saberes y quehaceres. Su utilización no es mala, siempre que se busque mostrar una idea sencilla, tal vez propedéutica. No funciona, sin embargo, si lo que se quiere es mostrar los temas y problemas que subyacen a tal combinación. Como no quiero ir por ahí, vamos a emprender el camino largo para abordar de mejor manera el asunto encomendado. Este camino inicia por problematizar aquello sobre lo que debemos trabajar. No hacerlo por mero afán complejizante, sino para evidenciar que aún los términos a estudiar, cada uno por separado, tienen problemas propios que luego quedarán involucrados en el estudio relacional para dar lugar a otros nuevos y distintos. Esto se demuestra preguntándose por lo que pueda decirse, por lo que “sean” para hablar económicamente, la historia del derecho, el juez y el juzgar. ¿Qué es, utilizando este lenguaje abreviado, la historia del derecho? Las respuestas aparecen y se acumulan con sólo formular la cuestión. ¿Son las fuentes del derecho y, en su caso, las reales o las formales? En tal sentido, ¿se trata sólo de los textos legislados y jurisprudenciales, o también de los usos, costumbres y prácticas de creación o aplicación del derecho? De no ser así o solo así, ¿deben incluirse también las doctrinas y exposiciones profesorales de las épocas en cuestión? Igualmente, ¿tienen cabida las representaciones o ideologías con las cuales se creó o pensó el derecho que desea estudiarse? Debido a la amplitud de posibilidades que el derecho admite como objeto de estudio, es posible encontrar propuestas en cada una de estas variantes.
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Existen trabajos que, en efecto, detallan la relación de los sistemas de fuentes normativas, en ocasiones tratando de desentrañar el sentido que pudieron tener en el pasado, en ocasiones transpolando esquemas actuales para traer esos momentos a su valor presente. Otros trabajos, menos en cantidad, narran prácticas y relaciones para identificar el deux ex machina de las normas jurídicas. Estudios distintos parten de suponer que el derecho de entonces, cualquiera que ese sea, quedará bien comprendido si se estudian las explicaciones que de él hicieran juristas insignes, ello por atribuirles particularidades, capacidades de síntesis y comprensiones del acontecer jurídico de su tiempo. Finalmente, también hay intentos por explicar las mentalidades imperantes en un tiempo dado y su imprescindible papel para la comprensión de aquello que el derecho haya sido. Ante esta pluralidad de posibilidades, ¿a qué le llamaremos historia del derecho? En sentido riguroso, historia del derecho debiera ser todo lo anterior, conjunta y entrelazadamente. Más allá de su difícil elaboración, no cabe duda que los mapas de cuya elaboración dio cuenta el cuento de Borges (“Del rigor en la ciencia”), debieron haber sido buenos mapas. Con ello aparece ya una primera pista para comenzar a diferenciar y avanzar. Al hablarse de la historia del derecho, es necesario, como lo quiere el libro en que se aloja esta colaboración, preguntarse por el “para qué”. ¿Para qué se hace o para qué se quiere eso que, como resultado, pretende ser tenido como historia del derecho? Algunos, como lo muestran las ejemplificaciones anteriores, querrán tal historia para identificar, ordenar y describir normas o cadenas normativas; otros, para conocer sus orígenes materiales; otros más, para conocer sus explicaciones y algunos para identificar las condiciones de posibilidad de todo lo anterior, simultánea o separadamente. Hay historiadores del derecho a quienes, en efecto, les importa saber cómo es que una figura procesal o sustantiva apareció en cierto orden jurídico y cómo es que en ese plano normativo fue deviniendo en el tiempo. ¿Cómo fue que, por ejemplo, el amparo o la posesión aparecieron y cómo fue que legal o jurisprudencialmente se modificaron? También están quienes quieren precisar los motivos por los que un fenómeno social se hizo jurídico. ¿Qué condiciones sociales dieron lugar a la desamortización o a la nacionalización de ciertos bienes? Pensemos, finalmente, en aquellos esquemas que se hacen para determinar el ethos de quienes, como juzgadores, v.g., votaron en favor de la esclavitud o en favor de la interrupción del embarazo. Puestos los correspondientes estudios a la vista, ¿cuáles podrían considerarse como historia del derecho y cuáles no? Al final de cuentas y con independencia de sus calidades, sostengo que a todos ellos habría que re-