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EL DERECHO DE PROPIEDAD INDÍGENA EN IBEROAMÉRICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

VÍCTOR MORENO CATENA

ANA CAÑIZARES LASO

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE PROPIEDAD INDÍGENA EN IBEROAMÉRICA

LUIS ALONSO RICO PUERTA

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/co/

Rico Puerta, Luis Alonso El derecho de propiedad indígena en Iberoamérica / Luis Alonso Rico Puerta. – 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022. 556 páginas. ISBN: 978-84-1113-891-8 1. Pueblos indígenas – Derechos civiles. 2. Pueblos indígenas (Derecho Internacional). 3. Pueblos indígenas – Situación legal, leyes, etc. 4. Derechos de propiedad. 5. Puseblos indígenas – Políticas y gobierno. 6. Empresas multinacionales. I. Título. LC-K3247 342.08/72-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1113-892-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, Carlos Rico González y Sofía Puerta Restrepo, seres íntegros, con quienes estoy amorosamente fundido en el abrazo eterno del tiempo, los sueños y el espíritu.

Agradecimiento A Carlos Mauricio Botero Rico por su invaluable colaboración y apoyo.

Índice

Introducción........................................................................................

Capítulo I EL ENCUENTRO DE DOS MUNDOS Y DOS CULTURAS 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Sistemas de propiedad indígenas vigentes al momento de la conquista española y durante la Colonia......................................... La abolición de la esclavitud de los indígenas mediante las leyes Nuevas de 1542......................................................................... Régimen jurídico y económico de la Corona Española sobre la propiedad indígena en América. Sistema de resguardos.............. Los resguardos y el papel de los misioneros. El Padre De Vitoria y El Padre De Las Casas............................................................ La reflexión ética de la Conquista a instancias de Carlos V........ El Padre Francisco de Vitoria.....................................................

21 40 44 57 65 68

Capítulo II DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. 2.

Desarrollo progresivo del derecho internacional de los pueblos indígenas................................................................................... La adopción de la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas............................................................................

77 89

Capítulo III CONVENIOS Y DECLARACIONES SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS 1. 2. 3. 4.

El Convenio 169 de la OIT........................................................ Méritos del Convenio 169 de 1989............................................ Críticas al Convenio 169........................................................... Diferencias entre los Convenios 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo...........................................................

98 108 112 116

12 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Índice

Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas............................................................................ El poder vinculante de la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.............................. El derecho de propiedad indígena en la Declaración de las Naciones Unidas............................................................................. Diferencias entre el Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas................... Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas......................................................................................... Críticas a la Declaración Americana..........................................

119 126 145 151 153 166

Capítulo IV PUEBLOS INDÍGENAS Y SOSTENIBILIDAD 1. 2. 3.

Naturaleza jurídica del derecho al desarrollo............................. Incidencia de la actividad extractiva en el derecho al territorio y los ODS..................................................................................... Los ODS y la preservación del medio ambiente.........................

181 185 194

Capítulo V CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA EN AMÉRICA LATINA 1. 2. 3. 4.

Problemas en la materialización de los derechos constitucionales.............................................................................................. Otros problemas de implementación de normas constitucionales sobre territorio indígena....................................................... Problemas de constitucionalización de derechos territoriales indígenas en otros países de américa............................................. Dificultades de implementación constitucional en Paraguay, Perú y Venezuela........................................................................

214 226 236 248

Capítulo VI POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. 2. 3. 4.

Políticas públicas para los pueblos indígenas en Argentina........ Políticas públicas para los pueblos indígenas en Bolivia............. Políticas públicas para los pueblos indígenas en Brasil............... Políticas públicas para los pueblos indígenas en Colombia........

260 268 274 276

Índice

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Políticas públicas para los pueblos indígenas en Chile............... Políticas públicas para los pueblos indígenas en Ecuador........... Políticas públicas para los pueblos indígenas en Guatemala....... Políticas públicas para los pueblos indígenas en México............ Políticas públicas para los pueblos indígenas en Paraguay......... Políticas públicas para los pueblos indígenas en Perú................. Conclusión general sobre las políticas públicas para los pueblos indígenas en América Latina......................................................

287 293 296 301 308 314 318

Capítulo VII POLÍTICAS PÚBLICAS, EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. 2. 3.

Reformulación de la relación Estado-Multinacionales............... El relator especial para los pueblos indígenas y la actividad extractiva...................................................................................... La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las actividades extractivas.......................................................................

339 352 358

Capítulo VIII ESPECIFICIDADES DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. DERECHO A LA TIERRA, EL TERRITORIO Y LOS RECURSOS NATURALES 1. 2. 3. 4. 5.

El contenido del derecho de propiedad indígena en el derecho internacional.............................................................................. El derecho de titulación, delimitación y demarcación como elemento del derecho de propiedad indígena.................................. El derecho al territorio no se contrae solo a la tierra.................. El derecho de propiedad indígena y el régimen del patrimonio cultural...................................................................................... Notas especiales de la propiedad indígena.................................

378 387 389 393 396

Capítulo IX MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA 1. 2.

Herramientas del derecho internacional público para la defensa de la propiedad indígena............................................................ Mecanismos de protección de la ONU de los derechos indígenas...

401 405

14 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Índice

Mecanismo de Expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas......................................................................................... Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas......................... La defensa de los derechos de los pueblos indígenas en la Organización de Estados Americanos................................................ Mecanismos de protección de derechos indígenas de la OEA..... Denuncias por desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas................................................................................... Otras denuncias por parte de los pueblos indígenas...................

408 409 412 416 420 429

Capítulo X INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. 2.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.... Contenido específico de los derechos de propiedad indígena en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos........................................................................................ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre otros derechos de los pueblos indígenas en conexidad con el derecho al territorio.................................................. La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana sobre los derechos de los pueblos indígenas........................................ La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre los derechos de los pueblos indígenas............................... Los vacíos normativos............................................................... Aspectos problemáticos en los vacíos normativos......................

437

Bibliografía.........................................................................................

513

3. 4. 5. 6. 7.

444 453 478 488 493 500

INTRODUCCIÓN

El derecho de propiedad de los pueblos indígenas en América Latina1 tuvo un significado trascendental desde la época de la Conquista por haber marcado las relaciones entre España y los pueblos amerindios, como lo prueban las distintas instituciones que las regularon.2 En tiempos más modernos, ha obtenido reconocimiento tanto en el ámbito constitucional como en el internacional, a través de los Convenios 107 de 1957 y 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, la Declaración de la Naciones Unidas del 13 de septiembre de 2007, la Declaración Americana3 del 15 de junio del año 2016 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos. En general, la propiedad es nuclear en los diferentes regímenes jurídicos y económicos. El entendimiento que se adopte representa una peculiar manera de regular su adquisición, conservación, protección, enajenación o extinción con implicaciones en la vida social y económica.4 1

El presente texto corresponde, en líneas generales, a la tesis doctoral desarrollada en la Universidad Carlos III de Madrid para optar por el título de doctor en derecho, con la calificación de sobresaliente, mención Cum Laude. Véase al efecto, Eduardo Cordero Quinzacara y Eduardo Aldunate Lizana, “Evolución histórica del concepto de propiedad”, Revista de estudios histórico-jurídicos, No. 30, (2008): 345-385. https://dx.doi.org/10.4067/S071654552008000100013 págs. 345-385; Andrés Solimano, “Hacia nuevas políticas sociales en América Latina: crecimiento, clases medias y derechos sociales”, Revista de La Cepal, No. 87, (diciembre 2005): 51; Juan Carlos Martínez Coll, “La teoría de los sistemas económicos, Manual básico de Economía Emvi, La economía de mercado, Virtudes e Inconvenientes”, http://eumed.net/cursecon/manual.htm. OEA, Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, (2016) https://www.oas.org/es/sadye/documentos/res-2888-16-es.pdf; Sobre el proceso histórico de su expedición, puede consultarse, OEA. Más derechos para más Gente. Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/actividades/declaracion.asp Solimano afirma la estrecha relación entre derechos, regímenes políticos, las instituciones y los movimientos sociales. Estima que el movimiento en favor de los

Luis Alonso Rico Puerta

Los modelos históricos de producción representados en la comunidad primitiva, esclavismo, feudalismo, capitalismo y socialismo son ejemplos de ello. Roma con su dominium ex iure quiritium lo radicó en los ciudadanos5 con variables como la Propiedad bonitaria,6 peregrina y provincial. El liberalismo, a través de La Revolución Francesa y el Enciclopedismo instituyó la propiedad individual,7 a la que siglos después se le asigna Función Social8 para la generación de bienestar colectivo. El capitalismo la funda sobre la plusvalía que genera la explotación de los medios de producción.9 El socialismo radica en

derechos políticos decididamente apoyado por sindicatos de trabajadores y organizaciones políticas, se tradujo en una ampliación de la democracia, lo cual se materializa en la construcción de derechos tales como libertad de expresión, asociación, libertad de culto, etc. Andrés Solimano, “Hacia nuevas políticas sociales en América Latina: crecimiento, clases medias y derechos sociales”, Revista de La Cepal, No 87, (Santiago de Chile: diciembre 2005), 1-59. Sobre el tema, pueden consultarse entre otros, Fernando Hinestrosa, “Apuntes de derecho romano-Bienes”, (Bogotá: Editorial U. Externado de Colombia, 2005); Eugene Petit, “Tratado elemental de derecho romano”, (México: editorial Porrúa, 2007), 230 y ss.; Pietro Bonfante, “Panorama del Derecho Romano”, 10º ed., (Turín: 1957), 200 y ss; Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias Gonzáles, “Derecho Romano”, 3ª ed., (México: Edic. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Edit. Harla, 1993). Uno de los más grandes romanistas, sobre el tema, afirma que “la propiedad bonitaria tuvo al parecer por punto de partida la tradición de una res mancipi, recibió fuera de este caso numerosas aplicaciones. En efecto, en otros varios casos existía la misma oposición entre el Derecho natural y el Derecho civil. Era equitativo y conforme al Derecho natural que ciertas personas fuesen propietarias, no obstante que no pudiesen invocar un modo civil de adquisición. Todas las veces que se presentaba este conflicto había división de dominio, ocurriendo esto no solamente para las cosas particulares, sino también para un patrimonio entero o una parte alícuota de patrimonio”. Enrique Brahm García, “El Concepto de Propiedad en el Código Napoleónico. Una nueva interpretación de su artículo 544 en la historiografía jurídica alemana”, Revista Chilena de Derecho, 21, Nº 1, (1996). León Duguit, “Capitulo I. Las Transformaciones Del Derecho Privado. El Derecho subjetivo y la función social”, En Las transformaciones del derecho público y privado, (Granada-España: Editorial Comares, 2007), 220. Esa dinámica económica da lugar a nuevos productos y al incremento de las relaciones comerciales. Al respecto se ha indicado que “La estructura económica capitalista experimenta un cambio permanente con la introducción de nuevos bienes de consumo, nuevos métodos de producción y nuevas formas de organización industrial en un proceso continuo de destrucción creativa”. Diego Sánchez-Ancochea, “Capitalismo, desarrollo y Estado. Una revisión crítica de la

Introducción

el Estado la gestión de los bienes con perspectiva colectiva.10 A este panorama propio del derecho privado, se han sumado las voces del derecho internacional sobre la propiedad de los pueblos indígenas, lo que ha originado una nueva arista de estudio y reflexión. Por tal razón, este texto examina ese derecho en el contexto del derecho internacional en relación con los derechos internos, dado que el mundo se mueve entre regionalización y globalización, lo cual incide en el tratamiento de la propiedad de dichos pueblos a quienes los diversos ordenamientos jurídicos les han afirmado su igualdad y autodeterminación.11 Aspira lograr, mediante un método comparativo, una visión general de los antecedentes, y la finalidad de este derecho, contrastando los avances, obstáculos y las metas; y, teniendo en cuenta, muy especialmente, que los procesos constitucionales latinoamericanos han sido de larga y difícil construcción, hondamente marcados por las históricas y reiteradas exclusiones sociales, políticas, étnicas, etc. Su exposición pretende obtener una perspectiva y servir de referente para el desarrollo de tareas específicas en pro de los derechos de los pueblos indígenas. Convertirse en instrumento que pueda aportar en la transformación de la realidad con una visión multidisciplinaria. Por lo demás, si bien existen estudios sobre la materia, que han hecho extraordinarios aportes en relación con sus derechos individuales, colectivos y el territorio,12 es pertinente identificar y ahondar en sus

teoría del Estado de Schumpeter”, Revista de Economía Institucional, (2005, 2º semestre), 84. Federico Engels, “Del Socialismo Utópico al Socialismo Científico”, 1ª ed. (Madrid: Editorial Ricardo Aguilera, 1969), 60. Véase, Sorily Figuera Vargas, Andrea Ariza Lascarro, “Derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico colombiano”, Revista Uniandes, No. 53, (julio-septiembre 2015), https://revistas.uniandes.edu. co/doi/pdf/10.7440/res53.2015.05 Marco Aparicio Wilhelmi, “La libre determinación y la autonomía de los pueblos indígenas: El caso de México”, Boletín mexicano de derecho comparado, 42(124), 2009, 13-38, http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332009000100001&lng=es&tlng=es, Assies Willem, Gemma van der Haar y André Hoekema, (editores), “El reto de la diversidad. Pueblos indígenas y reforma del Estado en América Latina”, (México, El Colegio de Michoacán, 1999).

Luis Alonso Rico Puerta

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Introducción

nuevas significaciones a la luz de los derechos humanos, hacia cuya materialización avanza la comunidad internacional desde la Segunda Guerra Mundial, al igual que en lo concerniente con la sostenibilidad como nueva exigencia derivada de la realidad del planeta.13 En tal virtud, se indaga por el significado general y particular del derecho de propiedad, tierra, territorio y recursos naturales en las constituciones colombianas e hispanoamericanas; cómo han sido desarrolladas las garantías de protección; cuáles son los contenidos, similitudes, diferencias y límites; y, cuáles deberían ser los criterios necesarios para su reconstrucción conceptual y su eficacia, entre otros aspectos, con apoyo en referentes jurisprudenciales, normativos y doctrinarios, con sus correspondientes implicaciones económicas, sociales y políticas.

Carlos Fernández Liesa, “On the contribution of imperial Spain to the construction of classical international law in Cervantes’ times. Sobre la contribución del Imperio Español a la construcción del derecho internacional clásico en la época de cervantes”, Spanish yearbook of international law, Nº 20, (2016), 4-5, https:// dialnet.unirioja.es/ejemplar/450709 Jorge Alberto González Galván, “El Estado pluricultural de derecho: los principios y los derechos indígenas constitucionales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXX, Nº 88, (México: enero-abril de 1996), https://revistas. juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3470/4096. Oliva Martínez, y Sánchez Lizama, “Derechos de los Pueblos Indígenas: …”, 237-248. Juan Daniel Oliva Martínez, “Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, (coeditado con el profesor Fernando Mariño), (Madrid: Dykinson, 2004), 256 Juan Daniel Oliva Martínez, “La cooperación internacional con los pueblos indígenas: desarrollo y derechos humanos”, (Madrid: CIDEAL, 2005), 382. Juan Daniel Oliva Martínez, “Los pueblos indígenas de nuestro tiempo: entre la resistencia y la construcción de utopías”, Revista Tiempo de Paz, Nº 131, (Invierno 2018), 7. Eduardo Novoa Monreal, “Un Escamoteo de los Juristas: El Concepto de Propiedad”, en Derecho, Política y Democracia, (Bogotá: editorial Temis, 1983), https://ideario25.files.wordpress.com/2020/05/novoa-monreal.-escamoteo-de-juristas.-el-concepto-de-propiedad.pdf. Margarita Serna Vallejo, “Apuntes para la revisión del concepto de propiedad liberal en España doscientos años después de Cádiz”, en Anuario de historia del Derecho Español (2011): 469 a 492, https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-H-2011-10046900492