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LA PROTECCIÓN DEL WHISTLEBLOWER Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del derecho laboral, público, penal y de protección de datos, tras la publicación de la Directiva (UE) 2019/1937

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añon Roig

Javier De Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Jose Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López Y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Martha Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasola Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomas Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomas S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROTECCIÓN DEL WHISTLEBLOWER Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del derecho laboral, público, penal y de protección de datos tras la publicación de la Directiva (UE) 2019/1937

Coordinador

David Martínez Saldaña Autores

David Martínez Saldaña Javier Abril Martínez Enrique Rodríguez Celada Laia Itziar Reyes Rico

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A Susana Montes Delgado y a David MartĂnez Montes. Sois la luz que ilumina mi vida.

“(...) ningún deber contractual de buena fe obliga al trabajador a callar o a no difundir [es decir, a no ejercitar su derecho fundamental del art. 20.1 d) CE] unos hechos que son jurídicamente ilícitos y que pueden constituir una inconstitucional discriminación, amén de ser bien poco coincidentes con un orden de libertad y democracia (…)” Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) 6/1988, de 21 de enero con ponencia de D. Luís Díez-Picazo y Ponce de León.

Índice La protección del whistleblower. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos tras la publicación de la Directiva (UE) 2019/1937 ................................................................. 5 Capítulo I CONTEXTO PREVIO A LA PUBLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1937 1. Contexto en el que se publica la Directiva y objeto de este trabajo..... 15 2. Conceptos de whistleblowing y whistleblower.................................... 18 3. Necesidad de proteger a los whistleblowers y ausencia de regulación completa en España y otros países de la UE........................................ 23

Capítulo II La Directiva desde la perspectiva del Derecho laboral 1. Panorama previo a la publicación de la Directiva............................... 27 1.1 Importancia de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de libertad de expresión y libertad de información................ 27 1.2 Escaso y disperso derecho positivo............................................. 35 2. Impacto de la Directiva...................................................................... 38 2.1 Ámbito de aplicación subjetivo (expansivo) de la Directiva........ 38 2.2 La obligación de implementación de canales de denuncia y de su gestión........................................................................................ 39 2.3 El estatuto de protección del denunciante................................... 41 2.3.1 Requisitos para poder ampararse en el estatus de protección del denunciante: uso previo de los canales internos y expectativa de veracidad de la información que se revela. 42 2.3.2 Afectación a las cláusulas contractuales de confidencialidad y propiedad de la empresa......................................... 47 2.3.3 El nuevo concepto de “represalia” al denunciante............ 49 2.3.4 Instrumentos de defensa procesal..................................... 51

Índice

Capítulo III La Directiva desde la perspectiva del Derecho público 1. Panorama previo a la publicación de la Directiva............................... 52 1.1 La figura de la “denuncia” y del “denunciante” en la legislación del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas...................................................................................... 53 1.2 Las previsiones sobre whistleblowing recogidas en la legislación sectorial sobre entidades bancarias y servicios financieros.......... 57 1.3 Otra legislación sectorial con previsiones (parciales) en esta materia.. 61 1.4 Mención final a la normativa de contratación pública................ 62 2. Impacto de la Directiva...................................................................... 63 2.1 De la denuncia de una infracción administrativa a la denuncia de determinadas “infracciones” del Derecho de la Unión: el ámbito de aplicación material de la Directiva......................................... 63 2.2 La necesaria articulación de los distintos canales de denuncia que deben existir de acuerdo con la Directiva.................................... 66 2.3 El establecimiento de un régimen sancionador ad hoc por parte de los Estados miembros............................................................. 70

Capítulo IV La Directiva desde la perspectiva del Derecho penal 1. Panorama previo a la publicación de la Directiva............................... 72 2. Impacto de la Directiva...................................................................... 75 2.1 Impacto de la Directiva en el Compliance Penal......................... 75 2.2 La denuncia anónima como medio para iniciar la investigación de hechos con relevancia penal................................................... 79 2.3 Efectos de la Directiva en la responsabilidad penal por revelación de secretos.................................................................................. 82 2.4 Medidas para fomentar el uso de los canales de denuncia no contempladas en la Directiva............................................................ 85

Capítulo V La Directiva desde la perspectiva del Derecho de la protección de datos 1. Panorama previo a la publicación de la Directiva............................... 90 1.1 Bases jurídicas del tratamiento.................................................... 93 1.2 Principio de minimización del dato............................................. 94 1.3 Admisibilidad de las denuncias anónimas................................... 95 1.4 Información sobre el canal de denuncias..................................... 96

La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937

1.5 Plazos máximos para tratar las denuncias................................... 100 1.6 Restricciones de autorizaciones de acceso a las denuncias........... 105 1.7 Limitación del derecho de acceso................................................ 106 1.8 Implementación de medidas de seguridad................................... 107 2. Impacto de la Directiva...................................................................... 107

Conclusiones.................................................................................

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Bibliografía...................................................................................

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Capítulo I

CONTEXTO PREVIO A LA PUBLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1937

David Martínez Saldaña

1. CONTEXTO EN EL QUE SE PUBLICA LA DIRECTIVA Y OBJETO DE ESTE TRABAJO Alertar, denunciar, avisar, delatar o señalar incumplimientos detectados en la empresa o en la organización en la que uno trabaja no es algo nuevo. El hecho de “soplar el silbato” (traducción literal del término anglosajón whistleblowing) lleva entre nosotros desde tiempos inmemoriales. Hace décadas que los diferentes ordenamientos jurídicos advirtieron de la importancia de la figura del alertador y de la necesidad de protegerlo. Señaladamente, en Estados Unidos lo hizo con precisión la Ley de Protección al Denunciante (Whistleblower Protection Act) en 1988, tal y como advertía la doctrina laboralista de principios de los años noventa al señalar que “(...) [hay] que considerar como muy positivo la proliferación de normas sobre este tema —denominado «whistleblowing»— que se ha dado en Estados Unidos en las últimas dos décadas, y que no sólo tiene una dimensión legal, sino también profundas implicaciones morales, filosóficas y sociales”1. A finales de los años ochenta, nuestro Tribunal Constitucional ya se enfrentó a esta figura al conocer de recursos de amparo en asuntos de despido disciplinario basados en la deslealtad y abuso de confianza como consecuencia de las manifestaciones de trabajadores que denunciaron ilícitos en su empresa y a quienes se les declaró vulnerado

Salvador del Rey Guanter: Libertad de expresión e información y contrato de trabajo, Madrid: Civitas, 1994, pág. 100 y ss.

David Martínez Saldaña

su derecho a la libertad de información —artículo 20.1.d) de la Constitución Española (“CE”)—2. Como se analizará con detalle más adelante, la figura del whistleblowing y la necesidad de proteger a los delatores alcanzó de nuevo importancia con ocasión de los sonados escándalos de principios de los años 2000 en Estados Unidos (casos Worldcom, FBI y Enron). Más recientemente, los otros sonados ejemplos de mala praxis (Dieselgate, Luxleaks, Cambridge Analytica, etc.), han llevado a la Unión Europea a la necesidad de regular esta figura y de fijar unos estándares mínimos para asegurar la protección de los denunciantes que alerten sobre materias clave para los intereses de la Unión, puesto que su valentía ayuda al mejor funcionamiento democrático y a luchar contra la corrupción, pero, obviamente, para ello necesitan un “estatuto protector para quienes ponen en conocimiento público estos hechos”3 que les proteja de represalias4. La dispersión normativa y los heterogéneos niveles de protección en cada país (prácticamente carente de regulación específica en España y en muchos países de la Unión Europea) han requerido la intervención legislativa a nivel comunitario para fijar un mínimo común en esta materia. Es en este contexto en el que el 16 de diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (la “Directiva”) y que fija como plazo de transposición hasta el 17

Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) 6/1988, de 21 de enero (ECLI:ES:TC:1988:6). Patricia Nieto Rojas: “Whistleblowers. Aspectos laborales de la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones de Derecho de la UE”, El Foro de Labos. Disponible en https://forodelabos.blogspot. com/2019/10/whistleblowers-aspectos-laborales-de-la.html. La necesidad de protección del denunciante es la principal razón de ser de la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que en su considerando primero, advierte: “[...] los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes”.

La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937

de diciembre de 2021. En el caso de las entidades jurídicas del sector privado de entre 50 y 249 trabajadores, se fija el 17 de diciembre de 2023 como fecha en la que deben estar en vigor las normas nacionales que den cumplimiento a la obligación de establecer canales de denuncia interna5. Más allá de la fecha de trasposición, conviene habituarse cuanto antes a tener en cuenta la protección del denunciante, pues supone un cambio cultural relevante en la práctica empresarial que no solo afecta a la práctica de las relaciones laborales y recursos humanos. El whistleblowing es una materia compleja y poliédrica, con múltiples aristas y que afecta a distintas ramas del Derecho. Por ejemplo, desde la contratación pública, al compliance penal y a la evitación de la responsabilidad jurídico-penal de la empresa a través de la introducción de los correspondientes canales, pasando por las obligaciones de tratamiento y custodia de los datos que se generan en su seno (limitación de acceso a esos datos, confidencialidad de su tratamiento o limitación temporal en la conservación de las denuncias) y, por supuesto, a la tutela de los derechos fundamentales (derecho a la libertad de expresión o, si se es más preciso, libertad de información, así como derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad de trabajadores whistleblowers, etc.) en conexión con las sanciones y despidos que puedan producirse como resultado de las denuncias que pueden llevar a su declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales con el aparejado derecho a la indemnización derivada de esa vulneración (daño moral y daños y perjuicios derivados, etc.)6. El presente trabajo tiene por objeto el análisis del panorama previo a la publicación de la Directiva y el impacto de su entrada en vigor en el Derecho laboral, el Derecho público, el Derecho penal y el Derecho a la protección de datos.

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Artículo 26 de la Directiva, “Transposición y periodo transitorio”. Artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

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2. CONCEPTOS DE WHISTLEBLOWING Y WHISTLEBLOWER El punto de partida en esta materia necesariamente debe ser la definición de whistleblowing y whistleblower, y la diferenciación entre ambos conceptos. Tal y como recuerda Del Rey7, una de las primeras definiciones del término whistleblowing fue acuñada por el activista y abogado estadounidense de origen libanés, Ralph Nader, que trabajó durante décadas en favor del medio ambiente, de los derechos del consumidor y de la democracia. Nader definió el whistleblowing a mediados de los años ochenta, abandonando su tradicional connotación negativa (chivato) y tratando de darle un enfoque positivo. Lo definió como “un acto de un hombre o una mujer que, creyendo que el interés público prevalece [sobre] el interés de la organización en la que él o ella sirve, sopla el silbato públicamente cuando la organización está implicada en actividades corruptas, ilegales, fraudulentas o lesivas”. En un interesante trabajo, Pérez Triviño8 recoge algunas de las “muchas y variadas definiciones de whistleblowing”, como la de la profesora de la Universidad de Glasgow, Marion Hersh, que lo definió como “revelación deliberada de información acerca de actividades no triviales que se creen peligrosas, ilegales, inmorales, discriminatorias o que de otra manera incluyen una infracción, generalmente por miembros actuales o pasados de la organización”9. Asimismo, Pérez Triviño señala a otros autores, como Ragués10, quien añadió que el ente en cuyo ámbito se produce la denuncia puede ser “tanto público como privado” y que “la información se traslada bien a los superiores dentro de la propia organización o bien

Salvador del Rey Guanter: Libertad de expresión e información..., op. cit., pág. 100. José Luis Pérez Triviño: “Whistleblowing”. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, n.º 14, abril-septiembre 2018, pág. 286. Disponible en https://erevistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/4170/2694 M. A. Hersh: “Whistleblowers. Heroes or traitors? Individual and collective responsibility for ethical behaviour”, Annual Review in Control, 26, 2002, págs. 234-262. Ramón Ragués i Vallés: Whistleblowing. Una aproximación al Derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, pág. 20.

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a terceras partes”, poniendo el foco en que las revelaciones pueden llevarse a cabo dentro de la propia organización, a nivel interno, o bien en canales externos. Como se verá, la Directiva partiendo de la libre decisión del alertador plantea una clara prelación en la que, en primer lugar, deben emplearse los canales internos y, solo en determinadas circunstancias, los canales externos11, o bien, como ultima ratio, la revelación pública (circunstancias que son relevantes para que el whistleblower pueda contar con la protección que despliega la Directiva, cuestión relevante como se expondrá en el capítulo laboral —2.3.1—). El propio Pérez Triviño12 ofrece también una definición de whistleblowing: “[...] la revelación deliberada de información acerca de actividades no triviales que se creen peligrosas, ilegales, inmorales, discriminatorias o que de alguna otra manera incluyen una infracción en una organización, siendo tal revelación llevada a cabo por miembros actuales o pasados de la organización, que no tienen deberes de información o de vigilancia, y pudiendo ir dirigida a órganos de la propia organización o a terceras partes”. Por último, Mercader Uguina13 se ha referido recientemente a los sistemas internos de denuncias, “conocidos por la doctrina americana como whistleblowing” como la “legitima manifestación de ideas relacionada con el funcionamiento de la empresa”. Una “conducta que supon[e] la puesta de manifiesto por parte de los empleados de una organización de cualquier irregularidad cuya subsanación redunde en beneficio del interés público”.

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Es significativo, a este respecto, lo que se indica en el considerando 33 de la Directiva: “En general, los denunciantes se sienten más cómodos denunciando por canales internos, a menos que tengan motivos para denunciar por canales externos”. José Luis Pérez Triviño: “Whistleblowing”, op. cit., pág. 287. Jesús Mercader Uguina: “Protección de datos y garantía de los derechos digitales en las relaciones laborales”. Francis Lefebvre. 3ª Edición. 2019, pág 187 y ss. Es de especial interés el análisis que realiza, en esa obra, de los sistemas internos de denuncias y programas de “compliance” desde una perspectiva de protección de datos.

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La documentación que se generó durante la tramitación de la Directiva14 también supone una importante ayuda para conocer con la máxima precisión el concepto de whistleblowing. Así, la exposición de motivos (“explanatory memorandum”)15 que acompañaba a la Propuesta de la Directiva16 definió el whistleblowing (procedimiento de denuncia de infracciones) como un “medio de alimentar los sistemas de aplicación de la legislación nacional y de la UE con información que permita la detección eficaz, la investigación y el enjuiciamiento de infracciones de las normas de la Unión” (apartado primero, párrafo cuarto, de la exposición de motivos)17. Probablemente, la exposición de motivos se inspiró en la Opinión 1/2006 del Grupo de Trabajo del Artículo 29, de 1 de febrero de 2006 al que se refieren el capítulo II.2.(ii) y el capítulo V.1 de esta obra que expuso que el “whistleblowing se ha diseñado como un mecanismo adicional para que los empleados puedan denunciar incumplimientos internamente a través de un canal específico. Es un complemento de los canales de información habituales de la organización, tales como los representantes de los trabajadores, los mandos directivos, el personal de control de calidad o los auditores internos, cuya función es precisamente denunciar esos incumplimientos. El whistleblowing de-

Esa documentación y el proceso de tramitación de la propuesta de Directiva se analiza con detalle en David Martínez Saldaña e Ignacio Moreno Lucenilla: “La Protección del whistleblower y el compliance laboral”, Revista de Información Laboral, nº 12, 2018. Explanatory memorandum of the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union Law (“Exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de personas que informan sobre la infracción del Derecho de la Unión”). Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union Law (“Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de personas que informan sobre la infracción del Derecho de la Unión”). Brussels, 23.4.2018. COM (2018) 218 final. 2018/0106 (COD). “[...] whistleblowing is a means of feeding national and EU enforcement systems with information leading to effective detection, investigation and prosecution in breaches of Union Rules” (apartado primero, párrafo cuarto de la exposición de motivos).