extravagancias
Marcos Vaquer Caballería
extravagancias
El discreto encanto del derecho administrativo
2ª Edición
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2ª EDICIÓN
El discreto encanto del derecho administrativo Marcos Vaquer Caballería
extravagancias
EL DISCRETO ENCANTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DISCRETO ENCANTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 2ª Edición
MARCOS VAQUER CABALLERÍA Universidad Carlos III de Madrid
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Marcos Vaquer Caballería
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Para Pablo, Carmen y Nuria, que me han hecho padre
Sumario Abreviaturas................................................................................................... 11 0. Pretexto.................................................................................................... 13 1. La pesca del leviatán................................................................................. 19 2. El candor del ocultismo............................................................................ 23 3. La erótica del poder.................................................................................. 35 4. La paz del hogar....................................................................................... 39 5. El amor al arte.......................................................................................... 41 6. La pasión por lo prohibido....................................................................... 47 7. La mala reputación................................................................................... 49 8. La gracia en la burocracia......................................................................... 55 9. Las erratas burlonas.................................................................................. 59 10. La elocuencia del silencio......................................................................... 63 11. El aprecio del sentimiento: el premio de afección..................................... 65 12. ... y el pretium doloris................................................................................ 67 13. El cultivo de la amistad............................................................................. 69 14. La buena educación.................................................................................. 75 15. La exaltación de la empatía....................................................................... 77 16. El elogio de la filantropía.......................................................................... 81 17. La némesis de la negligencia..................................................................... 85 18. El peso de la experiencia o la sabiduría del diablo..................................... 87 19. La fuerza de la memoria........................................................................... 91 20. Epílogo sobre mitos y leyendas................................................................. 95
Abreviaturas Art(s) Artículo(s) BOE Boletín Oficial del Estado FJ Fundamento Jurídico IPREM Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local LC Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas LEF Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPHE Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español LPAP Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público RAE Real Academia Española RPT Relación de Puestos de Trabajo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS, SSTS Sentencia(s) del Tribunal Supremo TREBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local
0. Pretexto Yo enseño. No enseño matemáticas ni lengua, tampoco teoría de juegos ni neurobiología. Enseño Derecho administrativo. No es materia venerada por los estudiantes, precisamente. Y no alcanzo a comprender porqué. La Administración pública provee la educación de nuestros hijos y el cuidado de nuestros padres, ejecuta las cargas policiales y las multas de tráfico, organiza el abastecimiento de aguas y el alcantarillado y vigila la seguridad de nuestras viviendas o de nuestros alimentos. El número de empleados públicos en España rebasa los dos millones y medio. Los contratos del sector público rondan el quince por ciento y el gasto público supera el cuarenta por ciento del producto interior bruto de nuestra economía. Y el Derecho administrativo es el que rige todo ese ingente volumen de empleo, actos, contratos y gasto. ¿Y a quién le importa? El Derecho administrativo mueve montañas. Montañas de recursos y de las otras, ya que también regula los desmontes y movimientos de tierras. Así que importa y mucho. Pero no gusta nada. Los estudiantes e incluso algunos estudiosos lo tienen por una disciplina árida, gris, fea. Cierto que hay excepciones. En el mensaje navideño de Televisión Española con el que Julio Iglesias felicitó a todos los españoles el año nuevo de 1996, formuló tres deseos muy lúcidos: “Primero, estar juntos. Juntos más que nunca. Un buen Derecho administrativo. Importantísimo. Y mucha felicidad en las familias”. Y quien crea que fue un lapsus o un arrobo pasajero provocado por el fin de año, que lea la entrevista que se publicó en el periódico La Opinión el 18 de agosto de 2009 —“A mi lo que me gusta es el Derecho administrativo”— o la de Público en agosto de 2011: “Lo más importante es el Derecho administrativo, que no tiene ni izquierda ni derecha”. Pero por desgracia, no abundan espíritus tan exquisitos. Lo que abunda es el desdén hacia el Derecho administrativo. Y lo sabes. Hace años, deambulando bajo los soportales de un patio de la Universidad, pude oír a un estudiante que les comentaba a sus compañeros: “¡Tengo un dolor de cabeza! ... ni que hubiera estado leyendo el manual de administrativo”. A él le dolía
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la cabeza, a mí me dolió la vocación. Quise amonestarle de inmediato. Afortunadamente me contuve, pero ese día nació en mí el secreto impulso de divulgar el magnetismo seductor de este campo que cultivamos millares de estudiosos, practicamos millones de profesionales y funcionarios y padecemos todos los ciudadanos sin excepción. No puedo reprocharle al estudiante desconocido que crea deshumanizado a un ramo del ordenamiento jurídico que, por ejemplo, llama “clases pasivas” a aquellos empleados públicos abocados a poner fin a una vida de servicio por jubilación o incapacidad, y “haber regulador” a la base de cálculo de los emolumentos que harán más liviana su espera. Un Derecho que es capaz de admitir con toda naturalidad en su seno a disposiciones tales como la Orden ECO/2692/2002, de 28 de octubre, por la que se regulan los procedimientos de liquidación de la retribución de las actividades reguladas del sector del gas natural y de las cuotas con destinos específicos. Y es que, habida cuenta de la fecha y numeración de esta Orden, podemos presumir que sólo en los diez meses precedentes de ese año y sólo ese Departamento ministerial había dictado otras 2.691 similares, aunque quizás no todas tan enjundiosas. También puedo traer a estas páginas el electrizante ejemplo del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, ocupado de “las emisiones de energía en forma de ondas electromagnéticas, que se propagan por el espacio sin guía artificial” al decir de su artículo 2. Su anexo I prescribe que “las estaciones dedicadas a observaciones radioastronómicas, en cada una de las bandas de frecuencias que se encuentran atribuidas al servicio de radioastronomía en conformidad con el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, estarán protegidas contra la interferencia perjudicial por los niveles de intensidad de campo que se indican a continuación: -34,2 dB(μV/m) en la banda de 1400 a 1427 MHz”, etc. Por su parte, su anexo II nos aclara que “la corriente de contacto (lc) entre una persona y un objeto se expresa en amperios (A). Un objeto conductor en un campo eléctrico puede ser cargado por el campo”. ¿Qué podemos añadir sobre un campo tan cargante? Así que el Gobierno dictó en 2001 más de 1.000 Reales Decretos y el Ministerio de Economía en 2002, cerca de 3.000 Órdenes. En su obsesiva persecución del leviatán, el Derecho administrativo se adentra cada día más temerariamente en las aguas revueltas de mares remotos como
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los campos electromagnéticos, las tecnologías de telecomunicaciones, los tratamientos fitosanitarios o los derivados financieros. Y los que nos dedicamos profesionalmente a este Derecho remamos disciplinadamente en nuestras lanchas buscándole un sentido a todo esto porque, como sentenció Herman Melville para concluir su explicación de las leyes balleneras en Moby Dick, “parece haber alguna razón en todo, incluso en el derecho”. ¿Incluso en el Derecho administrativo puede haber alguna razón? No es tarea fácil encontrar las razones en este hiperactivo Derecho nuestro, capaz de promulgar miles de órdenes y decretos en un solo año y hacer más cierta que ningún otro la clásica maldición que profiriera von Kirchmann sobre la ciencia jurídica: una sola palabra del legislador convierte bibliotecas enteras en basura. Por eso, tampoco puede extrañarnos que muchos juristas desesperen del estudio de tan voluble disciplina. Unos prefieren elevar su atención a los grandes valores, derechos y principios del ordenamiento grabados con letras de molde en las páginas de filo dorado de la Constitución. Otros se desvían hacia instituciones beneméritas e inmarcesibles como la anticresis, la enfiteusis, el fideicomiso o la redención de los foros. Mientras, los que porfiamos en el análisis de los reglamentos y los actos administrativos nos abandonamos sin redención posible a la melancolía o nos refugiamos en géneros más agradecidos como la crítica literaria, la poesía o la sátira. Pero en las páginas que siguen me propongo refutar el prejuicio según el cual el Derecho administrativo es una disciplina árida y gris, para lo que habré de demostrar la honda sensibilidad ética y estética que lo anima. Esta es la tesis: el Derecho administrativo es peregrino, sí, pero no prosaico, sino sublimemente lírico. De un lirismo sutil y huidizo, pero acaso ser menos apreciable lo haga más precioso. Trataré aquí de la lírica y dejaré para otro lugar la épica, pero no porque carezca de ella. La Administración pública es el poder público llamado a actuar el Derecho: ejecuta el Derecho, lo lleva al acto, así que podemos afirmar que la Administración es la que hace (a veces, también la que la hace). Y como la administración es acción, el Derecho administrativo tiene su épica. Pero mi experiencia docente me ha enseñado que no es tan necesario reivindicar esta dimensión suya, que es captada intuitivamente por los alumnos. Me lo demostró aquel que dejó escrito en su examen que el
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Defensor del Pueblo es un “alto comando de las Cortes Generales”, o aquel otro que afirmó que las comisiones evaluadoras de los concursos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración gozan de una amplia “discriminalidad técnica”. Aunque la Constitución define al Defensor del Pueblo como un “alto comisionado” y la jurisprudencia apela a la “discrecionalidad técnica” de los tribunales de oposiciones, a veces pienso que aquellos alumnos acertaron al errar. Sobre esta base, podemos asimismo afirmar que el Derecho administrativo es —quiere ser— eminentemente práctico. Pero no veo en ello ninguna contradicción con sostener que es poético. Práctico y poético no se rechazan, sino que tienen mucho en común, empezando por su raíz etimológica. En ser práctico y poético radica su gracia. En la atracción de estos polos se encuentra su magnetismo. El mismísimo von Ihering, que nos descubrió que los derechos se forjan en la épica de la lucha, no dejó por ello de apreciar su lirismo: “El derecho, que es por un lado la prosa, se trueca en la lucha por la idea en poesía, porque la lucha por el derecho es, en verdad, la poesía del carácter”1. Esta dicotomía se observa en el Derecho administrativo mejor que en ningún otro: porque no sólo protege intereses mediante derechos, sino que además está derechamente dirigido a realizar el más elevado ideal, que es el interés general. Poesía pura, que imprime carácter a la Administración. Pero entonces ¿es posible elaborar una teoría poética del Derecho administrativo? Que responda Paul Valéry: “No veo materia intelectual que no se haya visto a lo largo de los tiempos forzada al ritmo y sometida por el arte a extrañas, a divinas exigencias. Al no estar elucidados ni el objeto exacto de la poesía ni los métodos para dar con él, callando aquellos que los conocen, disertando aquellos que los ignoran, toda nitidez sobre estas cuestiones sigue siendo individual, está permitida la mayor contrariedad en las opiniones, y
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Rudolf von Ihering, La lucha por el derecho, 2ª reimp., Madrid, Cívitas, 2016, p. 91. Las cursivas en el original.
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existen, para cada una de ellas, ilustres ejemplos de experiencias difíciles de controvertir”2. Tratemos de desvelar el carácter de la Administración y la poesía de su Derecho ilustrando algunas de sus experiencias más incontrovertibles. Para ganar al desafecto, nos valdremos de veinte proposiciones de rigor y una conclusión esperanzada. Y aunque el método jurídico suele ser deductivo, nosotros utilizaremos el método inductivo que va por la anécdota a la categoría. Desde ya pido disculpas por la extravagancia del intento, un estrambote que empuja al autor a la sátira y la grandilocuencia3 y que requiere del lector mucha indulgencia. Pero quien la conceda no sólo avistará a la ballena blanca, sino que encontrará en estas páginas pagodas eternamente soleadas que albergan a un cíclope enjaulado. Por el camino se topará con un can acuclillado, un asno obispo, un conejo agazapado y cinco putas degolladas. Y contemplará al fin la magnificencia de Jano.
2
3
Paul Valéry, Teoría poética y estética, Madrid, Visor, 1990. Chesterton añoraba a “la sátira política y social” como un arte perdido basado en el respeto y sostuvo que “nadie alcanzará nunca la elocuencia si teme a la grandilocuencia” en su volumen Tipos diversos (Varied Types, 1908, edición española de Espuela de Plata, 2011), en el que hizo, por cierto, un uso generoso de ambas. El humor español es mucho menos propicio a la sátira, a la que tiende a desnaturalizar y confunde fácilmente con la burla o el aleccionamiento. El Diccionario de la lengua española define la sátira como “escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridículo a personas o cosas” y Ramón Gómez de la Serna le achaca que “se irroga una misión moralizadora, y hay por eso en la sátira un elemento moral impertinente, una crítica rigurosa que no merece la vida” (Humorismo, Casimiro, 2014). Pero es que la RAE y Don Ramón nos hablan de una sátira acre que no creo que pertenezca al género respetuoso y risueño añorado por Chesterton, que es el que voy a intentar cultivar aquí.
1. La pesca del leviatán Para entender la maldición del administrativista, conviene decir algo más sobre los reglamentos. Los reglamentos (bajo su variada nomenclatura de reales decretos, decretos, órdenes y ordenanzas) son siempre disposiciones generales que contienen normas. Y todas las normas persiguen la seguridad jurídica. La seguridad jurídica está proclamada en el artículo 9.3 de la Constitución española como un principio típico del Estado de Derecho, por lo que sujeta a todo el Derecho y no sólo al administrativo. Pero este último es un orden que nos hemos empeñado en urdir para sujetar a Derecho la vida de una persona pública —la Administración— que no para quieta y que tiene la capacidad para meterse en nuestras vidas y haciendas. Se comprende que el Derecho administrativo se vea particularmente impelido a procurar la legalidad y la seguridad jurídica en las relaciones de este deus ex machina, sobre todo en las que traba con las personas privadas. Para tal fin utiliza normalmente al reglamento. Dice también nuestra Constitución en su artículo 97 que son funciones del Gobierno, entre otras, dirigir a la Administración y ejercer la potestad reglamentaria. De modo que, si todos los juristas trabajan con normas, los administrativistas nos afanamos particularmente con los reglamentos. Con ellos, el Gobierno se propone atar en corto a la Administración. Pero no como se sujeta a una res brava: con una soga recia. Sino como ataron los liliputienses al gigante Gulliver: con una infinidad de finas lazadas cuya suma fue capaz de inmovilizarlo. Sin embargo, lo mismo intentaron los balleneros con Moby Dick con mucho menos éxito, pues sólo lograron que el leviatán arrastrara consigo un fenomenal lío de arpones y cables y enredara en él fatalmente a alguno de sus perseguidores. Y mucho me temo que la Administración se parece más a una ballena que a un gigante, por su imponente masa corporal revestida en mucha grasa, por su aspecto inexpresivo y por su querencia a sumergirse en profundidades insondables cuando se sabe perseguida. La profusión de reglamentos a discreción pretende habernos reportado una mayor seguridad jurídica en el primero de los sentidos de este principio, que es la exigencia de un Derecho cierto. Pero esa misma profusión,
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despachada con precipitación y mala técnica, genera confusión o, lo que es lo mismo, nos aleja cada día más de la seguridad jurídica en su segundo y no menos sustancial sentido: la exigencia de un Derecho previsible. Lo que nos esforzamos en avanzar en uno de los sentidos de la seguridad jurídica, lo retrocedemos con creces en el otro. Es cierto que unas pocas materias graves permanecen ancladas en leyes vetustas llamadas a regir incólumes hasta el fin de los días. Leyes parcas en palabras y que apenas necesitan ser aseguradas con reglamentos únicos e igualmente adustos: ahí están la de Expropiación Forzosa de 1954 y su Reglamento de 1957, o la de Secretos Oficiales de 1968, que se basta con sus catorce artículos y su Reglamento único de 1969 para ocultar cuanto precisa con una eficacia contrastada, pues sólo ha sido modificada en una ocasión durante medio siglo de vigencia. Pero son la excepción: diríase que sólo para privar se atiene la Administración a reglas estables y concisas. Para comprender esta rareza, quizás haya que jugar con las palabras porque privar, según la RAE, es “despojar a alguien de algo que poseía” (como ocurre en la expropiación) o “prohibir o vedarle a alguien algo” (como pasa con los secretos), pero también “complacer o gustar extraordinariamente”. Quizás sea el extraordinario placer que alguien halla en estas privaciones lo que les haya procurado tanto éxito a estas leyes. Pero esta apreciación nos desvía hacia un terreno resbaladizo, el del depravado erotismo jurídicoadministrativo, que es ajeno a este capítulo pero que prometo abordar más adelante (§ 3) en la forma monográfica que merece. Así que, en general, no podemos compartir la alegre confianza que expresara Ernst Jünger en su memorable Tempestades de acero: “aquí, en el campo de batalla, todo es claro y sencillo; mis derechos y deberes están fijados en el reglamento”. Porque ya son raros los campos en los que rige “el reglamento” —así, en singular— y en cambio son legión aquellos otros en los que los reglamentos se multiplican, se entrecruzan y se estorban en un desconcierto enfervorecido como se enredan, se tensan y se cortan las estachas en el relato de Melville. Triste sino el del administrativista: cuanto más es lo ordenado, tanto más crece en él la sensación de inabarcable desorden.