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concursal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

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José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

José Ignacio Sancho Gargallo

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Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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UNA PROPUESTA PARA LA CONTINUIDAD DE LAS EMPRESAS VIABLES EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

Beatriz Alejos Garmendia

Valencia, 2016

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Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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A mi madre

Este trabajo ha necesitado la colaboración de muchas personas, a todas ellas quiero expresarles mi más profundo agradecimiento: Al Dr. Jose Luís Retolaza profesor de la Universidad del País Vasco por sus sabias recomendaciones en relación con la metodología de evaluación de planes de viabilidad, al juez Aner Uriarte, por la validación e importantes sugerencias en cuanto al contenido del cuestionario para la investigación empírica, a todos los profesionales de la actividad concursal que han formado parte del panel de expertos y que han encontrado tiempo para participar en el estudio, lo que no ha estado exento de dificultad, a los catedráticos Ana Belén Campuzano, Antonio Perdices y Ricardo de Ángel, miembros del Tribunal calificador por sus consideraciones fundamentales, y muy especialmente, a la Dra. Inmaculada Herbosa, directora de la tesis que ha servido de base para esta publicación, sin cuya dirección, aportación y corrección, este trabajo nunca hubiera visto la luz. A todos ellos, muchísimas gracias.

Introducción El título de este libro anuncia “una propuesta para la continuidad de las empresas económicamente viables en el sistema concursal” Sin embargo, es preciso reconocer que esta promoción de la continuidad es más una consecuencia que la propia finalidad del trabajo. La finalidad fundamental del mismo es aportar una perspectiva nueva, un punto de vista diferente, a los debates que se mantienen para determinar cuáles son las medidas necesarias, las modificaciones legislativas que contribuirán en mayor medida para conseguir disponer de una Ley más eficaz, más eficiente y, por tanto, más útil satisfaciendo las necesidades a las que está llamada que, en lo que a nosotros concierne, no son otras que la maximización de los intereses de los acreedores en escenarios de crisis de las empresas deudoras. Realmente, a nuestro juicio, la Ley Concursal tiene un único objetivo, maximizar la satisfacción de los intereses de los acreedores de las empresas concursadas y, por este motivo, cuando diseña una normativa de insolvencia el legislador debe dirigir todos los esfuerzos a que ésta sea eficaz, esto es, a que cuando se aplica obtenga unos resultados satisfactorios en defensa de esos intereses, al mismo tiempo que debe conseguir que esta aplicación precise del consumo de los menores recursos posibles. Creemos que lo interesante de este planteamiento es que buscando alcanzar este objetivo podemos al mismo tiempo conseguir que empresas rentables con un horizonte de crisis severa continúen con su actividad. Por tanto, que mantengan los puestos de trabajo tan necesarios en coyunturas económicas tan adversas como la que padecemos. Es decir, que cuando el ordenamiento busca solucionar, de la mejor manera posible, los problemas que amenazan a los acreedores como es su cometido, puede encontrarse con el hecho de que este proceder contribuye, a su vez, a la generación de riqueza nacional promoviendo un tejido empresarial más competitivo y como consecuencia proporcionando empleos más estables y de calidad superior.

Introducción

Efectivamente, puesto que la satisfacción de los acreedores se incrementa con carácter general cuando las empresas económicamente viables continúan su actividad y cuando las empresas no rentables se liquidan ordenada y tempestivamente, cuanto más se acerque el ordenamiento al objetivo concursal más favorecerá una distribución adecuada de los recursos económicos a la vez que favorecerá un tejido empresarial más sano. Pero no nos equivoquemos, el sistema concursal no es y tampoco debe ser un instrumento para solucionar ese problema nacional. No es, y tampoco debe ser un instrumento de política económica. El legislador no debiera caer en la tentación de utilizarlo para ese cometido, aunque la lectura de la exposición de motivos de las sucesivas reformas concursales y el contenido de algunos de los nuevos artículos nos hace temer que ya lo ha hecho. En cualquier caso, Ley Concursal, aún cuando no es su objetivo, puede utilizarse también como un instrumento, quizás el último, para proporcionar viabilidad financiera a las empresas rentables en situación de crisis severa. Así parece desprenderse del texto legal sucesivamente reformado. A modo de ejemplo, la reforma aprobada por la publicación de la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, considera en su preámbulo como finalidad de la norma, además del máximo respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, la finalidad de sanear, desde un punto de vista financiero, a las empresas realmente viables desde un punto de vista operativo, es decir, como describe el texto legal, empresas susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario. El problema estriba en la presunción del legislador en virtud de la cual, sólo las empresas rentables van a solicitar acogerse a las medidas de refinanciación reguladas en la norma y, por el contrario, las empresas no rentables solicitarán directamente la liquidación ordenada. Planteado así el problema, al legislador no le queda otra función que flexibilizar, completar, en definitiva mejorar los procedimientos para llegar a acuerdos que permitan a la deudora, como dice la Ley, aliviar su carga financiera, y disminuir su apalancamiento, en definitiva, que le permita alcanzar la viabilidad financiera.

Introducción

Sin embargo la realidad diaria demuestra con una frecuencia extraordinaria, especialmente cuando se refiere a las pequeñas y medianas empresas, que esta presunción del legislador no se cumple en sus propios términos. El plan de viabilidad que debe acompañar a todo convenio que pretenda el pago de créditos mediante la continuidad de la actividad empresarial debe justificar el mantenimiento de la empresa a medio plazo. Pero las estadísticas demuestran que en demasiadas ocasiones se produce un incumplimiento que provoca la liquidación. En conclusión, con frecuencia las medidas de refinanciación no se aplican a las empresas operativamente viables como pretende el legislador. Y al respecto sorprende que no se oigan más voces reclamando que las reformas normativas se dirijan también a garantizar el cumplimiento de la presunción del legislador a la que nos hemos referido. Porque hasta el momento no se diseña procedimiento jurídico dirigido a ese fin y la dejación normativa se observa tanto en sede preconcursal, acuerdos de refinanciación, como en sede concursal, aprobación de convenios. E incluso la situación ha ido empeorando desde su punto de partida cuando ya entonces la norma era, a nuestro juicio, excesivamente laxa, especialmente cuando nos referimos a los acuerdos de refinanciación. La Disposición adicional cuarta del Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo, establecía que los acuerdos de refinanciación, en todo caso, debían responder a un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo. Y para que estos acuerdos no pudieran ser objeto de la rescisión prevista en el art. 71.1, entre otros requisitos, se establecía que un experto independiente debía emitir un informe conteniendo un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor y sobre el carácter razonable y realizable del plan. Esta es la ocasión en la que la norma ha sido más exigente buscando asegurarse, cuando menos sobre el papel, que las medidas de reestructuración financiera y, por tanto, los esfuerzos de los acreedores, se aplicaran sobre una deudora operativamente viable.

Introducción

Anteriormente, ya en la Ley 22/2003, Ley Concursal, el aseguramiento de esta viabilidad se recogía, pero aún más tangencialmente, en la sección de propuesta anticipada de convenio art. 107.2 del informe del administrador concursal que en su punto 2 solicitaba a la administración concursal evaluar el contenido de la propuesta de convenio en atención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad que le acompañe. Y también en el art. 115 para la tramitación de la propuesta de convenio en la fase de convenio. Aunque el plan únicamente era y es preceptivo cuando el plan de pagos estimado cuente con ingresos de la actividad de la deudora. Pero el papel de ambos informes podía ser cuestionado. El primero, del experto independiente, por cuanto incluso suscitaba en la doctrina un debate sobre si podía presentarse también después de haberse alcanzado el acuerdo, con lo que, a nuestro juicio, le hacía perder su virtualidad. El segundo, de la administración concursal, porque no se solicita para todos los tipos de convenios. Hay que añadir, además, que ninguno de estos informes tiene carácter vinculante. El problema lejos de solucionarse se ha agravado. De esta manera en las reformas de 2014 se elimina la necesidad de contar, preceptivamente, con un informe técnico del experto independiente sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad en los acuerdos de refinanciación y éste pasa a existir a instancia de parte. El incremento de la laxitud legal se había manifestado ya en 2013 en la Ley 14 de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuando en sede de acuerdos extrajudiciales, al mediador concursal se le atribuye, entre otras, la función de remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes a la fecha de solicitud… a este plan se acompañará de un plan de viabilidad. ¿Está dejando la Ley en manos del experto la elaboración del plan de pagos y del plan viabilidad que lo acompaña? No parece aventurada una respuesta afirmativa porque, en otro caso, ¿qué sentido tendría la solicitud de consentimiento al deudor? En definitiva, parece que al legislador nunca le ha preocupado en exceso asegurarse, al menos teóricamente, que los instrumentos de viabilidad financiera legalmente regulados se apliquen en

Introducción

exclusiva a las empresas económicamente viables, o en palabras de la norma, a las empresas operativamente viables. Tampoco hemos observado que la mayor parte de la doctrina a la que hemos tenido acceso ponga su foco en este problema centrándose fundamentalmente en solicitar medidas financieras más flexibles, más variadas y que se extiendan en mayor medida a los acreedores disidentes. La pregunta que nos surge entonces es la siguiente, ¿trabajando únicamente en esta dirección, el sistema concursal podrá solucionar los conflictos a los que está destinada? O por el contrario, ¿persistiendo únicamente en la misma dirección obtendremos más de lo mismo? Como decíamos al principio es la finalidad de esta publicación plantear una perspectiva nueva a los debates que se mantienen para la búsqueda de una Ley Concursal más eficaz, más eficiente, es decir, más útil. En este sentido, es el propósito último conseguir que un número superior de empresas rentables, con graves problemas financieros, pueda continuar operando en el mercado al amparo de la normativa concursal, pero es el propósito primero que esta normativa contribuya a maximizar los intereses de los acreedores de la concursada. Entendemos que la propuesta que aquí se presenta puede mejorar la Ley Concursal en términos absolutos porque no lleva aparejada, creemos, salvo mejor opinión, otros perjuicios. No interfiriendo en el concurso necesario ni en otras cuestiones cuya mejora de unos intereses puede provocar el empeoramiento en otros. De esta manera, la propuesta no interviene en acortamientos de plazos, que podrían ir en detrimento del trabajo de los expertos o de la garantía procesal de las partes, no interfiere en decidir si los créditos con privilegio son demasiados o no para la atención al principio de la par conditio creditorum, cuestión no pacífica dado que para algunos autores no se justifica las excesivas excepciones que la norma concursal realiza al principio: privilegios generales, especiales, créditos laborales o de responsabilidad extracontractual, etc. Y la protección que menos predicamento encuentra de todas ellas, la protección a los créditos públicos. También pueden encontrarse opiniones en sentido contrario, por eso nuestra propuesta no hace referencia a este tipo de consideraciones.

Introducción

A modo de adelanto, podemos indicar que nuestra aportación se basa, sobre todo, en incentivar conductas empresariales diligentes, manifestadas por anticipaciones suficientes que beneficien a todas las partes ante amenazas futuras, pero próximas, de insolvencia. Se basa también en el cumplimiento sustancial, de fondo, de los requisitos que la Ley establece para los documentos de viabilidad empresarial preceptivos en algunos supuestos de la Ley Concursal y, en este sentido, el planteamiento supone que el deudor y los expertos independientes, (profesional nombrado por el registrador mercantil en sede de acuerdos de refinanciación, o la administración concursal en sede de concurso), deben desplegar todo el rigor profesional que les es exigible. El documento “plan de viabilidad” tendrá una importancia esencial en el planteamiento que haremos. Estimamos que esta exigencia no conllevará nuevos costes en términos económicos por las minutas de los profesionales y/o en términos de plazos temporales, ya que si eso fuera así habríamos de entender que el legislador cuando regulaba la materia diseñó el procedimiento pensando en que el cumplimiento en profundidad no iba a realizarse, lo que no resultaría, en modo alguno, admisible. Pero directamente conectado con este planteamiento, y como requisito previo para la implementación de la propuesta, se establece la necesidad del cumplimiento de fondo de la previsión legal que el Derecho de sociedades y en concreto la Ley de Sociedades de Capital regulan en referencia a los deberes del administrador societario que, para lo que en este trabajo preocupa, se corresponde con el desempeño de sus funciones como un “ordenado empresario”. Hacemos una referencia especial a la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. El modificado art. 226, apartado primero establece, “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.

Introducción

Nos parece que solamente los acreedores ordinarios deben soportar las pérdidas de una sociedad insolvente cuando ésta ha incurrido en insolvencia a pesar de haber sido administrada con la diligencia de un “ordenado empresario”. Porque en este caso la insolvencia es imputable al riesgo empresarial que soportan los operadores del mercado. Pero si la insolvencia societaria se ha presentado y el administrador social no puede acreditar la diligencia de su actuación durante los meses previos a su aparición, los intereses de los acreedores, opinamos, deberían gozar de una tutela jurídica superior. En muchas ocasiones no se podrá demostrar que la conducta negligente ha causado directamente la insolvencia porque tampoco se podrá demostrar que una actuación diligente la hubiera evitado en todo caso, ya que con frecuencia ésta no deriva de una única causa sino de una acumulación de varias. Pero de lo que sí habrá certeza, o al menos un grado razonable de ella, es que ha existido una antijuridicidad (incumplimiento de la Ley) y que se han producido daños a terceros. Este trabajo y la propuesta que el mismo conlleva se refieren a la insolvencia del deudor con forma societaria. Y aún cuando las consideraciones que se hacen pueden aplicarse a toda sociedad mercantil, su utilidad puede ser superior cuando se aplica a empresas de menor tamaño, pymes, que por otra parte suponen la mayor parte de tejido productivo del país y aporta el mayor número de empleos en el mercado laboral. Proponemos un nuevo debate en el que se considere la posibilidad de alcanzar simultáneamente buenos resultados en términos de satisfacción de intereses de los acreedores a la par que se promociona la continuidad de las empresas viables. Superar, por tanto, la dicotomía que al respecto establece y no resuelve la doctrina, y a la que se hará referencia en ulteriores epígrafes entre potenciar la maximización de esos intereses o, alternativamente, fomentar la continuidad de las empresas. Suponemos que se referirá a la continuidad de las empresas viables toda vez que no tendría sentido potenciar la continuidad de las empresas inviables, que consumen más recursos de los que son capaces de aportar y que, por tanto, no son de interés para el deudor ni para los acreedores ni en última instancia para el interés general.

Introducción

Alcanzar con eficacia y eficiencia superiores este objetivo (maximizar los intereses de los acreedores mediante la continuidad de las empresas viables y la liquidación tempestiva de las inviables) que nos planteamos, exige el tratamiento de muchas materias conexas que guardan con él una directa o indirecta relación, entre otras: los indicadores y los modelos económicos que resultan más potentes para la predicción de la insolvencia empresarial y de la posibilidad exitosa de reestructuración, los problemas de la información contable, el contenido mínimo suficiente de un plan de viabilidad, la capacitación de los expertos independientes a quienes le corresponde su valoración, la metodología y la regulación de su trabajo, la necesaria coordinación del ordenamiento jurídico con la Ley Concursal así como la promoción de conductas diligentes y profesionales de los administradores societarios. Este trabajo pone de relieve y realiza apreciaciones sobre esas materias pero no es su finalidad realizar una investigación exhaustiva y profunda de cada una de ellas lo que podría ser materia de otros trabajos de investigación. La principal pretensión, reiteramos, es proporcionar un nuevo enfoque para el debate. Este enfoque tiene su punto de partida en una definición diferente del objeto de concurso y tiene su punto de desarrollo en el diseño de un posible itinerario para alcanzarlo. Cabe, por supuesto, la definición de otros objetos y de otros itinerarios correlacionados. Las sucesivas reformas legislativas, entre ellas, la Ley 14/2013, el Real Decreto-ley 4/2014, el Real Decreto-ley 11/2014, e incluso la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, la Ley 31/2014 de 3 de diciembre para la mejora del Gobierno Corporativo, no creemos que han hecho que el debate que aquí se propone pierda interés, antes al contrario, nos parece que le dotan de plena actualidad. En este sentido, mantenemos la oportunidad y vigencia de las reflexiones que expresamos en los capítulos posteriores. Creemos que éstas no han perdido su virtualidad toda vez que,desafortunadamente, estimamos que las reformas futuras aprobadas por el legislador no estarán relacionadas con los temas que en este trabajo se plantean y que de alguna manera acabamos de aflorar.

PARTE PRIMERA

Capítulo I

PRINCIPIOS Y RECOMENDACIONES PARA DISEÑAR UN SISTEMA CONCURSAL EFICAZ Y EFICIENTE 1. SISTEMA CONCURSAL 1.1. Sistema concursal El sistema concursal, como conjunto de normas que regulan la insolvencia de las empresas tiene una relevancia trascendental para la competitividad del tejido productivo y para la riqueza de los ciudadanos, afecta a la toma de decisiones de los empresarios, de los administradores y también de los inversores. Por ello, ésta es una materia profusamente estudiada y son varios los organismos internacionales que al respecto emiten principios y recomendaciones para la legislación de insolvencia que se aprueba en los diferentes países. La Ley Concursal de un ordenamiento es un sistema integrado por un conjunto de normas reguladoras de la insolvencia. Es un sistema que para una buena parte de los ordenamientos de nuestro entorno tiene como fin principal la satisfacción de los acreedores, aunque no falta también quien defiende que éste debe ser la conservación de la empresa y el empleo1. Puede tener otros fines subordinados, pero su principal característica es que está sujeto a unos principios, el fundamental, la par conditio creditorum. La normativa sobre insolvencia no debe contener contradicciones internas, es decir, entre todas las normas que regulan algún aspecto de la misma desde cualquier perspectiva y, al mismo tiempo, tiene que mantener la coherencia externa, es decir, con el resto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico2.

RUEDA, J. A. (2004): “Diagnóstico y respuestas ante la crisis empresarial (especial referencia al nuevo proceso concursal)”, pp. 207-211. OLIVENCIA, M. (2012): “Los motivos de la reforma de la ley concursal”, p. 24. El autor define la Ley Concursal de un ordenamiento como “sistema, es decir,

Beatriz Alejos Garmendia

Desde el inicio de las transacciones económicas, hace ya muchos siglos, ha preocupado sobremanera el perjuicio que a un acreedor y al interés general puede provocar la insatisfacción de las obligaciones contraídas por la otra parte de la relación. Por este motivo los diferentes ordenamientos jurídicos, con mayor o menor acierto, con mayor o menor rigor, han buscado regular la insolvencia. Ya desde el Derecho Romano encontramos figuras que pertenecen al Derecho Concursal3. Según ha señalado Díaz4, el Derecho Romano no contemplaba el procedimiento de forma similar a como acontece en los Derechos modernos aunque sí disponía de algunas instituciones que pueden considerarse similares. Instituciones que oscilaban entre la de mayor gravedad, como era la manus iniectio, donde el deudor que no pagaba o afianzaba era vendido como esclavo, hasta otra más evolucionada, en relación con el pensamiento actual, como fue la Lex Poetilia donde ya se consideraba la ejecución patrimonial del deudor. En el mismo sentido, Urquizu5 trae a colación las palabras de la doctrina foral valenciana, “al recordar que el origen remoto de la institución, (la quiebra), cabe hallarlo en una ley de las XII tablas, en la que se permitía la ejecución personal del deudor insolvente —nexus— por su acreedor, siendo sus efectos moderados, posteriormente, por una lex —lex Poetelia Papiria et lex Iulia— en la que sólo se podía retener en la cárcel a los deudores pobres”.

como un conjunto ordenado de normas en su estructura y funcionamiento, armónico y dinámico orientado hacia un fin y regido por unos principios. Eso es un sistema”. En contra de esta idea podemos encontrar, entre otros, a BISBAL, (1986): “La empresa en crisis y el Derecho de Quiebras”, p. 93. Sostiene que “desde un punto de vista jurídico se ha pretendido situar el origen de las instituciones concursales en el Derecho Romano, esta idea ha sido criticada, demostrando que lo único que puede aportarse en defensa de la misma es la existencia de una cierta continuidad léxica”. DÍAZ, J. L. (2012): “Manual práctico de Derecho concursal (la ley concursal tras la reforma de la ley 38/2011”, p. 2. URQUIZU, O. J. (2013): “La quiebra y el concurso de acreedores: origen, pervivencia y recepción en el sistema jurídico español”, p. 23. En esta obra de investigación se puede seguir el origen y la evolución de la institución de la quiebra que el autor trata con gran profundidad.

Una propuesta para la continuidad de las empresas viables…

Urquizu6 pone de relieve la creencia de que los romanos abolieron esta Ley De nexis en el año 326 a.C. por la lex Poetelia Papiria. Díaz sitúa en esta Ley la aparición por primera vez del concepto de masa de acreedores por cuanto suponía que el patrimonio del deudor que no había satisfecho sus obligaciones era entregado a todos sus acreedores, y con ello aparece también el principio de igualdad de trato o par conditio creditorum, que llegará hasta nuestros días como uno de los principios fundamentales del Derecho Concursal actual7. El importante incremento del comercio que se produce durante la Edad Media, tanto en el ámbito interno como en el externo, fuera de las fronteras nacionales, y la necesidad de seguridad jurídica que éste siempre lleva aparejada obligaron a buscar un mayor perfeccionamiento en las instituciones jurídicas reguladoras de la insolvencia. En esta línea, entiende Díaz8 que la evolución histórica se separa en dos vías diferenciadas: una continuadora del Derecho Romano en la que el juez asiste a los acreedores para que puedan hacer efectivos sus derechos mediante la ejecución del concurso; y otra, propia del Derecho Franco, en la que se parte de una perspectiva muy diferente ya que el quebrado es considerado como un defraudador y en base a esta idea se otorga al Estado la función de represión del hecho ilícito de la quiebra. Lógicamente, es la primera vía la que obtiene un mayor predicamento en nuestros días. En España son las Ordenanzas de Bilbao de 1737 las que regulan por primera vez el Derecho de Quiebra, tanto en su aspecto procesal como sustantivo, para los comerciantes de la época.

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URQUIZU, O. J. (2013), p. 26. BISBAL, J. J. (1986): “La empresa en crisis…” op. cit., pp. 90-92, en sentido contrario sitúa el principio de igualdad de trato en el ius mercatorum de la Edad Media. Considera que la quiebra, “como procedimiento dirigido a la liquidación del patrimonio de un deudor en beneficio de sus acreedores, nació en las ciudades italianas de la Baja Edad Media. La fuente jurídica originaria de esta institución fue el ius mercatorum, que era un conjunto normativo opuesto al Derecho Romano. Este último, a diferencia del primero, estaba basado en reglas cuya función principal era la conservación y el disfrute de los bienes”. DÍAZ, J. L. (2012): “Manual práctico…”, op. cit., p. 3.

Beatriz Alejos Garmendia

Estas Ordenanzas consideraban tres tipos de situaciones de insolvencia para las que establecían un régimen diferenciado: 1. La impuntualidad que se produce cuando el comerciante “teniendo…bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores… se justificare, que por accidente no se halle en disposición de hacerlo con puntualidad”. 2. La quiebra no culpable o fortuita que sucede cuando los comerciantes “por infortunios… quedan alcanzados sus caudales”. 3. El alzamiento, que ocurre cuando los comerciantes “arriesgan los caudales de terceros con dolo y fraude”9. Urquizu10atribuye a las Ordenanzas de Bilbao una de las características más esenciales del procedimiento concursal, estar ante un juicio universal. La normativa de la insolvencia española ha experimentado diferentes concepciones a lo largo del tiempo y los Códigos de Comercio son importantes exponentes de ellas. El Código de Comercio de 1829, establecía en su art. 1003 cinco clases de quiebra. 1. Suspensión de pagos. 2. Insolvencia fortuita. 3. Insolvencia culpable. 4. Insolvencia fraudulenta. 5. Alzamiento. En referencia a la suspensión de pagos, consideraba quebrado de primera clase el comerciante que suspendía temporalmente los pagos y pedía a sus acreedores un plazo para realizar sus mercaderías o créditos y poder satisfacerles, pero que manifestaba tener bienes y derechos suficientes para satisfacer todas sus deudas11.

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BISBAL, J. J. (1986): “La empresa en crisis…” op. cit., pp. 116-117. URQUIZU, O. J. (2013): “La quiebra…”, op. cit., p. 221. Código de Comercio de 1829, art. 1003, “Entiéndese quebrado de primera clase el comerciante que, manifestando bienes suficientes para cubrir todas

Una propuesta para la continuidad de las empresas viables…

Por su parte, en opinión de Palao12 el Código de Comercio de 188513 no exigió la existencia de un patrimonio neto positivo en el deudor lo que dio lugar a grandes abusos que tuvieron como resultado una modificación del Código en 1897. Pero a pesar de la experiencia anterior, el legislador publicó una Ley de suspensión de pagos en 1922, que permitía tramitar como suspensiones de pagos situaciones patrimoniales que no eran tales, sino verdaderas quiebras, lo que, en opinión de algunos autores, perjudicaba enormemente, los intereses de los acreedores14.

sus deudas, suspende temporalmente los pagos, y pide a sus acreedores un plazo en que pueda realizar sus mercaderías o créditos para satisfacerles”. PALAO, J. M. (2013): “La insolvencia inminente y el sistema concursal preventivo”, p. 36. Código de Comercio de 1885, art. 870, “El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas prevea la imposibilidad de efectuarlo a las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos, que declarará el juez de Primera Instancia de su domicilio, en vista de su manifestación”. CASADO, J. (2011): “La liquidación concursal de la empresa en sociedades de capital: apertura, efectos y operaciones de capital”, p. 93, sitúa en este Código de Comercio de 1885 la denominación de las sociedades mercantiles, si bien el sujeto pasivo de la quiebra seguía siendo el comerciante. Por primera vez aparecen en la legislación concursal española disposiciones específicas relativas a la quiebra de las sociedades mercantiles, ya que hasta ese momento sólo se habían recogido en la Ley de 12 de noviembre de 1869 normas sobre quiebras de compañías de ferrocarriles y demás obras públicas de forma restrictiva. Art. 874 “Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones”. En opinión de URQUIZU, O. J. (2013): “La quiebra…”, op. cit., pp. 245-247. “En el código de 1885 se reconoce un estado preliminar de quiebra, que se corresponde con el comerciante que no ha cesado definitivamente y por completo en el pago de sus obligaciones corrientes (…). El Código de 1885 faculta al comerciante que no podía satisfacer sus obligaciones corrientes, pero que tenía bienes suficientes para hacer frente a las mismas, para llegar a un acuerdo con sus acreedores, pudiendo suspender los pagos en tanto en cuanto los acreedores no aprobaran o rechazaran el convenio (…). El legislador reconoce un estado intermedio entre el comerciante que cumple regularmente sus obligaciones y el comerciante que se ve imposibilitado de hacer frente a sus compromisos (…). A esta última situación es la que el Código denomina quiebra, y que no es otra que la del comerciante cuando cesa definitivamente en el pago corriente de sus obligaciones”. PALAO, J. M. (2013): “La insolvencia inminente…”, op. cit., p. 39, una exposición más detallada de esta evolución podemos encontrarla en la obra de este