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LA APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

EMILIANO BORJA JIMÉNEZ Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

Valencia, 2015

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A Kathrin Anna Burkat, a su defensa por nuestra intensa cercanía… a su ofensa contra nuestra desgarradora lejanía

I. PARTE PRIMERA. CONSIDERACIONES PRELIMINARES A) Introducción Hace algunos años, preparé un trabajo para ser publicado por esta misma editorial. En dicho trabajo me ocupé del estudio práctico de las circunstancias atenuantes contenidas en el art. 21 del vigente Código penal (C.p. en adelante). Traté, además, algunos problemas teóricos, con carácter preliminar e instrumental, como paso necesario para resolver ciertas dificultades de aplicación que se presentaban cuando un determinado supuesto de hecho era objeto de subsunción legal, o cuando era previsible que dichas dificultades pudieran aflorar en el futuro. Sin embargo, cuando entregué el original a la editorial, éste superaba con creces los límites establecidos para su publicación. Quedó con ello inédita esa primera parte teórica, que reflejaba el ámbito común de tratamiento de los problemas de aplicación de las atenuantes. Y vio la luz exclusivamente el examen individualizado de cada una de las circunstancias modificativas de mitigación de la pena1. Sin embargo, ensayé allí alguna propuesta teórica para facilitar el estudio de las agravantes y atenuantes desde una perspectiva más práctica. Es así como retomo ahora aquellos materiales inéditos, y les otorgo vigencia con una nueva perspectiva. Pues desde entonces se han producido algunas reformas legales de notable relevancia, que a su vez han suscitado nuevas doctrinas jurisprudenciales y científicas. Además, se ha considerado pertinente ampliar el estudio al marco de las agravantes, unificándose así el análisis del planteamiento que afecta a la aplicación de todas las circunstancias modificativas. De este modo, se quiere otorgar un fundamento teórico proyectado exclusivamente hacia una mejora de la aplicación de estas causas de determinación penal contenidas en los arts. 21, 22 y 23 del vigente Código. Dado que la problemática de la determinación de la pena entra en una dinámica muy distinta cuando el sujeto activo es una persona jurídica, se ha preferido no incluir en este estudio sus particulares circunstancias de atenuación y agravación. Continuando con esta breve explicación sobre el origen y la metodología del presente trabajo, hay que destacar que su fundamento teórico se sustenta en varias tesis sencillas que actúan como andamiaje estructural. 1

BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

EMILIANO BORJA JIMÉNEZ

La noción básica parte de la consideración común de que las circunstancias modificativas afectan fundamentalmente a la determinación de la pena. A partir de aquí, se define el presupuesto de esta determinación penológica como algo más que el delito. Éste atrae la pena base, pero la concreción de la misma puede depender de momentos anteriores a la ejecución de dicho delito, o momentos posteriores a su consumación. El injusto típico y culpable se encuentra en el centro de la dosimetría penal, pero el desarrollo de la misma hasta la concreta condena se extiende a través de un campo mucho más amplio que debilita los vínculos con aquél conforme aumenta su superficie. Otra idea que desarrolla la presente monografía, en conexión con la anterior, sitúa el acento en la representación valorativa del caso medio proporcionada por el delito conminado con la pena base. La figura legal simboliza, desde este planteamiento, la forma genérica de llevar a cabo el hecho injusto que merece la pena establecida inicialmente por la ley. Las circunstancias modificativas representarían desviaciones valorativas respecto de dicha forma común de la descripción típica. Estas desviaciones valorativas permiten orientar el ulterior procedimiento dosimétrico y adaptar finalmente la sanción a los concretos factores del hecho. Estos criterios se acompañan constantemente con la escrupulosa consideración del principio del non bis in idem y con la necesaria atención a la distribución de competencias entre el legislador y el juez. Con estos presupuestos, se les dota de una gran funcionalidad a conceptos como el de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal o a principios e instituciones como el de la inherencia, la compatibilidad o comunicabilidad de las agravantes y atenuantes. Es decir, en esta estructura teórica se tiene que tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se presentan en la aplicación de las circunstancias se pueden resolver, junto con los criterios que se acaban de expresar, con la teoría del concurso de normas penales en el ámbito de la determinación penal. Aunque se volverá sobre ello, y constituirá otra de las conclusiones finales, en el fondo de instituciones y reglas como el principio de inherencia, la compatibilidad e incompatibilidad, la comunicabilidad o el error en las circunstancias, laten ciertas garantías relacionadas, no sólo con el principio del non bis in idem, sino también con el de culpabilidad por el hecho aislado, con el de personalidad de la pena, y especialmente, con el principio de proporcionalidad. Por otro lado, el planteamiento práctico adoptado justifica que se recurra como constante fuente de conocimiento a nuestra doctrina jurisprudencial y científica, si bien en este último caso se utilizarán las apor-

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taciones más recientes. La señalada directriz de investigación explica, a su vez, que se prescinda de un profundo enfoque dogmático de la actual configuración teórica de las circunstancias. Y la razón de ello no reside en el hecho de que se desprecie esta posibilidad (que se valora como necesaria y relevante, en otro ámbito), sino porque, simplemente, se ha preferido utilizar otro enfoque distinto. Esta misma justificación aclara de igual forma el hecho de que apenas se incida en modelos o fuentes doctrinales o jurisprudenciales del derecho comparado. Hechas estas precisiones, es preceptivo explicar, aun de forma breve, el esquema a seguir en la elaboración de la presente obra. El trabajo se divide en varios apartados. En una primera parte, tras esta introducción, comienza el estudio con una muy concisa elaboración teórica sobre el sistema de circunstancias en el Derecho Penal español. Se dedica a la presentación de un debatido campo teórico en el análisis, cual es su concepto, fundamento y naturaleza. En este gran apartado introductorio se hace referencia, finalmente, a las clases de circunstancias según sus efectos agravatorios o atenuatorios (agravantes y atenuantes genéricas y específicas, eximentes incompletas, atenuantes muy cualificadas, etc.). Sin embargo, por la propia idiosincrasia de esta monografía, dicha temática será abordada una vez más de forma analítica, presentando una exposición del tratamiento doctrinal y jurisprudencial, y finalizando con una pequeña aportación personal. En la segunda parte, continuamos con este tratamiento teórico de las cuestiones comunes. Pero a diferencia del anterior, ahora no se examina el sistema de circunstancias de forma global, sino que se presentan los conceptos, definiciones, términos y elementos que van a ser utilizados en la práctica jurisprudencial, en donde se lleve a cabo la aplicación de las concretas atenuantes y agravantes. Se concibe esta monografía, por tanto, como una especie de minúscula Parte General de las circunstancias, en la cual se dan a conocer, de forma instrumental, las instituciones que van a ser periódicamente utilizadas en el ulterior tratamiento de estos factores de incremento o mitigación punitiva en el marco de su aplicación práctica. De este modo, se definen conceptos y principios en vistas a su potencial desarrollo práctico en cada una de las circunstancias. Así, se elaboran o interpretan fórmulas como ámbito de aplicación, principio de inherencia, compatibilidad (entre sí y con circunstancias agravantes), comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes, la virtualidad de su desconocimiento y el grado e intensidad de incremento o mitigación punitiva según la clasificación anteriormente diseñada.

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El trabajo termina con un último apartado dedicado a las conclusiones, que concentran los resultados más significativos de la presente investigación. Este es, a grandes rasgos, el esquema de la monografía y su explicación. A partir de aquí se desarrolla todo aquello que, a lo largo de estas pocas líneas, se ha ido adelantando.

B) Un conciso análisis sobre el concepto, el fundamento y la naturaleza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En varias ocasiones ha quedado claro que la pretensión del estudio monográfico es presentar y resolver los problemas de aplicación práctica que derivan de la actual regulación de las atenuantes y agravantes en el vigente Código penal. Por esta razón, el marco teórico queda dibujado por el instrumento del análisis problemático de los aspectos comunes a cada una de las circunstancias de los arts. 21, 22 y 23. Es por ello que en este apartado se considera necesario presentar una breve exposición, sencilla y descriptiva, en relación con el concepto, el fundamento y la naturaleza del conjunto de factores de mitigación y agravación penal recogidos en el texto punitivo. De esta manera se pretende mejorar el método dirigido a la concreta aplicación de las respectivas atenuantes y agravantes. Esta monografía, pues, se centra, como reiteradamente he señalado, en el concreto análisis del ámbito común de las circunstancias atenuantes y agravantes contenidas en los vigentes arts. 21, 22 y 23. Pero hasta ahora, no se ha definido el concepto de circunstancia agravante o atenuante, ni su función, ni tampoco su naturaleza. Y, aunque sea de forma breve e instrumental, se considera necesario establecer cierta claridad semántica para que en cualquier momento se pueda conocer sin grandes dudas aquello sobre lo que se está hablando.

1. Concepto de circunstancia agravante y atenuante En cuanto al concepto de circunstancia agravante y atenuante, la doctrina española ha puesto el acento en la necesidad de considerar el carácter de accidentalidad de estos componentes en relación con el hecho delictivo. Esta accidentalidad del concepto de circunstancia, se ha entendido desde varios puntos de vista2. Así, se ha señalado que atendiendo a una concep

Un resumido análisis sobre el concepto, el fundamento y la naturaleza de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la doctrina y jurisprudencia española se

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ción ontológica, “circunstancia” haría referencia a todos aquellos aspectos que se encuentran en torno a un hecho delictivo, y que sin embargo, no afectan a su esencia3. Y en efecto, para que el delito exista, bien sea de modo común, bien sea a través de una forma especial de aparición (en grado de tentativa, o en concurso con otros hechos punibles), requiere la existencia de ciertos componentes. Algunos de esos componentes son esenciales a todos los delitos (comportamiento humano, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Otros, en cambio, sólo son esenciales en ciertas figuras delictivas (por ejemplo, el dolo y el resultado para el delito de homicidio del art. 138 del vigente C.p.). Pero ninguno de los factores que se encuentran enumerados en los arts. 21, 22 o 23 del C.p. son necesarios para la constitución de la infracción penal, y desde este punto de vista, es imaginable la perpetración de cualquier hecho delictivo sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna. Desde este punto de vista, las atenuantes y agravantes, en la medida en que no representan ningún presupuesto necesario de la figura típica, se consideran circunstancias accidentales del delito4. Ahora bien, el que las circunstancias modificativas sean concebidas como elementos accidentales del delito, no significa que no puedan afec-

encuentra en la obra de OBREGÓN GARCÍA, A.: La atenuación de la pena. Sentido y regulación legal de la llamada atenuación extraordinaria, con especial referencia a las eximentes incompletas y a las atenuantes muy calificadas. Madrid, 1998; págs. 143 y ss. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de la responsabilidad criminal y el art. 66 del Código penal. Granada, 2000; págs. 26 y ss. Más recientemente, PÉREZ ALONSO, E.J.: El error sobre las circunstancias del delito. Valencia, 2013; págs. 58 y ss. En este sentido, con gran profundidad, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Colección de estudios del Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal. Valencia, 1988; págs. 53 y ss. PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: Especial consideración de las agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Madrid, 1995; págs. 36 y ss. ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, Valladolid, 1982; págs. 193 y ss. Esta autora deja claro este aspecto relevante de la accidentalidad cuando distingue entre circunstancias propiamente dichas, eximente incompleta y (la ya derogada atenuante) minoría de edad: “Las circunstancias son variaciones del elemento esencial. Las eximentes incompletas y la menor edad son variaciones del marco de valor del elemento esencial” (pág. 329). MIR PUIG, en este mismo sentido, afirma que “… Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino sólo su gravedad”. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General. 9ª Edic. a cargo de MORENO MARTÍN, V. Barcelona, 2011; pág. 614, núm. 2. ALONSO ÁLAMO hace referencia a esta característica como eventualidad, dado que la concurrencia de una circunstancia es irrelevante para la afirmación del hecho penal en todos sus componentes requeridos (El sistema de circunstancias… cit.; pág. 330). En sentido similar, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General. 8ª Edic., Valencia, 2010; págs. 477 y ss.

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tar a alguno de los componentes esenciales del mismo. Especialmente las denominadas eximentes incompletas del art. 21. 1º, que desde el punto de vista del legislador son consideradas atenuantes, representan supuestos en los que el grado de antijuridicidad o de culpabilidad de la misma infracción no se ha satisfecho totalmente para que atraiga, como presupuesto, a la pena con su normal intensidad. También se suele caracterizar a las circunstancias atenuantes y agravantes por la función que desarrollan. Desde esta perspectiva, frente a los elementos del delito, que constituyen el presupuesto de la sanción, las atenuantes o agravantes representan un conjunto de factores que no fundamentarían la pena, sino que simplemente la graduarían5. El problema reside en determinar qué se entiende por graduar la pena, y qué se entiende por fundamentar la pena. Pues si bajo el primer concepto incluimos sólo los supuestos que obligan al juez a imponer el la mitad inferior (atenuante) o superior (agravante) del marco penal abstracto, quedarían fuera de esta consideración los casos en los que se faculta al juzgador variar la clase de pena, bajando ésta en uno o dos grados, o subiéndola al peldaño superior. Y aquí es donde surge un sinfín de cuestiones y dificultades dogmáticas. En efecto, los supuestos de atenuación (mucho más relevantes en esta distinción que los de agravación) que permiten imponer la sanción inferior en uno o dos grados son las eximentes incompletas (art. 21. 1º) y la atenuante muy cualificada (art. 66. 1. 2ª), de tal forma que no podrían ser considerados como circunstancias atenuantes. Y aquí aparecen los primeros problemas. Pues, por ejemplo, no ofrecerá duda alguna considerar eximente incompleta el caso de quien con una fuerte perturbación de sus facultades volitivas e intelectivas, sin que éstas queden anuladas totalmente, perpetre en un bar un delito de lesiones merced a la agresividad provocada por una gran ingestión del alcohol (art. 20. 2º en relación con el 21. 1º). Sin embargo, si dicha perturbación existe, pero con una intensidad inferior, leve, se aplicará la atenuante analógica del art. 21. 7º en relación con el 21. 1º y el 20. 2º. Pero en la medida en que en el primer supuesto se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados (art. 68) y en el segundo, si no concurren agravantes, cabría aplicar la pena en su mitad inferior, habría que determinar que sólo en esta última hipótesis nos encontramos ante una circunstancia atenuante. Es difícil, sin embargo, abogar en favor de una

Véase, por todos, OBREGÓN GARCÍA: La atenuación de la pena… cit.; págs. 144 y 145.

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distinta naturaleza de dos situaciones idénticas que tan sólo se diferencian por el grado de intensidad de la afectación de la imputabilidad del agente6. Paralelamente, este mismo obstáculo puede aparecer de forma más acusada en el ámbito de las denominadas circunstancias muy cualificadas. Según el criterio de la graduación de la pena, tampoco el resto de supuestos del art. 21 considerados como muy cualificados por vía del art. 66. 1. 2º, se tratarían de “‘verdaderas’ circunstancias atenuantes”, pues a tenor de este precepto “… los Jueces o Tribunales… aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley”. Y aquí, como he señalado, pueden aparecer muchas contradicciones. Pues, por ejemplo, una confesión de unos hechos realizada ante la autoridad judicial que tenga una tremenda importancia en el esclarecimiento de un caso muy complicado, merced a la cual incluso se pueda detener a otros sujetos muy peligrosos, puede ser apreciada como muy cualificada, sin que el fundamento radique en una menor intensidad de la antijuridicidad o de la culpabilidad, componentes delictivos que no se ven afectados ni un ápice cuando entra en juego la atenuante del art. 21. 4º. Si en este caso es posible determinar la pena inferior en uno o dos grados, tomando el criterio de la graduación, se podrá llegar a la conclusión de que tampoco las hipótesis de atenuación muy cualificada se tratan de “circunstancias atenuantes”. Y sin embargo, el vigente Código penal en el comienzo del art. 21, no deja lugar para la duda, y sin excepción alguna señala a todos los números contenidos en el precepto como circunstancias atenuantes, cualquiera que sea su clase, condición o efectos. De todo lo expuesto hasta ahora, se puede deducir, tal y como hace el legislador, que son circunstancias atenuantes y agravantes las contenidas en los arts. 21, 22, y 23, del C.p. de 1995. Evidentemente, no se está profundizando en el ámbito teórico de la definición. Pues aquí no es el lugar adecuado para resolver todas las dificultades dogmáticas que derivan de la conceptualización de circunstancia modificativa. Siendo esta una directriz a tomar en consideración, también es cierto que se ha pretendido presentar, 6

En alguna ocasión, no recientemente, el mismo Tribunal Supremo ha considerado, al menos nominalmente, que las eximentes incompletas son también circunstancias atenuantes: “El artículo 66 (del derogado C.p. de 1973) del Código Penal regula los efectos privilegiados de una circunstancia atenuante específica, la que el legislador prevé en el número 1.º del artículo 9 del Código Penal, y que se conoce legal y doctrinalmente con la denominación de eximente incompleta” (añadido subrayado de vigencia). STS de 12-3-1988 (Tol 2350579). En otras ocasiones, el Alto Tribunal se refiere a esta institución como “atenuante de eximente incompleta” [STS 19-05-1993 (Tol 399731)] o “circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta” [STS de 17-02-1995 (Tol 405572)].

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aunque sea mínimamente, la problemática que subyace en su seno. Por las mismas razones, tampoco se va a profundizar demasiado en la diferencia existente entre atenuantes y agravantes comunes (las contenidas en el art. 21, 22 y 23) y específicas (que sólo afectan a determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, por ejemplo, la atenuación específica para el delito de tenencia ilícita de armas, de no tener el culpable intención de utilizar estos instrumentos con fines ilícitos; o la agravación específica para el delito de agresión sexual, de emplear métodos violentos o intimidatorios particularmente degradantes o vejatorios). Estas cuestiones, sin embargo, se tratarán más profundamente cuando adquieran una especial relevancia práctica. En una primera conclusión provisional, pues, habría que decir que, a efectos del presente trabajo, son circunstancias atenuantes y agravantes las contenidas en los arts. 21, 22 y 23 del C.p. (lo cual no es decir demasiado). Estas se caracterizan por constituir un conjunto de situaciones, factores, condicionamientos y comportamientos (circunstancias en definitiva), que, sin afirmar el delito, ni ser presupuesto de la llamada de la consecuencia jurídica, sin embargo, afectan siempre a la medición de la pena (tanto a la clase como a la cuantía de la sanción), bien porque determinan una menor o mayor intensidad de la antijuridicidad o culpabilidad del hecho punible, bien porque, sin incidir en la estructura del mismo, disminuyen o aumentan algunos efectos lesivos postdelictivos7. La definición que aquí se ha propuesto, sigue manteniendo el carácter de la accidentalidad, en la medida en que las circunstancias atenuantes y agravantes no representan ningún elemento esencial del delito, aunque puedan afectar a alguno de los componentes estructurales del mismo (un menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad). El fundamento de la mitigación o endurecimiento punitivo, aparte de este que se acaba de señalar, también (como veremos seguidamente) se justifica con base en criterios de política criminal, tales como una colaboración con el descubrimiento del delito en relación con su autor (confesión a la autoridad) o en la satisfacción o agravamiento de ciertos intereses o derechos de la víctima (reparación del daño, agravante de discriminación). El requisito conceptual más importante de la circunstancia atenuante y agravante viene definido por su función: disminuir o aumentar la cuantía de la pena en

Junto a estas notas que se han destacado en la definición de circunstancia atenuante (alguna de ellas, más que discutible), VALLE MUÑIZ señalaba inmediatamente tras la aprobación del texto punitivo de 1995, otras propias del ordenamiento jurídico español: sometimiento a un sistema de catálogo y la obligatoriedad de su apreciación. VALLE MUÑIZ, J.M. en Comentarios al Nuevo Código Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G. y coordinados por VALLE MUÑIZ, J.M. Pamplona, 1996; págs. 199 y 200.

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atención a las consideraciones que se acaban de apuntar. Esta funcionalidad se proyecta sobre dos diferentes formas de incidir en la determinación de la pena. Por un lado, las circunstancias atenuantes afectan rebajando la graduación dentro del mismo marco penal (imponiendo la mitad inferior de la sanción, según los casos), o descendiendo del peldaño penológico si acontece una situación de especial relevancia (estableciendo la pena inferior en uno o dos grados en los supuestos de eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas)8. Por otro lado, las circunstancias agravantes acrecentan la pena, bien estableciendo la mitad superior dentro del mismo marco penológico, bien superando éste y pasando al inmediatamente más elevado. Estos últimos supuestos de ascensión de escalón punitivo son más extraordinarios, pues requieren, según establece el art. 66. 1. 4º, la concurrencia de, al menos tres circunstancias agravantes y ninguna atenuante, limitándose la escalada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. También, excepcionalmente, se puede alcanzar la pena superior en grado con la agravante de reincidencia cuando el sujeto hubiera sido condenado ejecutoriamente por tres delitos del mismo título y de la misma naturaleza (art. 66. 1. 5º)9. Con todo, no hay que confundir las circunstancias atenuantes y agravantes, en el sentido que aquí se acaba de señalar, con los factores de medición de pena. Estos son criterios que el Juez tiene que tener presente dentro del margen de arbitrio que le concede la ley. Así, cuando no concurren

Este concepto legal que aquí se formula, amplio e instrumental, es similar al que GONZÁLEZ CUSSAC denomina concepto legal propio. Sin embargo, el autor excluye del mismo a las eximentes incompletas. Dentro de este concepto legal propio, el significado material de circunstancia para el autor citado es muy restrictivo, pues abarcaría sólo a las que no afectan ni al contenido del injusto ni a la culpabilidad, esto es, aquellas que no inciden en los componentes estructurales del delito. GONZÁLEZ CUSSAC: Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal… cit.; págs. 66 y ss. Las definiciones más recientes no son muy diferentes de la que se defiende aquí. Así, se ha dicho que atenuante “… es aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que determina una rebaja o disminución de la pena correspondiente al delito por ser reveladora de una menor gravedad del injusto o un menor reproche de culpabilidad” (DE VICENTE, MARTÍNEZ, R.: El concepto de circunstancia atenuante. Documento (Tol 2023284), Doctrina 05/2013 y agravante “… es aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que determina un aumento de la pena correspondiente al delito por ser reveladora de una mayor peligrosidad del sujeto o una mayor antijuricidad de su conducta” (DE VICENTE, MARTÍNEZ, R.: El concepto de circunstancia agravante. Documento (Tol 2023261) Doctrina, 05/2013. En este mismo sentido, pero haciendo especial referencia a la nota de la accidentalidad, PÉREZ ALONSO en MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E./MORENO-TORRES HERRERA, M.R./PÉREZ ALONSO, E.J./RAMOS TAPIA, I./ZUGADÍA ESPINAR, J. M.: Fundamentos de Derecho Penal. 4ª Edic. Valencia, 2010; págs. 435 y ss.

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circunstancias atenuantes ni agravantes, “… aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho” (art. 66. 1. 6º del C.p.). Las circunstancias personales del autor y la entidad del hecho se constituyen, por tanto, en una especie de principio rector que debe guiar al juzgador (dentro de los límites que le marca la ley) en la imposición concreta y determinada de la sanción penal. Y aun cuando el Código no lo manifieste expresamente, también fundamentará la concreción final de la pena en todos los supuestos restantes fuera del caso contemplado en el art. 66. 1. 6º10. Cuando se trata de eximentes incompletas, los factores de medición de la pena son, formalmente, algo diferentes: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código” (art. 68). En este caso, el criterio rector sigue siendo, las circunstancias personales del autor y la entidad del hecho, aunque no se señale expresamente este último. Y en efecto, la referencia al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, es una mención implícita a la mayor o menor gravedad de la infracción perpetrada.

2. Fundamento y naturaleza Establecido el concepto de atenuante y agravante que va a ser utilizado en el presente trabajo, queda por hacer unas precisiones en relación con el fundamento y la naturaleza de las circunstancias modificativas. En principio, 10

Las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho son mencionadas expresamente por el legislador (art. 66. 1. 6º) en los casos en los que el Juez pueda imponer la pena en toda su extensión, sin quedar limitado a la mitad inferior o a la mitad superior de la sanción (porque no concurra ninguna circunstancia, o porque se hayan de aplicar atenuantes y agravantes). Pero nada se dice cuando existe sólo una circunstancia atenuante o una circunstancia agravante. Sabemos que en estas hipótesis, el juzgador tiene que establecer, respectivamente (art. 66. 1. 1º y 3º), o la mitad inferior o la mitad superior de la pena. Sin embargo, la ley no señala los factores que deben ser considerados para, dentro de estos límites, alcanzar la cuantía exacta de la consecuencia jurídica. Parece razonable, no obstante, que el juez tenga en cuenta las condiciones personales del autor y la gravedad del hecho en estas otras situaciones. La diferencia con el supuesto contemplado en el art. 66. 1. 6º (posibilidad de aplicar la pena en toda su extensión) consiste en que aquí se ha de manifestar expresamente las razones que determinaron la imposición concreta de la pena, mientras que en el resto de situaciones señaladas esta posibilidad no viene taxativamente impuesta.

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ambas cuestiones podrían perfectamente estudiarse por separado. En el fundamento se intentaría determinar la razón en virtud de la cual el legislador ha considerado que cierto factor o situación merece una disminución o incremento de la pena. Y en la naturaleza, se podría examinar la cuestión relacionada con la definición material de la circunstancia en atención a su identidad. Aquí podrían tratarse, entre otras, cuestiones relativas a si son componentes estructurales del hecho punible (del contenido del injusto o de la culpabilidad), o por el contrario, si son componentes que afectan al proceso de individualización de la pena, autónomos respecto de los presupuestos constitutivos del delito. Sin embargo, la doctrina ha preferido estudiar este conjunto de cuestiones en lo que denomina fundamento de las circunstancias y tratar dentro del apartado de la naturaleza la temática relativa a si deben de estudiarse en la teoría del delito o en la teoría de la pena o, más propiamente, si éstas intrínsecamente son objetivas o subjetivas, personales o materiales11. En realidad, este último aspecto (naturaleza personal o material) se analizará en el apartado dedicado a la comunicabilidad de las circunstancias, de tal forma que con independencia de donde ubique la doctrina el resto de la problemática señalada, ahora se dedicarán unas reflexiones en torno a la justificación atenuatoria o agravatoria y estructura (naturaleza en sentido estricto) de las circunstancias contenidas en los arts. 21, 22 y 23 del Código. Esta temática ha sido abordada conjuntamente tanto en relación con las atenuantes como con las agravantes. Y en este punto se pueden observar dos distintas direcciones doctrinales, que, en realidad, no son tan antagónicas como aparentemente suelen presentarse. Así, por un lado, un sector doctrinal entiende que las circunstancias modificativas tienen virtualidad atenuadora o agravadora porque representan un menor o mayor contenido del injusto o de la culpabilidad del hecho punible, ubicando su estudio sistemático dentro de la teoría del delito12. Otro sector interpreta

En el, quizás, primer trabajo monográfico dedicado a la naturaleza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se señalaba textualmente: “Uno de estos puntos de referencia relativo a las circunstancias es la actitud que se toma respecto a si su fundamento tiene que ver con lo injusto —o la antijuricidad— o la culpabilidad —en cuanto reprochabilidad—, en suma, cuál sea su colocación sistemática en la teoría del delito, o bien fuera de ella… …Otro tema… …es el relativo a la naturaleza de las circunstancias y toda la problemática doctrinal sobre si son todas ellas son de naturaleza objetiva o subjetiva, o bien unas tienen el primer carácter y otras el segundo, y cuáles sean”. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito y el artículo 60 del Código penal español. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales —ADPCP—, núm. 30 (1977); págs. 597 y ss., 598. Dentro de esta corriente de opinión, se pueden citar los siguientes autores: RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ, MIR PUIG, BACIGALUPO, CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS, ALONSO ÁLAMO, CARMONA SALGADO, GARCÍA ARÁN,

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que el fundamento de la menor o mayor cuantía de la sanción radica en razones de política criminal directamente vinculadas a una menor o mayor necesidad de pena, de tal forma que dichos autores prefieren incardinar el análisis de esta temática dentro de la teoría de la pena13. Pero se ha dicho, y con razón, que estas posiciones no están absolutamente enfrentadas. Pues, aunque estos primeros pretendan reconducir todas las circunstancias al contenido del injusto o a la culpabilidad, aceptan, sin embargo, que algunas de ellas, como las atenuantes de confesión a la autoridad o reparación del daño, sólo puedan entenderse desde el prisma de la menor necesidad de pena merced a ciertas consideraciones de política criminal. Y tampoco se desprecia el importante efecto de graduación de la sanción que se manifiesta en materia de determinación de la pena. El segundo sector, no niega, sobre todo en materia de atenuantes, la naturaleza de supuestos de menor contenido del injusto o de la imputabilidad como las eximentes incompletas o el arrebato u obcecación14 y de ahí que surjan posiciones intermedias o eclécticas15.

RIVACOBA y RIVACOBA, GRACIA MARTÍN, VALLE MUÑIZ, PÉREZ ALONSO Y BOLDOVA PASAMAR. Al respecto, OBREGÓN GARCÍA: La atenuación de la pena… cit.; págs. 145 y 146, notas 18 y 19. PÉREZ ALONSO en Fundamentos de Derecho Penal… cit.; pág. 435. En esta corriente, entre otros, se encontrarían DEL ROSAL FERNÁNDEZ, COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, BAEZA AVALLONE, ALTÉS MARTÍ y GONZÁLEZ CUSSAC. Se ha visto, sin embargo, que autores como GONZÁLEZ CUSSAC descartan del concepto de circunstancia aquéllas que afectan a componentes estructurales de la teoría del delito, o interpretan que el menor o mayor grado de antijuridicidad o de culpabilidad no es más que alguno de los criterios de política criminal utilizados por el legislador en la adecuación de la pena al hecho concreto. Al respecto, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª Edic. puesta al día por CUERDA ARNAU, M.L. y QUINTANAR DÍEZ, M. Valencia, 1999; págs. 873 y ss., 877. “En resumen, pues, la ultima ratio de las circunstancias ha de verse en principios de naturaleza políticocriminal, de muy variado carácter (entre los que operan, desde luego, en ocasiones, la disminución del daño y la del reproche culpabilístico) constituidos en reglas sustantivas que desempeñan la función de medir la pena prevista para el delito, adecuándola e individualizándola al supuesto concreto”. Esta idea fue reafirmada por el propio GONZÁLEZ CUSSAC en los siguientes términos: “En atención a las consideraciones anteriores, no cabe la menor duda del importante papel que el sistema español de determinación de la pena otorga a las circunstancias modificativas… …Y también, a mi juicio, que éstas no se refieren, ni pueden conectarse sin más con los elementos esenciales de la infracción, esto es, con injusto y culpabilidad… …Más bien inciden en la gravedad del hecho, que no se mide exclusivamente en consideración al injusto y a la culpabilidad, sino también atendiendo a la mayor o menor necesidad de tutela. Idea que encuentra acomodo en el principio constitucional de prohibición de exceso o principio de proporcionalidad… …En consecuencia, a una mayor necesidad de tutela, existirá una mayor o menor necesidad de pena”. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Presente y futuro de las circunstancias modificativas.

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Realizado este breve y resumido bosquejo en relación con el fundamento y la naturaleza de las circunstancias, una vez más, y con carácter instrumental para facilitar la comprensión de los problemas que se abordan en el presente trabajo, aportaré mi propia concepción en este ámbito. Como se ha visto, se pregunta la doctrina por el fundamento de la mayor o menor gravedad de la pena cuando a un delito le acompañan ciertas circunstancias agravantes o atenuantes genéricas. Una primera contestación a esta cuestión, hemos señalado, viene determinada por la mayor o menor antijuridicidad o culpabilidad del hecho que la correspondiente circunstancia pueda acarrear. Esta tesis se enfrentaría ante el problema lógico de una aparente contradicción, puesto que la antijuridicidad y la culpabilidad ya han sido afirmadas desde el momento en que señalamos que el delito es un hecho típicamente antijurídico y culpable. Para superar esta objeción surge otro planteamiento que afirma que son razones de política criminal, relacionadas con la necesidad de pena, las que han llevado al legislador a establecer un catálogo de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y así poder adecuar la sanción penal al caso concreto. Desde mi personal punto de vista, sin embargo, la cuestión puede resolverse de otro modo atendiendo a un distinto tipo de consideraciones de carácter más pragmático. La afirmación teórica del delito y de la pena, como presupuesto y lógica consecuencia jurídica, es una de las posibles explicaciones en el análisis de uno y de otra, pero no la única. Al igual que el estudio de la pena se

Cuadernos de Derecho Judicial (Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1995; pág. 32. “Y su fundamento ha de encontrarse en razones pragmáticas, de política criminal, en la mayor o menor necesidad de pena (GONZÁLEZ CUSSAC), aunque no faltan circunstancias, como varias de las eximentes incompletas, o la 3ª del art. 21, en las que no es difícil percibir en su base una minoración de la imputabilidad”. ORTS BERENGUER, E. en Comentarios al Código penal de 1995. Coordinados por VIVES ANTÓN, T.S. Vol. I. Valencia, 1996; pág. 196. “Así pues, la pretensión de que todas las circunstancias agravantes o atenuantes han de tener una explicación en la antijuridicidad o en la culpabilidad ha de ser abandonada, pues, amén de que el contenido de esos conceptos es discutido, puede ser que la razón de una atenuación o agravación no se encuentre ni en la antijuricidad ni en la culpabilidad, sino en postulados políticocriminales fundados en la función o finalidad que se le quiere dar a la reacción penal”. QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General. Puesto al día por MORALES PRATS, F. y VALLE MUÑIZ, J.M. Barcelona, 1996; págs. 554. Más recientemente, esta idea es reiterada de nuevo en la afirmación, de que el estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal adquiere una triple dimensión: legal, dogmática y político-criminal. QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F. (Colab.): Parte General del Derecho Penal. 4ª Edic. Pamplona, 2010; pág. 780.

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subordina al estudio del delito (definiéndose aquélla como la consecuencia jurídica de éste), también puede invertirse el proceso de investigación. Es decir, el delito puede adquirir un papel secundario dentro de la consideración práctica de la determinación de la pena (y aparecer como mero presupuesto de la misma). En consecuencia, el delito también puede ser concebido desde el prisma del proceso de individualización de la sanción, como el factor relevante que proporciona la pena base, como presupuesto que constituye el primer estadio de la determinación final de la condena concreta que se le ha de imponer al sujeto. Desde esta perspectiva, el hecho punible ya no es contemplado exclusivamente como comportamiento típicamente antijurídico, culpable y eventualmente punible. Así, las correspondientes figuras de la Parte Especial designan, además del hecho típicamente antijurídico y culpable, el modo valorativamente normal de realización del injusto culpable que da lugar al establecimiento de la pena base de esa clase de hechos. El robo con violencia o intimidación del art. 242 en relación con el art. 237, designa el modo valorativamente normal de realización de una serie de conductas que tienen en común apropiarse de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño empleando violencia o intimidación. Desde el punto de vista dogmático, representa la imagen rectora de todas las formas de conducta humana que responden a este último enunciado. Desde el punto de vista punitivo, como presupuesto que justifica la imposición de la sanción de dos a cinco años de prisión, por el contrario, esta conducta refleja la forma normal desde el parámetro valorativo de comisión del hecho injusto. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se situarían, desde su misma existencia, en el ámbito de la determinación de la pena. Siendo esto así, su razón de ser radica siempre en la perpetración de un delito, al que matizan con cierta distinción significativa y valorativa. Es verdad que cuando digo que entran a formar parte dentro del ámbito de la determinación de la pena, no me estoy refiriendo ni mucho menos a la pena como mera consecuencia jurídica y abstracta, como simple efecto consecutivo al delito. La pena es entendida ahora como quantum, es decir, como realidad ontológica determinable cuantitativamente. Como entidad expresada en años, meses y días (generalmente, de pena privativa de libertad o de multa) que, tras un procedimiento técnico de individualización (al que denominamos determinación penal), se le va a imponer al sujeto. Bajo este punto de vista, el delito no se contempla tanto desde la óptica teórico-jurídica como desde su realidad material y valorativa que se hace

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merecedor de la sanción atendiendo a su concreta plasmación en la vida social16. Si se aceptan estos presupuestos, las circunstancias atenuantes y agravantes representan, desde este punto de vista, formas de perpetración del hecho y del comportamiento del autor, que no se acomodan al supuesto normal de realización del injusto. O, dicho de otra forma, que nos especifican desde el punto de vista valorativo y material la concreción del sustrato fáctico en el marco de la realidad. En el supuesto que estábamos observando, si la conducta intimidatoria con ánimo de lucro se realizase sobre la persona de un ciego, de un anciano o de un niño, ello representaría una especificación, valorativamente negativa, respecto del ámbito de la realidad del supuesto normal y concreto que refleja el robo violento. Por el contrario, si el atracador que ha despojado a un transeúnte de todo su dinero, transcurrido un día, decide, arrepentido, devolver todo el peculio a la víctima, podremos afirmar que ésta no es una forma normal del comportamiento del autor respecto del entendimiento valorativo que supone la figura contra la propiedad interviniendo violencia o intimidación. Dicho comportamiento también es anormal atendiendo a estos parámetros, pero frente al anterior, merece una estimación positiva. Esto explica que el principio de inherencia del art. 67 del Código penal tenga una importancia tan sumamente relevante17, de tal forma que si el modo de comisión del hecho descrito como figura básica, implica una forma de perpetración que es propia de una determinada agravante o atenuante, ésta no se tendrá en cuenta18. Su propia existencia nos propor16

Esta formulación funcional del delito y de la pena a efectos de determinación de la sanción se está planteando en los últimos tiempos en Alemania. “El respectivo quantum de la gravedad del desvalor propio del delito podría cuantificarse como media aritmética que operaría entre el mínimo y el máximo del intervalo temporal correspondiente a la conminación punitiva (marco penal abstracto) de la infracción punible de referencia (quantum del desvalor típico del delito)… La cuantía de la pena sería computable bajo la consideración de la determinación legal como producto entre esa aportación y la expresión procedimental (y gradual) de la respectiva modalidad típica de ese desvalor individual de segundo orden, que repercute bien reduciendo, bien aumentando la pena… “. KOHLSCHÜTTER, Hans: Die Quanten des Unwerts der Straftat. Aachen, 2011; pág. 19. Art. 67: “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”. El precedente del vigente art. 67 en el C.p. de 1973, era el art. 59, que, con algunas variaciones, mantenía la estructura básica del actual precepto. Ya bajo su vigencia, sostuve, frente a la práctica totalidad de la doctrina, que la relación de inherencia entre un delito y una circunstancia no podía ser concebida bajo el prisma abstracto