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COVID-19 y Derecho Público David Blanquer (Coordinador)

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COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá)

David Blanquer (Coordinador)

César Cierco José Luis Piñar Tomás Ramón Fernández Juan Alfonso Santamaría Juan Ramón Fernández Ana I. Santamaría Julio V. González Joan Manuel Trayter Francisco Velasco

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En este volumen se reflexiona sobre el régimen jurídico de las medidas administrativas que se pueden imponer para preservar la salud pública. También se estudia la regulación y garantía de los derechos y libertades constitucionales en situaciones de emergencia (tanto en España como en Francia); se analiza igualmente la privacidad de la ciudadanía y la protección de datos, o la transparencia informativa de las autoridades competentes. En un libro de Derecho público no puede faltar algún estudio sobre las potestades exorbitantes de la Administración; aquí se presta atención al ejercicio de la potestad reglamentaria y la potestad sancionadora durante el estado de alarma. Además se presta atención a la intensa actividad contractual de los sujetos del sector público, las cuestiones procesales que suscita el control judicial de la actuación gubernamental y administrativa, o la respuesta de nuestro ordenamiento a los múltiples e importantes daños sufridos con ocasión de la crisis sanitaria, o por las medidas gubernamentales impuestas durante el estado de alarma.

COVID-19 Y DERECHO Pร BLICO (durante el estado de alarma y mรกs allรก)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COVID-19 Y DERECHO PÚBLICO (durante el estado de alarma y más allá)

DAVID BLANQUER Coordinador

CÉSAR CIERCO JOSÉ LUIS PIÑAR TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ ANA I. SANTAMARÍA JUAN RAMÓN FERNÁNDEZ JUAN ALFONSO SANTAMARÍA JULIO V. GONZÁLEZ JOAN MANUEL TRAYTER FRANCISCO VELASCO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-558-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido PRESENTACIÓN.................................................................................... 15 EL ESTADO DE DERECHO, A PRUEBA.............................................. 19 Tomás Ramón Fernández

DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA Y COVID-19............................. 25 César Cierco Seira

I. INTRODUCCIÓN. DEBERES PENDIENTES Y NUEVAS LECCIONES PARA EL DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA.............. 25 II. LA MANIFESTACIÓN DE CARENCIAS MUY RELEVANTES QUE SE HAN AGUDIZADO. EN PARTICULAR, LAS MEDIDAS ABLATORIAS PERSONALES........................................................... 35 A) Las autoridades sanitarias competentes para adoptar medidas ablatorias sobre las personas por razones de salud pública...... 36 B) La falta de desarrollo normativo de medidas esenciales en la lucha contra las epidemias.......................................................... 44 C) Las dudas en cuanto a la virtualidad y alcance de la garantía judicial prevista en el art. 8.6.2 de la LJCA................................ 59 III. EL SALTO A LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL ESTADO DE ALARMA Y EL PAPEL COMPLEMENTARIO DE LA LEGISLACIÓN DE SALUD PÚBLICA........................................................ 64 IV. FINAL: LA IMPORTANCIA DE UNA REGULACIÓN LO MÁS ESTRUCTURADA Y COMPLETA POSIBLE DE LAS CRISIS O EMERGENCIAS DE SALUD PÚBLICA........................................... 71 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 75

LIBERTADES PÚBLICAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA POR LA COVID-19.................................................................................. 79 Francisco Velasco Caballero

I. LIBERTADES PÚBLICAS EN LOS ESTADOS EXCEPCIONALES.... 79 II. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD................................................. 83 A) Suspensión versus limitación de derechos fundamentales....... 84 B) Límites constitucionales frente a las limitaciones de las libertades públicas.................................................................................. 93 1. Autorización legal.................................................................. 93 2. Proporcionalidad................................................................... 96

Índice

3. El contenido esencial de las libertades públicas.................. 105 4. Control jurisdiccional de las restricciones........................... 109 III. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN....................................................... 114 IV. DERECHO DE REUNIÓN................................................................ 121 V. LIBERTAD RELIGIOSA.................................................................... 128

TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ESTADO DE ALARMA Y EN LA SOCIEDAD DIGITAL POST COVID-19......... 135 José Luis Piñar Mañas

I. ESTADO DE ALARMA, SOCIEDAD DIGITAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LA TRASCENDENCIA DE LA TRANSPARENCIA Y LA PROTECCIÓN DE DATOS....................................... 136 II. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN DURANTE EL ESTADO DE ALARMA................................................................ 139 A) A vueltas con el derecho de acceso como derecho fundamental.................................................................................................. 139 B) El Portal de la Transparencia...................................................... 142 C) La controvertida suspensión de plazos durante el estado de alarma........................................................................................... 144 III. PRIVACIDAD DURANTE EL ESTADO DE ALARMA..................... 149 A) El alcance de la posible limitación de la privacidad durante el estado de alarma. En particular el informe de la AEPD 0017/2020.................................................................................... 149 B) Algunos retos para la protección de datos derivados de las medidas que han debido implantarse para luchar contra el coronavirus................................................................................... 157 1. Las aplicaciones de seguimiento y/o trazabilidad............... 157 2. La toma de temperatura........................................................ 162 3. El teletrabajo y la protección de datos................................. 166 4. Celebración on line de reuniones y protección de datos... 168 5. La celebración de exámenes on line y el reconocimiento facial....................................................................................... 173 6. Protección de datos, detección precoz de la enfermedad, control de las fuentes de infección y vigilancia epidemiológica tras el estado de alarma en el Real Decreto-ley21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19................................................ 176 IV. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS TRAS EL CORONAVIRUS. LA HORA DE LA SOCIEDAD DIGITAL Y EL PLENO RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS.......................... 180

Índice

COVID Y DERECHO PÚBLICO EN FRANCIA: UN “ESTADO DE URGENCIA SANITARIO” BAJO CONTROL JUDICIAL................... 185 Ana I. Santamaría Dacal

I. UNA SOLUCIÓN LEGISLATIVA DE EMERGENCIA: EL “ESTADO DE URGENCIA” SANITARIO.................................................... 186 A) El recurso temporal a las facultades del Ministro de Sanidad.. 186 B) Un Decreto de confinamiento de cuestionada base legal........ 188 C) Una intervención parlamentaria “en caliente” para reforzar la base legal: el “estado de urgencia sanitario”.............................. 189 II. UNA ACTUACIÓN GUBERNAMENTAL BAJO CONTROL PARLAMENTARIO Y JUDICIAL............................................................. 192 A) El control parlamentario............................................................. 192 B) El control judicial........................................................................ 194 1. En primer lugar, la propia arquitectura de las medidas de lucha contra la Covid-19 ha sido objeto del control contencioso-administrativo............................................................... 195 2. La protección de los grupos especialmente vulnerables de la población también ha sido objeto de control contencioso............................................................................................. 201 III. CONCLUSIÓN.................................................................................. 204

NOTAS SOBRE EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES NORMATIVAS EN TIEMPOS DE PANDEMIA..................................... 207 Juan Alfonso Santamaría Pastor I. UNA EXPERIENCIA INQUIETANTE.............................................. 207 II. LOS DATOS....................................................................................... 209 III. EL ORIGEN DE LAS NORMAS Y LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA.............................................................................................. 211 A) La ausencia del poder legislativo................................................ 211 B) La figura de las “autoridades competentes delegadas”............. 212 C) ¿Órdenes ministeriales?............................................................... 214 D) El título habilitante de las autoridades competentes................ 216 IV. EL PROCEDIMIENTO...................................................................... 220 V. EL CONTENIDO............................................................................... 222 A) Los Reales Decretos ley y las Órdenes ministeriales.................. 222 B) Los Reales Decretos de declaración del estado de alarma: la limitación de derechos fundamentales...................................... 226 C) ¿Sanciones?.................................................................................. 231 D) El problema de las competencias autonómicas......................... 233 VI. ENSEÑANZAS.................................................................................... 236

Índice

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19............................................................................. 241 Joan Manuel Trayter Jiménez

I. PLANTEAMIENTO........................................................................... 241 II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA NORMATIVA SANCIONADORA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA.................... 242 III. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.............................................................. 252 IV. LA DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. LA POSIBLE LEGISLACIÓN APLICABLE DURANTE EL COVID (LEY 4/2015, DE 30 DE MARZO, DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA; LEY 17/2015, DE 9 DE JULIO, DEL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN CIVIL; LEY 33/2011, DE 4 DE OCTUBRE, GENERAL DE SALUD PÚBLICA). LAS ORDENANZAS LOCALES...................................................................................................... 259 A) La ausencia de una legislación sancionadora específica durante el estado de alarma.................................................................. 259 B) La desobediencia a la autoridad: La Ley 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana........................... 263 1. Planteamiento........................................................................ 263 2. Infracciones y sanciones previstas en la Ley de Seguridad Ciudadana aplicables al estado de alarma: La desobediencia o resistencia a la autoridad. Requisitos........................... 265 3. El delito de desobediencia de la ciudadanía a la autoridad o sus agentes........................................................................... 275 C) El sistema sancionador de protección civil. Su no aplicación en la actual crisis del COVID-19................................................. 279 D) El sistema sancionador de la legislación sanitaria..................... 282 E) La normativa local y el COVID-19: Las ordenanzas municipales.................................................................................................. 292 V. OTRAS CUESTIONES: LAS AUTORIDADES COMPETENTES, LOS ATESTADOS Y ALGUNAS REGLAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS...................................................... 295 VI. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 301

COVID-19 Y CONTRATACIÓN PÚBLICA: TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA EN PRÁCTICA Y OTRAS CUESTIONES.................. 305 Julio V. González García

I. PLANTEAMIENTO........................................................................... 305 II. LA APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA EN RELACIÓN CON LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS VINCULADOS A LA COVID19.................... 309

Índice

III. EN CONCRETO, EL CAMBIO DE LAS REGLAS DE PAGO DE LA PRESTACIÓN.............................................................................. 316 IV. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ANTERIORES A LA COVID19......................................................... 317 V. LA AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS DE LOS CONTRATOS........ 321 VI. CONTRATOS PUENTE..................................................................... 322

LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA................................................................................................... 325 Juan Ramón Fernández Torres

I. ¿DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y, EN PARTICULAR LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, DE HERRAMIENTAS BASTANTES PARA AFRONTAR UNA PANDEMIA CON GARANTÍAS DE ÉXITO?.......................................... 325 II. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUBSIGUIENTE SURGIMIENTO DE UN NUEVO MARCO JURÍDICO EN SUSTITUCIÓN DEL VIGENTE HASTA ENTONCES............................... 337 A) Contexto y alcance del Real Decreto 463/2020, de 14.3.......... 337 B) Fundamento, legitimidad y justificación de la declaración del estado de alarma.......................................................................... 346 C) Naturaleza jurídica de la declaración del estado de alarma..... 348 D) Autoridades competentes............................................................ 357 E) Límites de la declaración de estado de alarma.......................... 359 F) Suspensión de plazos procesales y administrativos.................... 362 1. Introducción.......................................................................... 362 2. Supuestos................................................................................ 363 a. La suspensión general de términos e interrupción de plazos procesales de todos los órdenes jurisdiccionales, e incluso del Tribunal Constitucional (D.A. 2ª)............ 363 b. La suspensión de plazos administrativos (D.A. 3ª)........ 367 c. La suspensión de plazos de prescripción y caducidad (D.A. 4ª)........................................................................... 371 G) Recurribilidad del Real Decreto 463/2020 y de sus medidas de aplicación..................................................................................... 371 III. IMPUGNACIÓN DE ACTUACIONES VINCULADAS A LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA...................................... 373 A) Tribunal Constitucional.............................................................. 373 B) Tribunales ordinarios. Una breve referencia a su actividad jurisdiccional................................................................................... 377 C) La Jurisdicción contencioso-administrativa. Una aproximación a su actividad durante los dos primeros meses.................. 379

Índice

IV. EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES............................................. 390

LOS DAÑOS POR LA COVID-19 (RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL; ORDENACIÓN Y PRIVACIÓN DE DERECHOS)...... 399 David Blanquer Criado

I. LA ADMINISTRACIÓN NO ES LA ASEGURADORA UNIVERSAL DE TODAS LAS DESGRACIAS QUE NOS SUCEDAN A LAS PERSONAS......................................................................................... 399 II. EL DESLINDE CONCEPTUAL Y FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS..................................................................................................... 405 A) La diversidad de daños sufridos a raíz de las medidas gubernamentales impuestas durante la vigencia del estado de alarma. 405 B) Las requisas temporales de bienes necesarios durante la vigencia del estado de alarma (artículo 8.1 del RD 463/2020)......... 410 1. Introducción.......................................................................... 410 2. El deslinde conceptual y funcional entre la requisa y la incautación de cosas muebles.................................................. 412 3. Las privaciones temporales y las expropiaciones definitivas........................................................................................... 415 4. La diferencia entre la privación forzosa y la responsabilidad patrimonial de la Administración................................. 417 C) La intervención de empresas en el sector sanitario (artículo 13.b) del Real Decreto 463/2020).............................................. 419 D) La ordenación general de un derecho que no da lugar al pago de una indemnización o compensación económica. Algo sobre la suspensión temporal de actividades empresariales impuesta por el artículo 10 del RD 364/2020................................ 423 1. Introducción.......................................................................... 423 2. La privación singular, o susceptible de ser individualizada. 425 3. La ordenación general.......................................................... 428 4. La libertad constitucional de empresa y la suspensión de actividad durante la vigencia del estado de alarma............. 431 5. Breve digresión sobre la propiedad y las crisis de sanidad animal: las indemnizaciones por sacrificio de animales en la normativa de epizootias..................................................... 441 E) Algo sobre las ayudas y subvenciones públicas.......................... 447 1. El Estado social y la función solidaria de algunas ayudas y subvenciones.......................................................................... 447 2. El silencio del Real Decreto 463/2020 sobre las ayudas a los empresarios que han sufrido la suspensión imperativa de sus actividades mercantiles............................................... 448

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3. La diferencia entre los pagos a título de responsabilidad patrimonial, y las atribuciones patrimoniales solidarias realizadas a fondo perdido.................................................... 450 III. UN CONTEXTO COMPLEJO Y LLENO DE INCERTIDUMBRES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL............................. 454 A) Introducción................................................................................ 454 B) Algo sobre el Estado de Derecho durante la vigencia del estado de alarma................................................................................ 455 1. ¿Pervive la garantía indemnizatoria durante la vigencia del estado de alarma?.................................................................. 455 2. Durante el estado de alarma se respira una atmósfera jurídica anormal. En tiempos difíciles no se hace buen Derecho.......................................................................................... 459 IV. LOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.................................................................... 464 A) Introducción................................................................................ 464 B) La imputación del resultado lesivo y las causas de fuerza mayor............................................................................................ 468 1. La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica. 468 2. El desplazamiento de la imputación de la responsabilidad por causa de fuerza mayor.................................................... 469 3. Algo más sobre el carácter imprevisible del riesgo causado por las fuerzas de la naturaleza............................................. 475 4. Algo más sobre el carácter inevitable del resultado lesivo causado por las fuerzas de la naturaleza.............................. 481 5. La creación de riesgos como título de imputación; el incremento del riesgo generado por la pasividad o el mal funcionamiento de la Administración pública.................... 484 6. La organización administrativa como título de imputación; algo sobre las Comunidades Autónomas.................... 486 C) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado lesivo........................................................................ 489 1. Teorías sobre la relación de causalidad................................ 489 2. La concurrencia de causas y sus efectos............................... 492 D) El concepto técnico-jurídico de lesión indemnizable............... 494 1. Introducción.......................................................................... 494 2. La efectividad de la lesión..................................................... 494 3. Lesión individualizada........................................................... 496 4. Lesión susceptible de valoración económica....................... 496 5. La antijuridicidad de la lesión.............................................. 498 E) La antijuridicidad del resultado y el estado de los conocimientos de la ciencia médica frente a la enfermedad COVID-19..... 502

Presentación El severo confinamiento domiciliario y demás medidas procesales y administrativas coactivamente impuestas por el Real Decreto 463/2020 (por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19), dejó a los juristas fuera de la primera línea de actividad que les exige el Estado de Derecho. Ahora que ya se avanza con paso firme en la desescalada y nos aproximamos paulatinamente a la normalidad, conviene recuperar el pulso y ponerse al lado del personal sanitario, los farmacéuticos, los transportistas y responsables de la logística, o junto a los empleados de los establecimientos de alimentación, que de manera ejemplar se han mantenido en todo momento en la primera línea de la lucha contra la pandemia y sus devastadores efectos. Una manera de ser solidarios con quienes han sufrido (y seguirán sufriendo) las terribles consecuencias sanitarias, sociales y económicas de la pandemia, es compartir con ellos y sus abogados las valoraciones jurídicas y las reflexiones críticas sobre la gestión gubernamental y administrativa de la crisis. Tanto desde una perspectiva pragmática como académica, es muy conveniente y oportuno el análisis del mayor o menor respeto durante el estado de alarma y más allá, de las garantías que brinda nuestro Estado constitucional de Derecho. Para ello hemos formado un equipo de juristas con distintas tendencias ideológicas y sensibilidades políticas. Esa intencionada búsqueda del pluralismo también se ha perseguido eligiendo profesores de universidades ubicadas en varias Comunidades Autónomas (Cataluña, Madrid, Comunidad Valenciana). No hemos buscado la paridad, pero sí que hemos incorporado a una valiosa jurista que trabaja en el Consejo de Estado. Esa apertura a la diversidad también aconseja hacer algún análisis de Derecho comparado, para exponer las experiencias jurídicas provocadas por la emergencia de la COVID-19 en algún ordenamiento de nuestro entorno geográfico y cultural; por razones fronterizas y por la comunidad de figuras y conceptos en el mundo del Derecho público, hemos elegido incluir un estudio sobre Francia.

David Blanquer Criado

Se ha optado por un término intermedio en la gestión del calendario: el aplazamiento o retraso de la aparición de este libro hubiera permitido estudios más completos y profundos, pero ese período de maduración académica hubiera demorado en exceso la pública difusión del análisis jurídico sobre cuestiones de máxima importancia para los intereses generales o colectivos. En nombre de la Editorial Tirant lo Blanch y en el mío propio, quiero agradecer vivamente el esfuerzo de los compañeros y amigos que generosamente aceptaron la invitación a participar en este volumen, pues el contexto en el que se ha forjado el libro no es el más propicio: mucha demanda universitaria y poca oferta académica. Además de tener apenas un mes para redactar su colaboración, lo han tenido que hacer en fechas con mucha carga de trabajo docente (enseñanza “online”, exámenes en remoto, corrección de trabajos y casos prácticos, tutorización de TFG, máster, TFM …). Por otro lado, quiero destacar otro factor que dificultaba la ejecución del encargo: la escasez de materiales bibliográficos disponibles en casa y durante el confinamiento, pues las bibliotecas universitarias estaban todas cerradas a cal y canto. En este volumen se reflexiona sobre el régimen jurídico de las medidas impuestas para preservar la salud pública, se estudia la regulación y garantía de los derechos y libertades constitucionales en situaciones de emergencia (tanto en España como en Francia); también se analiza la privacidad de la ciudadanía y la mayor o menor transparencia informativa de las autoridades competentes. En un libro de Derecho público no puede faltar algún estudio sobre las potestades exorbitantes de la Administración; aquí se presta atención al ejercicio de la potestad reglamentaria y la potestad sancionadora durante el estado de alarma. Además se examina la intensa actividad contractual de los sujetos del sector público para obtener el suministro de material sanitario (u otras prestaciones necesarias durante la pandemia), las cuestiones procesales que suscita el control judicial de la actuación gubernamental y administrativa, o la respuesta de nuestro ordenamiento a los múltiples e importantes daños sufridos por las personas físicas y jurídicas con ocasión de la crisis sanitaria, o con motivo de las medidas

Presentación

gubernamentales impuestas durante el estado de alarma. Hay algunas materias que, por causas ajenas a nuestra voluntad y debido a la premura de tiempo para ir a la imprenta, en el penúltimo momento han quedado finalmente en el tintero; por ejemplo y entre otras cuestiones de gran interés, el estudio de las competencias y funciones de la Unión Europea en materia de salud pública. Con nuestro trabajo jurídico sólo pretendemos ser de alguna utilidad a la sociedad a la que pertenecemos, con una modesta aportación que sirva para situar en el marco constitucional del Estado de Derecho, la gestión de la crisis sanitaria motivada por la COVID-19 (y sus eventuales mutaciones o rebrotes futuros). Ha llegado el momento de que los juristas nos unamos a los sanitarios en la primera línea de la lucha; ahora no se trata del combate contra la enfermedad COVID-19, sino de la lucha por el Derecho. Como expuso con vibrante lucidez Rudolph VON IHERING, en esa otra contienda todos debemos asumir (con tanta solidaridad como responsabilidad) nuestra función colectiva o institucional: “No, no basta para que el derecho y la justicia florezcan en un país, que el juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad”1. David Blanquer Criado En Valencia, a 7 de junio de 2020 (Festividad de San Roberto)

Rudolph VON IHERING, La lucha por el derecho, Prólogo de Leopoldo Alas «Clarín», Editorial Civitas, Madrid 1985, página 101. Un poco más adelante (página 117) añade lo siguiente: “Determinando de una manera clara y precisa el derecho positivo; descartando de todas las esferas del derecho, no solamente del civil, sino también de las leyes de policía y de la legislación administrativa y financiera, todo lo que puede chocar con el sentimiento del derecho sano y digno del hombre; proclamando la independencia de los tribunales y reformando el procedimiento, se llegará a acrecentar la fuerza del Estado, mucho mejor que votando el más alto presupuesto militar”.

El estado de derecho, a prueba TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

Catedrático de Derecho Administrativo Abogado

1. Los españoles de hoy hemos sido, hasta ahora, extraordinariamente afortunados porque, a diferencia de nuestros padres y abuelos, que sufrieron los horrores de una guerra, cuando no de dos, y la tragedia de una pandemia, la de la mal llamada “gripe española”, que segó la vida de más de cincuenta millones de personas en todo el mundo, no habíamos padecido nunca nada semejante. Muy al contrario, a lo largo de nuestras vidas hemos ido comprobando que todo, absolutamente todo, mejoraba día a día, que nuestra renta per capita y nuestro nivel de vida no hacían sino crecer año tras año y que cada vez era más extenso y más intenso también lo que ha dado en llamarse el Estado del bienestar, que parecía no tener fin y que admitía sin demasiada resistencia la reivindicación de nuevos derechos a nuevas y mayores prestaciones, que, una vez alcanzadas, no podían ser disminuidas sin caer en el anatema de los “recortes” y en la calificación de “fachas” a los gobernantes que, en determinadas circunstancias excepcionales, se veían obligados a decretar alguno (con la excepción del Presidente RODRÍGUEZ ZAPATERO a quien nadie le reprochó el primero y más importante de esos “recortes”: la reducción de un 5% del sueldo de los funcionarios y la supresión de las pagas extraordinarias). ¡Teníamos condiciones para sentirnos felices, pero no nos dábamos cuenta! De ahí la conmoción que hemos sufrido cuando un micro organismo patógeno desconocido, el nuevo coronavirus SARSCOV-2, hizo irrupción en la escena y todo empezó a tambalearse de la forma más inesperada. Así hemos vivido, aturdidos y amedrentados, durante los dos meses largos de confinamiento que el Gobierno, cuyas Ministras celebraron alegremente el 8 de Marzo de 2020 el Día de la Mujer encabezando una manifestación tan

Tomás Ramón Fernández

multitudinaria como insensata, se vió obligado a decretar sólo seis días después (Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo), única forma, al parecer, de hacer frente a la expansión descontrolada del virus, que, ante la ausencia absoluta de las más elementales medidas profilácticas, amenazó con colapsar el sistema sanitario, que sólo pudo mantenerse en pié gracias al esfuerzo impagable del personal sanitario que, a cuerpo limpio literalmente, siguió en la brecha sin desmayo. Ahora que, poco a poco, el miedo inicial al contagio va pasando a medida que descienden el número de afectados y el de fallecidos, viene a ocupar su lugar otro miedo no menos intenso, el de una sociedad que se siente cautiva, no sin razón, como ha explicado muy bien mi compañera y amiga Consuelo MADRIGAL en las páginas de El Mundo (edición del 4 de Mayo de 2020) porque ve como sus libertades han ido menguando y sospecha con fundamento que la mengua ha sido desproporcionada por excesiva y que ha ido en beneficio del Gobierno, como con la mayor buena fe vino a reconocer en la pantalla de TVE un general de la Guardia Civil, que, como miembro de tan prestigioso instituto, dio fé de que ni está acostumbrado, ni sabe mentir. 2. La reflexión profunda que todos estamos obligados a hacer en cuanto recuperemos la libertad y el ánimo, tiene que empezar por inventariar los daños producidos por la pandemia y por su poco afortunado tratamiento gubernativo. Y no me refiero solamente a los daños económicos, que han sido ya cifrados provisionalmente en términos estremecedores, que costará no menos de cinco años “normalizar”. Con ser esto grave, lo es más todavía el “descubrimiento” de la extraordinaria fragilidad de esa aparatosa e imponente estructura que teníamos por omnipotente, el Estado, que se ha venido abajo literalmente en sólo dos meses ante el embate de ese enemigo invisible que ha venido de China y cuyo origen real desconocemos todavía. Teníamos razones para haberlo aprendido porque ya en la crisis del euro, hace sólo diez años, pudimos comprobar que sin el