1_9788499850092 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL GENOCIDIO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Anรกlisis de sus elementos esenciales en el marco del Estatuto de la Corte Penal Internacional

CRISTINA FERNร NDEZ-PACHECO ESTRADA Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal Universidad de Alicante

Valencia, 2011

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A mi abuelo y a mis padres

Los Lager alemanes han sido la cima, la culminación del fascismo en Europa, su manifestación más monstruosa; pero el fascismo existía antes de Hitler y Mussolini, y ha sobrevivido, abierto o encubierto, a su derrota en la Segunda Guerra Mundial. En todo el mundo, allí donde se empieza negando las libertades fundamentales del Hombre y la igualdad entre los hombres, se va hacia el sistema concentracionario, y es éste un camino en el que es difícil detenerse. Primo Levi

Si esto es un hombre

ÍNDICE PRÓLOGO ....................................................................................

AGRADECIMIENTOS .................................................................

ABREVIATURAS .........................................................................

INTRODUCCIÓN ........................................................................

CAPÍTULO PRIMERO LA DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO I. II.

INTRODUCCIÓN ......................................................................... DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ....... 1. Referencias expresas en la jurisprudencia ............................ 2. Naturaleza del delito de genocidio ......................................... 2.1. El genocidio como delito internacional .......................... 2.2. El delito de genocidio como norma de ius cogens cuya prevención y castigo constituye una obligación erga omnes .............................................................................. 2.3. El genocidio y el principio de jurisdicción universal .... 2.4. La imprescriptibilidad del delito de genocidio .............. 2.5. La existencia de una jerarquía entre delitos de Derecho Penal Internacional ....................................................... 2.6. Resultados ...................................................................... 3. Aspectos típicos relevantes .................................................... 3.1. Conductas típicas ........................................................... 3.2. La intención de destruir al grupo como tal ................... 3.2.1. Consideraciones generales .................................. 3.2.2. La “destrucción” del grupo .................................. 3.2.3. Interpretación de la cláusula “como tal”............. 3.3. Resultados ...................................................................... 4. Aplicación del delito de genocidio .......................................... 4.1. Momento de la consumación .......................................... 4.1.1. Consideraciones generales .................................. 4.1.2. La existencia de un contexto como requisito para la consumación .................................................... 4.2. Relaciones concursales ................................................... 4.2.1. Relaciones concursales en el seno del delito de genocidio...............................................................

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ÍNDICE

A. Pluralidad de víctimas bajo la misma modalidad................................................................ B. Pluralidad de modalidades ........................... 4.2.2. Relaciones concursales con otros delitos internacionales................................................................. 4.3. Determinación de la pena .............................................. 4.4. Resultados ......................................................................

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CAPÍTULO SEGUNDO LA INTEGRIDAD DEL GRUPO NACIONAL, ÉTNICO, RACIAL O RELIGIOSO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE GENOCIDIO I. II.

INTRODUCCIÓN ......................................................................... ACERCA DEL CONCEPTO DE GRUPO .................................... 1. Criterios para la definición del grupo .................................... 1.1. El criterio de la estabilidad del grupo ........................... 1.1.1. Desarrollo jurisprudencial .................................. 1.1.2. Definición ............................................................. 1.1.3. Análisis crítico ..................................................... A. La estabilidad como criterio para la selección de grupos en la redacción de la Convención . B. Acerca de la validez del criterio de la estabilidad del grupo ............................................... 1.2. El criterio subjetivo ........................................................ 1.2.1. Desarrollo jurisprudencial .................................. 1.2.2. Definición ............................................................. 1.2.3. Análisis crítico ..................................................... 1.3. Los criterios para la delimitación del grupo ................. 1.3.1. Los criterios para la delimitación del grupo entero........................................................................... 1.3.2. Los criterios para la delimitación de parte del grupo .................................................................... A. Criterios cuantitativos .................................. B. Criterios cualitativos ..................................... C. Criterios de oportunidad ............................... D. Relación entre los diversos criterios ............. 1.3.3. Análisis crítico ..................................................... 2. La naturaleza nacional, étnica, racial o religiosa del grupo . 2.1. Consideraciones generales ............................................. 2.2. La naturaleza operativa del grupo ................................ 2.2.1. Concurrencia de una pluralidad de condiciones de distinta naturaleza .........................................

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ÍNDICE

2.2.2. Caracterización del grupo a través de la ausencia de un rasgo: el enfoque negativo ......................... A. Definición ....................................................... B. Análisis crítico ............................................... 2.2.3. Supuestos de autogenocidio ................................ A. Consideraciones generales ............................ B. Casuística....................................................... C. Análisis crítico ............................................... 2.3. Categorías incluídas ....................................................... 2.3.1. Grupo nacional .................................................... 2.3.2. Grupo étnico......................................................... 2.3.3. Grupo racial ......................................................... 2.3.4. Grupo religioso..................................................... 2.4. Otros grupos ................................................................... 2.4.1. Carácter exhaustivo de la enumeración y opciones abiertas: el criterio de estabilidad y la concepción social..................................................................... 2.4.2. Grupos de estatus conflictivo .............................. A. Grupos lingüísticos ........................................ B. Grupos aborígenes o indígenas y tribus ....... C. Grupos sexuales ............................................. 3. Concepto resultante de “grupo” ............................................... III. INTEGRIDAD DEL GRUPO ....................................................... 1. “Integridad del grupo” vs. “existencia del grupo” .................. 1.1. Las conductas típicas en el delito de genocidio............. 1.2. El concepto de “destrucción del grupo”.......................... 2. La integridad del grupo .......................................................... 2.1. Concepto de integridad .................................................. 2.2. Naturaleza de la integridad del grupo ..........................

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CAPÍTULO TERCERO PRINCIPALES CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DERIVADAS DE LA DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO I. II.

INTRODUCCIÓN ......................................................................... DIFERENCIACIÓN ENTRE EL GENOCIDIO Y OTRAS FIGURAS ................................................................................................ 1. Diferenciación entre genocidio y crimenes de lesa humanidad........................................................................................... 1.1. Consideraciones generales ............................................. 1.2. Relación entre los crímenes de lesa humanidad y el genocidio .........................................................................

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ÍNDICE

1.2.1. Genocidio y crímenes de lesa humanidad como delitos enteramente independientes .................. 1.2.2. El genocidio como una forma especial de crimen de lesa humanidad .............................................. 1.2.3. Genocidio y crímenes de lesa humanidad como delitos parcialmente independientes .................. 2. Diferenciación entre genocidio y crímenes de guerra ........... 2.1. Consideraciones generales ............................................. 2.2. Relación entre los crímenes de guerra y el genocidio ... 2.2.1. Genocidio y crímenes de guerra como delitos enteramente independientes .............................. 2.2.2. El genocidio como una forma específica de crimen de guerra .............................................................. 2.2.3. Genocidio y crímenes de guerra como delitos parcialmente independientes .............................. 3. Genocidio y limpieza étnica.................................................... 3.1. Consideraciones generales ............................................. 3.2. Acerca de la calificación de la limpieza étnica como genocidio ......................................................................... III. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS EN LA APLICACIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO ........................................................... 1. Clasificación del delito ............................................................ 2. Momento de la consumación del delito.................................... 2.1. Estado de la cuestión ..................................................... 2.2. Propuesta ........................................................................ Excurso. Acerca del elemento contextual en el delito de genocidio ......................................................................................... 3. Consecuencias concursales ..................................................... 3.1. Relaciones concursales en el seno del delito de genocidio ................................................................................... 3.1.1. Estado de la cuestión ........................................... 3.1.2. Propuesta ............................................................. 3.2. Relaciones concursales externas ................................... 3.2.1. Estado de la cuestión ........................................... 3.2.2. Propuesta ............................................................. A. Análisis crítico del test Celebici .................... B. La introducción de otros criterios: el bien jurídico protegido ........................................... C. Resolución de los concursos de leyes en el Estatuto de Roma .......................................... D. ¿Es el genocidio un delito de aplicación preferente en caso de concurso de leyes? .............. 4. Determinación de la pena ...................................................... 4.1. Estado de la cuestión ..................................................... 4.2. Propuesta ........................................................................

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ÍNDICE

CONCLUSIONES ...............................................................................

339

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................

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JURISPRUDENCIA ..........................................................................

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PRÓLOGO Hay varias maneras de evaluar la calidad de un trabajo de investigación en el campo del Derecho penal. Pero algunos de los ítems que, sin duda, hay que considerar, son los siguientes: adecuado conocimiento del estado de la cuestión en relación con el tema a abordar; claridad en cuanto a la determinación de los problemas a solucionar; y capacidad para formular propuestas de solución a esos problemas (que con frecuencia consistirán en criterios interpretativos que faciliten su trabajo a los órganos aplicadores). Pues bien, el trabajo de Cristina Fernández-Pacheco sobre el delito de genocidio en el Derecho Penal Internacional, que tengo el honor de prologar, cumple sobradamente con todos esos requisitos. Y lo hace, además, con rigor, con profundidad y con honestidad. Se trata de un tema importante y del que parece especialmente oportuno ocuparse. El Estatuto de Roma creó, en 2002, la Corte Penal Internacional y, entre los delitos que afectan a la comunidad internacional, y que caen bajo la competencia de ese Tribunal, se encuentra el de genocidio, que algunos califican precisamente como “crimen de crímenes”. No es extraño, en consecuencia, que la Corte Penal Internacional y otros órganos judiciales con competencia en la materia se hayan encontrado en estos últimos años con numerosas dificultades que la autora de este libro (libro cuyo origen fue su tesis de doctorado leída en la Universidad de Alicante en noviembre de 2009) identifica y describe con precisión y detalle. Así, la regulación del tema, tanto en la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 como en el Estatuto de Roma de 1998 presenta notables deficiencias: lagunas en la relación de los grupos protegidos y problemas en la determinación de cuáles serían los incluidos dentro de los protegidos, o solapamientos entre las diversas modalidades de conductas constitutivas de genocidio y entre los diferentes delitos internacionales de los que conoce la Corte Penal Internacional. Hay también problemas derivados de la coexistencia de diversos ámbitos competenciales: nacionales, internacionales y de carácter mixto; del carácter complementario de la jurisdicción de la Corte en relación con las diversas jurisdicciones penales nacionales (que parten, como es lógico, de sistemas jurídicos de distinta naturaleza); o, en fin, de la proliferación de acusaciones por delito de genocidio (ante tribunales de diversa naturaleza: nacionales, interna-

CARMEN JUANATEY DORADO

cionales o ad hoc —como los establecidos para juzgar los genocidios en la antigua Yugoslavia o en Ruanda—) que ha dado lugar a una jurisprudencia copiosa, pero no siempre coincidente. Una vez fijado ese marco de problemas, la autora se centra en la cuestión de concretar cuáles son los elementos centrales de la formulación normativa del delito de genocidio para, así, poder identificar con precisión cuál es el interés jurídico protegido. Esos elementos centrales se encuentran en el Estatuto de Roma, que define el delito como la realización de determinadas conductas descritas según un sistema de numerus clausus (matanza de los miembros del grupo, lesiones graves a su integridad física o mental, etc.) con “la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”. Pero cada uno de los anteriores elementos plantea un buen número de dificultades —de cuestiones interpretativas— que en el libro se estudian con todo detenimiento, tomando en consideración tanto la variada jurisprudencia al respecto como la bibliografía existente de carácter doctrinal. En el tratamiento de esas cuestiones se observa tanto un profundo conocimiento de las cuestiones de dogmática penal desde una perspectiva, digamos, teórica, como una familiaridad con las cuestiones propiamente prácticas del funcionamiento de los tribunales; no en vano, Cristina FernándezPacheco ha desarrollado diversas estancias de investigación y de colaboración en el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia (en la Haya, Holanda), en el Tribunal Internacional para Ruanda (en Arusha, Tanzania) y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en San José, Costa Rica). No es posible, naturalmente, entrar aquí en detalles, pero me parece de interés señalar que la autora adopta, en relación con el ámbito de aplicación del delito de genocidio, una postura que yo calificaría de “razonable” y que consiste en defender una interpretación coherente del material normativo que no se deja llevar por la tendencia expansionista derivada de la fuerte carga emocional del término “genocidio”. A partir de lo anterior, como decía, se puede determinar el bien jurídico protegido en el delito de genocidio que Cristina FernándezPacheco concreta en “la integridad del grupo nacional, étnico, racial o religioso”. Pero, de nuevo, surge toda una serie de problemas interpretativos que en el libro se analizan con minuciosidad y agudeza y para los que se van proponiendo diversas soluciones. Está, por ejemplo, el problema de qué entender por “grupo”, a los efectos del

PRÓLOGO

delito de genocidio. De cuál es el rol que juegan los intereses individuales de los diversos miembros del grupo, a los efectos de valorar cuándo se produce una afectación a la integridad del grupo. De cómo delimitar el significado de cada uno de los grupos a los que se alude en la regulación del delito: “nacional”, “étnico”, “racial”, “religioso”; a propósito de esto último, se hace una propuesta de lege ferenda destinada a evitar las posibles lagunas que se generan con la anterior enumeración, presuntamente exhaustiva: se trataría de eliminar las referencias a esos tipos de grupos y sustituirla —para alcanzar un resultado más justo desde el punto de vista de la política criminal— por la concepción del grupo como “un ente estable, identificable o cohesionado, unido por una condición genérica, de cualquier naturaleza, que le dote de identidad”. A los anteriores problemas hay que añadir la necesidad de concretar el elemento de la intencionalidad; la de hacer frente a la posible vulneración del principio de legalidad a que da lugar la exigencia por parte de alguna jurisprudencia de un elemento contextual; y, finalmente, la de resolver las cuestiones concursales, sumamente complejas, que se plantean entre las diversas modalidades de conductas genocidas, por un lado, y los diferentes delitos internacionales de los que debe conocer la Corte Penal Internacional, por el otro: al respecto, la autora propone diversos criterios de solución (de lege data) si bien, en su opinión, lo deseable sería una modificación legal “que resolviese de manera razonable esos problemas”. En definitiva, se trata de una obra que aborda un tema ciertamente central para el presente y el devenir del Derecho penal internacional y que entraña, inevitablemente, una gran complejidad. A una persona, como Cristina Fernández-Pacheco, capaz de llevar a cabo con tanto talento y brillantez un trabajo tan difícil como el que representa este libro no puede más que augurársele un brillante futuro profesional. Estoy segura de que así será. Carmen Juanatey Dorado Catedrática (acreditada) de Derecho Penal Universidad de Alicante Alicante, 15 de diciembre de 2010

AGRADECIMIENTOS El contenido de este libro corresponde a una parte de mi tesis doctoral, que defendí el 27 de noviembre de 2009 y que obtuvo, por unanimidad, la calificación de sobresaliente cum laude. El Tribunal que la juzgó estuvo presidido por el Prof. Dr. D. Francisco Muñoz Conde y compuesto por los profesores doctores D. Francisco Javier Boix Reig, Dña. Larissa van den Herik, D. Isidoro Blanco Cordero y D. Héctor Olásolo Alonso. Doy las gracias a todos ellos por su disposición para formar parte del Tribunal, así como por sus valiosos comentarios y objeciones, que he procurado reflejar en la publicación de este trabajo. Asimismo, hago extensivo mi agradecimiento a la doctora Dña. Alicia Gil Gil que, a pesar de que finalmente no pudo formar parte del tribunal, tuvo a bien hacerme llegar sus interesantes observaciones y a los profesores Claus Kress y Emmanuela Fronza que aceptaron generosamente actuar como expertos externos a efectos de la obtención de la mención europea. Debo agradecer a muchas personas la ayuda recibida durante la realización de este trabajo. Primero y principalmente a mis codirectoras de tesis, las Profesoras Carmen Juanatey Dorado y Esperanza Vaello Esquerdo por su apoyo, su paciencia y su completa disponibilidad. Mi trabajo es claramente deudor de sus exhaustivas correcciones y de las numerosas discusiones que hemos mantenido al respecto. Debo especial gratitud a la Profesora Carmen Juanatey, que confió en mí y me animó a iniciar la carrera académica. Por su compromiso con la Universidad, su integridad y su valía ha sido un verdadero referente para mí en la vida universitaria. También querría expresar mi gratitud a todos los que han hecho posible las estancias de investigación, que han sido esenciales para completar este trabajo, comenzando por la Universidad de Alicante y el Instituto Juan Gil Albert que, a través de distintas becas, me permitieron financiarlas. Al profesor Kai Ambos le agradezco que me abriera las puertas de su biblioteca en la Universidad de Gotinga en los inicios de esta investigación y los valiosos intercambios de ideas; al profesor Claus Kress, su siempre generosa acogida en la Universidad de Colonia y las enriquecedoras conversaciones, que me hicieron reflexionar sobre las consecuencias de mis tesis; y al personal de la Biblioteca del Palacio de la Paz de la Haya y del Max-

AGRADECIMIENTOS

Planck-Institut für auslandisches und internationales Strafrecht les agradezco las facilidades que me dieron para trabajar en sus excelentes instalaciones. Especial mención merece el Grotius Centre for International Legal Studies al que debo una parte muy valiosa de mi formación como investigadora. Mi más sincero agradecimiento a James Stewart, entonces fiscal jefe de la Fiscalía de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y a todo su maravilloso equipo (Abdoulaye Seye, Linda Bianchi, Inneke Onsea…); y a Guido Acquaviva y Chris Black, letrados de la Sala de Segunda Instancia, que fueron mis tutores en la pasantía realizada en el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. De todos ellos aprendí la importancia del trabajo en equipo. A mis compañeros del área de Derecho Penal les agradezco su ánimo y su ayuda, que me ha permitido desarrollar este trabajo en un ambiente inmejorable. En particular, al profesor Antonio Doval Pais del que tanto he aprendido (y sigo aprendiendo). Por último, querría agradecer a mi familia y a mis amigos su constante apoyo sin el que este trabajo simplemente no hubiera sido posible. Y, por supuesto, a Johannes porque a su lado todo, incluso terminar una tesis doctoral, parece mucho más sencillo.

ABREVIATURAS CDI CIJ CPI DPI DUDH EC CEDH ETMI ECPI ETPIR ETPIY JCE ONU PIDCP PIDESC RPP TMI TPIR TPIY

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INTRODUCCIÓN

I En julio de 2010, la Corte Penal Internacional emitió una orden de arresto contra Hassan Ahmad Al Bashir por el delito de genocidio, que venía a sumarse a una primera emitida en marzo de 2009 por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Aunque no se trata del primer caso planteado ante la Corte hasta el momento, sí puede decirse que es el más relevante por dos motivos: el primero, que el acusado sea el actual Presidente de la República de Sudán; y, el segundo, que entre los delitos de los que se le acusa se encuentre el genocidio. El camino hasta esta segunda orden de detención por su presunta comisión de un delito de genocidio ha sido largo y complejo; de hecho, han pasado dos años entre la apertura de la causa por parte de la Fiscalía, hasta la resolución de esta segunda orden, tiempo en el que se han sucedido sendas resoluciones y apelaciones. En realidad, toda la polémica que ha acompañado al caso desde sus inicios, viene parcialmente causada por las dudas que aún subsisten en la interpretación del delito de genocidio. Si, tal y como la Fiscalía pretende, el procedimiento sigue su curso y se produce la efectiva captura de Al Bashir, la Corte habrá de enfrentarse al mayor reto de los asumidos hasta el momento, en la medida en que el caso presenta múltiples dificultades de muy diversa naturaleza. Por ejemplo, en el plano diplomático, la mencionada condición de Presidente de Al Bashir y su reiterado rechazo tanto de los hechos alegados por la Fiscalía, como de la propia legitimidad de la Corte Penal Internacional —a la que tilda de nueva forma de colonialismo— sin duda pondrán a prueba el compromiso internacional en la lucha contra la impunidad. Tampoco son en absoluto desdeñables los problemas jurídicos que el caso plantea. Como reconoce la propia Fiscalía, Al Bashir no llevó a cabo ninguno de los crímenes de forma directa, sino a través del control ejercido sobre el aparato estatal del que es Presidente, sobre las Fuerzas Armadas de Sudán de las que es Comandante en Jefe y sobre las milicias janjaweed, que presuntamente se encuentran