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CONSIDERACIONES SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Y CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN Las falsas cláusulas sociales. Especial referencia a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad d e Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano deLa Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FERNANDO OLMO LÓPEZ Técnico de Administración General

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-125-2022 ISBN: 978-84-1113-691-4 Maquetación: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice GLOSARIO DE ABREVIATURAS......................................

PRÓLOGO..........................................................................

1. Introducción......................................................................

2. La inclusión de consideraciones sociales en el ámbito de la contratación pública: la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea de 28.11.2001..................................

3. Las cláusulas sociales: consideraciones previas..................

4. Criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución de los contratos......................................................

4.1. Cuestiones generales..................................................

4.2. Algunos apuntes sobre las condiciones especiales de ejecución: Requisitos, límites y finalidades.................

4.3. Las consideraciones sociales como criterio de adjudicación de los contratos: Requisitos, límites y finalidades.............................................................................

5. Los criterios de adjudicación de carácter social: la doctrina del TACRC y las falsas cláusulas sociales......................

5.1. Introducción..............................................................

5.2. Cláusulas sociales relacionadas con cualidades del personal adscrito a la ejecución del contrato.............. 100 5.2.1. Lucha contra el desempleo, personas desempleadas o en situación de paro prolongado..... 100 5.2.2. Integración social de personas con discapacidad y otros colectivos con dificultades de acceso al mercado laboral.................................. 111 5.3. Planes de igualdad y otras cláusulas sociales referidas a la paridad de género................................................ 121 5.3.1. Los planes de igualdad................................... 124 5.3.2. Cláusulas relativas a la paridad de género...... 132 a) El fomento de la contratación femenina.... 133 b) Las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar.......................... 139 5.4. Calidad en el empleo: mantenimiento de la plantilla y mantenimiento y/o mejoras de las condiciones labo-

Índice

rales y salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato............................................................... 151 5.4.1. El mantenimiento de la plantilla adscrita a la ejecución del contrato..................................... 151 5.4.2. El mantenimiento y/o mejora de las condiciones laborales y salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato.............................. 163 a) Antecedentes jurisprudenciales en el ámbito del TJUE............................................ 164 b) Condiciones de trabajo o relativas al empleo como condición especial de ejecución........................................................... 171 c) Condiciones de trabajo o relativas al empleo como criterio de adjudicación de los contratos: las mejoras salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato..... 189 d) Medidas destinadas a proteger la seguridad y la salud de las personas empleadas en la ejecución del contrato....................... 209 5.5. La utilización de cualidades o características de las licitadoras como criterio de adjudicación................... 215 RECAPITULACIONES........................................................

221

APÉNDICE JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL............

229

BIBLIOGRAFÍA..................................................................

235

GLOSARIO DE ABREVIATURAS ALCSP

Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público

BOC

Boletín Oficial de Cantabria

BOE

Boletín Oficial del Estado

BON

Boletín Oficial de Navarra

BOPV

Boletín Oficial del País Vasco

Consejo Consultivo

CEEIS

Centro especial de empleo de iniciativa social

CEst

Consejo de Estado

CNMC

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

CPE

Contratación pública estratégica

CPSR

Contratación pública socialmente responsable

DEUC

Documento europeo único de contratación

Dict

Dictamen

DOCLM

Diario Oficial de Castilla-La Mancha

DOGV

Diario Oficial de la Generalitat Valenciana

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

Empresas de inserción

JCCA

Junta Consultiva de Contratación Administrativa

JCCAGenCat Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya JCCPE

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

JSCAGV

Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana

Glosario de abreviaturas

LCSP

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

OARC

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi

ODS

Objetivos de Desarrollo Sostenible

PCAP

Pliego de cláusulas administrativas particulares

PPTP

Pliego de prescripciones técnicas particulares

PYME

Pequeña y mediana empresa

RSC

Responsabilidad Social Corporativa

RSE

Responsabilidad Social Empresarial

TACGAL

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia

TACP

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

TACPA

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

TACPC

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

TACPM

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

TACRC

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

TARC

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales

TARCCYL

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

TARCJA

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

Glosario de abreviaturas

TCCSP

Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público

Tribunal Constitucional

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLCSP

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

TRLET

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Superior de Justicia

TSJM

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Unión Europea

PRÓLOGO Siempre es para mí un honor que se me encomiende la redacción de un prólogo. En este caso, además, se suma que la temática elegida por el autor se encuentra entre mis preferidas. La contratación pública es un pozo sin fondo de problemas jurídicos; y se trata además de una materia que se encuentra en constante evolución. Los problemas relativos a la contratación pública difícilmente devienen en “temas cerrados”. En este caso, además, el autor del trabajo ha escogido un tema de especial complejidad, debido a su carácter multidisciplinar; en concreto, el de las cláusulas sociales en la contratación pública. Se trata de una cuestión ínsita en el contexto de la responsabilidad social corporativa, proyectada sobre los sujetos jurídico-públicos. Trabajar en profundidad esta cuestión exige unos conocimientos profundos tanto en Derecho Administrativo como en Derecho laboral; lo que no resulta fácil de aunar. Máxime cuando la contratación pública constituye una materia en la que resulta de primordial importancia el conocimiento del Derecho de la Unión europea. El estudio que el lector tiene en sus manos, sin embargo, denota unos profundos conocimientos del autor en todas estas materias. Y ello no es sorprendente, considerando su posición como Técnico de Administración General destinado en el Servicio de contratación del ayuntamiento de València; posición ésta privilegiada para visualizar los problemas reales y, por tanto, para buscarles solución. El enfoque del trabajo, sin descuidar los aspectos doctrinales, es eminentemente práctico. El autor denota en este punto un dominio absoluto no sólo de la jurisprudencia del TJUE y de nuestros tribunales de justicia: El libro trasluce asimismo su profundo conocimiento de la doctrina del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, de otros tribunales de recursos

Mª José Alonso Mas

contractuales instituidos por las Comunidades Autónomas; así como de las distintas Juntas Consultivas de Contratación. Y todo ello en absoluto resulta fácil, considerando la ingente cantidad de resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales en este ámbito. El lector encontrará en esta obra un excelente resumen y sistematización de la doctrina de estos órganos, acompañada de interesantes apreciaciones críticas. Como suele ser habitual, el estudio se sistematiza en función del elemento del contrato sobre el que se proyecta la cláusula social; y a este respecto, el autor profundiza en el estudio de las diferencias según nos encontremos ante un criterio de adjudicación -donde la doctrina del TARC es bastante restrictiva- o ante una condición especial de ejecución. Se distingue además entre los distintos contenidos posibles de las cláusulas sociales -cláusulas salariales, de género, de integración de las personas con diversidad funcional, de conciliación…-; y es precisamente en este punto donde se pone de manifiesto la profundidad de los conocimientos que, en materia de Derecho laboral, posee el autor del libro. Resalta el tratamiento conferido al problema de las cláusulas salariales, de complicada solución considerando la peculiar estructura de la negociación colectiva en España, lo que genera dificultades adicionales en la aplicación de la Directiva sobre garantías de los trabajadores desplazados. Pese a este enfoque eminentemente práctico, el trabajo no descuida tampoco otros aspectos de cariz conceptual; como puede ser el estudio de la noción de “falsas cláusulas sociales”, donde son de gran interés las consideraciones críticas efectuadas por el autor. En la misma línea, se puede hacer referencia a las observaciones críticas que efectúa en torno a la pretensión, en ocasiones proyectada en algunos pliegos, de incluir, como criterio de puntuación, consideraciones de carácter social atinentes en realidad a la política general de la empresa.

Prólogo

En síntesis, el lector no quedará en absoluto defraudado. Si lo que pretende es la resolución de un problema práctico atinente a la inclusión de una cláusula social, en este trabajo casi con seguridad hallará la respuesta; y una respuesta además acompañada de consideraciones críticas. Si el lector es un estudioso, en este libro no sólo encontrará una provechosa cantera de materiales debidamente sistematizados, sino también apuntes críticos de considerable valía.

Mª JOSÉ ALONSO MAS Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de València

La inclusión de consideraciones sociales -y de carácter medioambiental-, ha irrumpido cual tsunami en el ámbito de la contratación pública, de suerte que no hay pliego digno de ser aprobado que no contenga cláusulas al respecto, ni poder adjudicador u órgano de contratación que se precie que no disponga de la correspondiente Norma, Guía, Instrucción o Recomendación1 por la que se defina, regule o establezca la introducción de criterios

A título meramente enunciativo, a continuación se indican algunas de las últimas aprobadas a la fecha del inicio de preparación del presente documento: Guía práctica para la inclusión de cláusulas de responsabilidad social y medioambiental en la contratación administrativa de la Administración del Principado de Asturias y su Sector Público, de 3 de mayo de 2018; Ley 18/2018, de la Generalitat, de 13 de julio, para el fomento de la responsabilidad social (DOGV núm. 8339, de 16.07.2018); Directriz 1/2019, de 19 de junio, de la Dirección General de Contratación Pública de la Generalitat de Catalunya, por la que se fijan criterios para la aplicación de las cláusulas de mejoras laborales y salariales como criterio de valoración en determinados contratos, el Decreto 75/2019, de 23 de mayo, por el que se establecen las directrices de política general sobre la incorporación de criterios y cláusulas sociales en la contratación del sector público de la Comunidad Autónoma de Cantabria (“BOC” núm. 108, de 6 de junio de 2019), la Orden PCI/566/2019, de 21 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 2019, por el que se aprueba el Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable en el marco de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“BOE” núm. 125, de 25 de mayo de 2019), la Resolución 42/2019, de 9 de abril, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se aprueba la instrucción sobre incorporación de cláusulas para la igualdad retributiva de mujeres y hombres y medidas contra la brecha salarial en la contratación pública en el País Vasco (“BOPV” núm. 87, de 10 de mayo de 2019, o la Instrucción de contratación pública responsable y guía inclusiva de clausulado social y sistema de verificación de cumplimiento, aprobada en fecha 22 de febrero de 2019 por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de València.

Fernando Olmo López

sociales y/o medioambientales en el ámbito de los contratos que celebran si bien y, como veremos, la suerte y devenir de los mismos va a depender de dos factores principalmente: 1º- Su configuración como criterio de valoración o como condición especial de ejecución; y, 2º- En menor medida, el Tribunal administrativo que haya de revisar los actos y decisiones susceptibles de recurso especial en materia de contratación, conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), cuestión de especial trascendencia por cuanto las resoluciones dictadas en estos procedimientos ponen fin a la vía administrativa y contra ellas solo cabe recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente o la Audiencia Nacional, en su caso2. Estas líneas pretenden ofrecer una visión práctica del estado de la cuestión sobre todo, respecto de la utilización de consideraciones de tipo social y/o laboral como criterio de adjudicación, requisitos y límites para su aplicación, con especial referencia a la doctrina emanada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Circunscribimos el presente análisis a aquellos procedimientos sujetos a recurso especial en materia de contratación y a la distinta interpretación, en ocasiones totalmente antagónica, que los Tribunales administrativos en materia de recursos contractuales vienen efectuando

Arts. 44 (aptdos. 5, 6 y 7), 57.5 y 59 de la LCSP, en relación con el art. 10.1, letras k) y l), y art. 11.1, letra f), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Las consideraciones sociales en la contratación pública...

de las Directivas comunitarias y de la LCSP, con especial referencia al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), por ser éste el competente para resolver los recursos especiales que se sustancian en los procedimientos de contratación que se tramitan por el poder adjudicador en el que presto mis servicios. Asimismo, analizaremos muy especialmente la utilización de consideraciones sociales como criterio de adjudicación que son, a nuestro juicio, las que presentan mayores dificultades de inserción en los pliegos, por comparación con las consideraciones de tipo medioambiental que, a priori, parecen tener mejor grado de aceptación por la doctrina de los Tribunales administrativos en materia de contratación. Como veremos durante la presente exposición, parte de la doctrina recaída en la materia corresponde a resoluciones dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (en adelante, LCSP)3, pero bajo la vigencia de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE4, lo que ha

La LCSP fue publicada en el “BOE” núm. 272, de 9 de noviembre de 2017, y no entraría en vigor hasta el 9 de marzo de 2018 (Disposición final decimosexta), esto es, casi dos años después del transcurso del plazo de transposición previsto en la Directiva 2014/24/UE, fijado para el 18 de abril de 2016. La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, se publicó en el “DOUE” L 94/65, de 26 de febrero de 2014, entrando en vigor a los veinte días de su publicación (art. 93). Por su parte, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, se publicó en el “DOUE” L 94/1, de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a los veinte días de su publicación (art. 54).

Fernando Olmo López

llevado a los referidos Tribunales a interpretar la propia legislación interna así como la introducción en los pliegos de condiciones de consideraciones de tipo social, laboral o medioambiental a la luz de los parámetros del nuevo marco legislativo de la Unión Europea. Al respecto cabe recordar que, desde la doctrina fijada por la STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, asunto C-212/04, resulta incuestionable que la obligación general de “interpretación conforme” del Derecho interno con la Directiva, nace únicamente a partir de la expiración del plazo de transposición de ésta lo que significa que, con anterioridad al transcurso del plazo de transposición no rige, en puridad, este principio. Sin embargo, lo cierto es que, como reconoce la propia sentencia Adeneler, una Directiva produce efectos jurídicos frente al Estado miembro destinatario a partir de su publicación -no en vano las Directivas despliegan su eficacia desde que entran en vigor-5. De otro lado, hemos de tener en cuenta la doctrina que desde antiguo viene perfilando el TJUE, que establece la aplicabilidad directa de los preceptos de las Directivas siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) Que el Estado miembro haya incumplido su deber de transposición, bien porque no haya dictado en plazo la norma de transposición, bien porque la ha dictado pero su contenido no respeta el mandato de la Directiva;

Vid., art. 288 TFUE y STJUE de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, Adeneler y otros (aptdos. 108 a 111, 114 a 116, 118 y 119). Igualmente, ALONSO GARCÍA, Ricardo, “La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico”, seminario organizado por el Tribunal Supremo español en colaboración con la Association de Conseils d’Etat et des jurisdictions administratives suprêmes de l’ Union européenne, Santander, 8-10 de septiembre de 2008, pp. 353 a 379.