LOS DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN TRANSNACIONAL DE SERVICIOS
JAVIER GÁRATE CASTRO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela
tirant lo b anch Valencia, 2012
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A Conchi A Javi y a Patri A nuestra “piccola” Sofía, por regalarnos tantas esperanzas
ÍNDICE ABREVIATURAS .......................................................................................
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INTRODUCCIÓN ......................................................................................
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PARTE PRIMERA EL TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS CAPÍTULO I DESPLAZAMIENTOS AFECTADOS 1. LA TEMPORALIDAD DEL DESPLAZAMIENTO ............................. 2. LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL, DURANTE EL DESPLAZAMIENTO, ENTRE EL DESPLAZADO Y LA EMPRESA QUE DESPLAZA .................................................................................. 3. ESTADO DE ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA QUE DESPLAZA, ESTADO DE DESTINO Y ACTIVIDAD U OPERACIÓN EMPRESARIAL DE CARÁCTER TRANSNACIONAL A CUYA COBERTURA SERVIRÁ EL DESPLAZAMIENTO ................................. 3.1. Los lugares de establecimiento de la empresa que desplaza y de desplazamiento .............................................................................. 3.2. Actividad u operación empresarial de carácter transnacional a la que figura unido el desplazamiento y relación entre el destinatario de dicha actividad u operación y España....................................... 4. LA IRRELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR DESPLAZADO ............................................................................ 5. EXCLUSIONES.....................................................................................
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CAPÍTULO II OBLIGACIONES DE LOS EMPRESARIOS 1. EN RELACIÓN CON LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS ......................... 1.1. El tratamiento de la materia por parte de la Directiva 96/71/CE .. 1.1.1. Condiciones de trabajo y empleo afectadas y fuentes de su regulación ........................................................................... 1.1.2. Sobre la determinación de la regulación que dispensa una protección mayor o, al menos, equivalente ........................ 1.2. El tratamiento de la materia en el Derecho español ......................
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1.2.1. Condiciones de trabajo y empleo afectadas ....................... 1.2.2. Fuentes reguladoras de las anteriores condiciones. Particular consideración de la regulación convencional ............... 1.2.3. Supuestos donde se reduce la extensión ordinaria de la protección ................................................................................ 1.2.4. La protección en los desplazamientos de trabajadores decididos por empresas de trabajo temporal, para poner a los afectados a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en España ................................. 1.2.5. Una referencia a los desplazamientos a otros Estados miembros de la Unión Europea o firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo decididos por empresas establecidas en España, incluidos los que afecten a trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal..... 2. OBLIGACIONES TENDENTES A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA PROTECCIÓN .................................................................... 2.1. Comunicación del desplazamiento ................................................ 2.2. Comparecencia administrativa y aportación de documentación ...
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CAPÍTULO III MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS OBLIGACIONES EMPRESARIALES 1. SU CONFIGURACIÓN EN LA DIRECTIVA 96/71/CE ...................... 2. LA REGULACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL ............................. 2.1. La cooperación administrativa gratuita ......................................... 2.2. La información sobre las condiciones de trabajo garantizadas a los trabajadores desplazados ............................................................... 2.3. Inspección y sanción ..................................................................... 2.3.1. En los desplazamientos temporales de trabajadores a España .............................................................................. 2.3.1.1. Función inspectora ................................................ 2.3.1.2. Infracciones y sanciones administrativas .............. 2.3.2. En los desplazamientos temporales de trabajadores a otros Estados de la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, realizados por empresas establecidas en España ................................................. 3. UN APUNTE SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL .....................
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PARTE SEGUNDA LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO EN EL MARCO DE PRESTACIONES TRANSNACIONALES DE SERVICIOS CAPÍTULO I LA DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO OBJETO DE LA AUTORIZACIÓN 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 2. LA TEMPORALIDAD DEL DESPLAZAMIENTO ............................. 3. PREEXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL ENTRE EL TRABAJADOR DESPLAZADO Y LA EMPRESA A LA QUE PERTENEZCA.............................................................................................. 4. LA RELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR EXTRANJERO A DESPLAZAR Y DEL ESTADO EN DONDE ESTÉ ESTABLECIDA LA EMPRESA QUE PRETENDA REALIZAR EL DESPLAZAMIENTO ............................................................................ 5. ACTIVIDAD U OPERACIÓN EMPRESARIAL DE CARÁCTER TRANSNACIONAL A CUYA COBERTURA SERVIRÁ EL DESPLAZAMIENTO Y CONEXIÓN CON ESPAÑA DEL DESTINATARIO DE DICHA ACTIVIDAD U OPERACIÓN .................................. 5.1. General .......................................................................................... 5.2. La exclusión de los desplazamientos que tengan como objeto el desarrollo de actividades formativas o afecten al personal navegante de las empresas de la marina mercante ................................ 6. INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA EXCEPCIÓN A LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJO ...............................................
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CAPÍTULO II TRAMITACIÓN 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 2. PROCEDIMIENTO GENERAL Y CUESTIONES CONEXAS ........... 2.1. Órgano ante el que debe ser presentada la solicitud de autorización ................................................................................................ 2.2. Documentación que debe acompañar a la solicitud ...................... 2.3. Tasas .............................................................................................. 2.4. Requisitos y denegación de la autorización .................................. 2.5. Ámbitos de la autorización ............................................................ 2.6. Efectos del visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios ............................................... 3. UNA REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN PARA DESPLAZAMIENTOS QUE TENGAN POR OBJETO LA REALIZACIÓN DE TRABAJOS DE TEMPORADA O CAMPAÑA .
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ABREVIATURAS CE DO ET LDT LETT LJS LPL LPRL LOEX REX
REX/2001
REX/2004
TCE TFUE TJCE STJ
Comunidad Europea. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (aprobado por Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo). Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Texto refundido de la Ley de procedimiento laboral (aprobado por Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril). Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea (actualmente, Tribunal de Justicia). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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ABREVIATURAS
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).
INTRODUCCIÓN En la actualidad, es frecuente que el ciclo productivo de las empresas aparezca fragmentado en el sentido de que bastantes de sus actividades u operaciones, tanto inmediatas o nucleares como complementarias o accesorias, en lugar de realizarse con recursos propios, se trasladan a otras empresas que se comprometen a ejecutarlas aportando los medios materiales y los trabajadores necesarios; además, con tales empresas se mantienen relaciones, a veces muy intensas, de cooperación y coordinación. Para referirse a esa situación, tan sucintamente expuesta, se suele emplear la expresión “descentralización productiva”, que designa un fenómeno de la mayor complejidad y amplitud, que no conoce un único modelo ni se sustenta en el empleo de una única figura contractual. En efecto, al lado de la descentralización productiva “típica”, llevada a cabo por medio del recurso a contratos civiles y mercantiles clásicos, como es el caso de los contratos de arrendamientos de obras y de servicios, aparecen, cada vez con mayor frecuencia, formas de descentralización productiva cubiertas por nuevos tipos contractuales, como los contratos de agencia, de concesión o distribución comercial, de franquicia, “merchandaising”, “engineering”, “factoring”, “catering”, de puesta a disposición de trabajadores, etc. Por otro lado, no es raro que la celebración de los anteriores contratos se produzca entre empresas que forman un grupo, el cual puede tener origen en la fragmentación o división de una empresa anterior. Por lo que aquí interesa, el fenómeno no permanece siempre circunscrito al ámbito territorial del Estado en el que se encuentre establecida la empresa que “descentraliza” actividades. En el caso de la Unión Europea, la libre prestación de servicios que rige en ella (arts. 56 y sigs. del TFUE) determina, cuando menos, que los contratos utilizados para hacer efectiva la descentralización productiva puedan celebrarse con empresas establecidas en cualquier otro Estado miembro o que, aun celebrándose entre empresas establecidas en el mismo Estado, puedan tener como objeto obras o servicios que precisa ejecutar la empresa comitente en otro Estado miembro, para sí o para empresa o persona establecida o que ejerza su actividad en él1. La apertura del mercado de la contratación de obras y servicios que ha traído la aplicación de la referida libertad básica conduce a que, en la actualidad, en modo alguno sorprendan descentralizaciones productivas donde concurren las 1
Por ejemplo, una subcontrata entre dos empresas portuguesas para realizar una obra o servicio para una empresa establecida en España o que ejerza su actividad en España aun estando establecida en otro Estado miembro.
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indicadas circunstancias, a las que se añade la posibilidad de que todas o algunas de las empresas involucradas aparezcan formando parte de un grupo empresarial de mayor o menor relevancia a efectos laborales. Quede claro, sin embargo, que la libre prestación de servicios no se limita a hacer acto de presencia en los procesos de descentralización productiva emprendidos por las empresas. Permite también que la empresa establecida en el territorio de un Estado miembro (o asimilado) pueda comprometerse a la realización de una obra o un servicio en otro Estado miembro a solicitud de cualquier persona física o jurídica que no tenga la condición de empresario o que no actúe como tal al contratar dicha realización. Esté o no vinculado el encargo a un proceso de descentralización productiva, cabe que la empresa que lo asuma se sirva para ello de trabajadores contratados en el propio Estado del destinatario y que los correspondientes contratos de trabajo se sometan por sus partes a la legislación laboral de dicho Estado2, de la que formarían parte, por supuesto, los convenios colectivos. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la situación sería equiparable a la de prestaciones de servicios entre empresas establecidas en un mismo Estado; o entre una empresa y un comitente o destinatario del mismo Estado. No ocurre lo mismo cuando las empresas prestadoras de los servicios, entendida la calificación en sentido amplio, opten por cumplir el encargo valiéndose de trabajadores de que dispongan en el Estado donde figuren establecidas, contratados por ellas o puestos a su disposición con arreglo a la legislación laboral de éste, desplazándolos temporalmente al territorio del Estado donde se encuentran establecidas o ejercen su actividad las empresas clientes (principales o comitentes; usuarias, si el servicio recibido se limita a la cesión de trabajadores) o las personas físicas o jurídicas contratantes de los aludidos servicios. En este supuesto, que es el que aquí se contempla y donde se produce un desplazamiento geográfico temporal de alcance trasnacional, puede suceder que la regulación de todas o algunas de las condiciones de empleo y de trabajo resulte superior en el Estado de origen o en el Estado al que son desplazados temporalmente los trabajadores. Pues bien, desde la exclusiva perspectiva de la libre prestación de servicios, la situación pide ser resuelta en el sentido de que al desplazado le han de acompañar las condiciones resultantes de la aplicación de la legislación 2
Véanse arts. 3 y 6 del Convenio de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Convenio de Roma), ratificado por España el 7 de mayo de 1993; también arts. 3 y 8 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
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laboral del Estado en el que figure contratado y al que pertenece su empresa; esas condiciones serían las únicas aplicables. Sin embargo, semejante solución choca con ciertos intereses no menos relevantes que la libre prestación de servicios y de los que no cabe hacer abstracción. La necesaria y adecuada protección de los aludidos intereses reclama otra solución, la cual, por cierto, no la ofrece la libre circulación de trabajadores, que no se ejercita en el desplazamiento de que se trata, como ha tenido oportunidad de recordar en varias ocasiones el TJCE3 y señala la Comisión4. Se está ante un desplazamiento perteneciente al ámbito de la libre prestación de servicios, distinto y, por lo tanto, no confundible con el propio de la libre circulación de trabajadores. Aunque comparta con este último la cobertura por el Derecho originario, la facultad del prestador del servicio para decidirlo carece de reconocimiento directo y expreso en el TFUE (y antes en el TCE) y ha de entenderse implícitamente comprendida en el contenido de la libertad de prestación de servicios, de la que es instrumento. El objeto de aquel desplazamiento no es la búsqueda de un empleo, que constituye el supuesto sobre el que se asienta la libre circulación de trabajadores, sino el que el desplazado ejerza el empleo que ya tiene en virtud de un contrato de trabajo 3
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Así, entre otras, STJCE de 25 de octubre de 2001 (asuntos acumulados C–49/98, C–50/98, C–52/98 a C–54/98 y C–68/98 a C–71/98; Finalarte Sociedade de Construção Civil Lda. y otras): “el órgano jurisdiccional remitente considera, al igual que las sociedades Finalarte (…) y Portugaia Construções Lda., que el artículo 48 del Tratado se aplica también a los litigios principales, puesto que las posibilidades que tienen los trabajadores de ser empleados y desplazados al extranjero disminuye en la medida en que (…) se obstaculiza el ejercicio de actividades en Alemania por parte de un empresario en el marco de la libre prestación de servicios” (apartado 21). “A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión (…)” (apartado 22). “De lo antedicho se deduce que el artículo 48 del Tratado no se aplica a los litigios principales” (apartado 23). Así, en su comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre La aplicación de la Directiva 96/71/CE en los Estados miembros, de 25 de julio de 2003, COM (2003) 458 final, apartado 2.1: “La realización del mercado interior, en particular en el ámbito de la libre prestación de servicios entre los Estados miembros, ha hecho aparecer una nueva forma de movilidad de los trabajadores que se distingue claramente de la movilidad de los trabajadores migrantes prevista explícitamente en el Tratado CE y en actos del Derecho derivado en materia de libre circulación de trabajadores”.
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preexistente. La inclusión del desplazamiento en el ámbito de la libre circulación de trabajadores obligaría a estar a los efectos que señala el art. 45.2 del TFUE. Obviamente, el problema se presenta cuando las condiciones de trabajo y empleo son inferiores en el Estado de origen5. De un lado, la ventaja competitiva que obtendrían de esta situación las empresas establecidas en tal Estado podría afectar a la competencia leal entre las empresas de los distintos Estados que realizan actividades transnacionales de prestación de obras y servicios. De otro, existe el riesgo de que la situación descrita favorezca la congelación o, incluso, reducción de los niveles de protección social de los Estados que cuenten con los más elevados y perjudique los mercados nacionales de trabajo de estos Estados, dificultando que sus trabajadores puedan acceder al empleo o mantenerse en él. Partiendo de que el derecho a la libre prestación de servicios no es, como cualquier otro, absoluto, en el camino hacia una solución definitiva, difícil, que armonice las exigencias de aquél y de los otros intereses en presencia (básicamente, mantenimiento de una competencia leal entre las empresas, alejamiento del riesgo del “dumping” social y protección de los trabajadores) se considera satisfactorio y bastante, por hoy, garantizar a los trabajadores desplazados el disfrute de determinadas condiciones de trabajo y empleo conforme a su regulación por la legislación laboral del Estado donde vayan a prestar temporalmente su actividad, siempre que ello les resulte más favorable que lo dispuesto respecto a iguales condiciones por la legislación laboral del Estado de origen y el contrato de trabajo celebrado con arreglo a dicha legislación. Ello implica aceptar o dar por bueno, pues, que en un mismo ámbito geográfico —en el Estado de destino— puedan existir trabajadores que disfruten de algunas condiciones de trabajo y empleo inferiores a las de otros ocupados en igual tipo de trabajo. Como se aprecia, los efectos así logrados, fruto de la contemplación del asunto tomando como referencia principal la libre prestación de servicios, son bien diferentes de los que se obtendrían a través de una solución inspirada en la libre circulación de trabajadores, que exigiría atender a la “abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás 5
Recuérdese que la aproximación de las legislaciones sociales de los distintos Estados miembros, que forma parte de la política social comunitaria, no pretende la identidad de éstas y, en concreto, de los niveles de protección que dispensan a los trabajadores o de las condiciones de empleo y de trabajo que establecen. Véase J. GÁRATE CASTRO: Transformaciones en las normas sociales de la Unión Europea, Ceura (Madrid, 2010), págs. 31 y sigs.
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condiciones de trabajo” (art. 45.2 del TFUE). Desde el punto de vista del Derecho de la Unión, el que algunas condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores desplazados puedan ser menos favorables que las resultantes de la aplicación de la legislación del Estado de destino no constituye una discriminación por razón de la nacionalidad; la posición de aquellos trabajadores no está sometida plenamente a la igualdad de trato con los trabajadores nacionales del Estado de destino, contratados con arreglo a su legislación. La introducción de la expresada garantía y la posibilidad del interesado de demandar su efectividad ante los tribunales del Estado del desplazamiento o de destino constituyen el objeto de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Esta Directiva, que acusa la influencia de los criterios mantenidos hasta entonces por el TJCE sobre la materia6, algunos de los cuales incorpora, cierra los resquicios a la posibilidad de evitar la efectiva aplicación de determinadas condiciones de trabajo más ventajosas contenidas en normas de policía del Estado de destino brindada en aquel momento por el Convenio de Roma7. En España, su transposición ha sido realizada por la LDT, la cual, además de contemplar cierto tipo de desplazamientos que no cuentan con una previsión específica en aquélla, aprovechó la ocasión para modificar la LETT mediante la adición de un nuevo capítulo (el VI; arts. 22 a 27, ambos incluidos) dedicado a la “actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal”, tanto de las establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea (o en Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) como de las españolas. La transposición de la Directiva a los derechos nacionales ha de guardar plena concordancia con el fundamento de ésta, que es, como se ha indicado, la libre prestación de servicios (arts. 56 y sigs. del TFUE), esto es, una libertad de naturaleza económica. La base jurídica de la Directiva no es alguna de las que atribuyen a la Unión competencia para la intervención en materia social; como explicita su exposición de motivos, la aludida base jurídica reside en los arts. 57.2 y 66 del TCE. No estamos, pues, ante una Directiva social. Su contenido no forma parte, según ya he tenido oportunidad de señalar, de la libre circulación de 6
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Por ejemplo, en su sentencia de 27 de marzo de 1990 (asunto C–113/89, Rush Portuguesa). Véase Mª. E. CASAS BAAMONDE: Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, Civitas (Madrid, 2001), págs. 28 y 29. También arts. 3, 8 y 9 del Reglamento (CE) nº 593/2008 (Roma I), cit.
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trabajadores; tampoco forma parte de las materias propias de la política social8. Sin duda, sus prescripciones representan una notable protección de los intereses de los trabajadores y, en esa medida, no es inapropiado predicar que cabe descubrir en ella un objetivo social9; aun así, su objetivo principal o predominante no es esa protección, sino el impedir que el Estado de destino llegue a dispensar a los trabajadores desplazados una tutela que pueda obstaculizar más allá de lo necesario (de forma desproporcionada) la libre prestación de servicios, como recuerda, de forma insistente, el TJCE10. Lo anterior se debe tener muy en cuenta a la hora de proceder a la aplicación e interpretación de las normas nacionales de transposición y, por lo tanto, de la LDT. Tales normas han de ser aplicadas e interpretadas a la luz de los arts. 56 y siguientes del TFUE, lo cual limita extraordinariamente las posibilidades de los Estados de destino de dispensar a los trabajadores desplazados la protección nacional que supere a la otorgada por la legislación laboral del Estado donde figure establecida la empresa que desplaza. Insisto en que la Directiva consiente que en el Estado de destino pueda haber trabajadores sometidos a condiciones inferiores a las que rigen para los nacionales ocupados en igual tipo de trabajo, lo cual, por cierto, revela la admisión por el Derecho de la Unión de un cierto grado de “dumping” social en los desplazamientos aquí contemplados11. A diferencia de lo que sucede con las Directivas “sociales”, resulta contraria la Directiva 96/71/CE el que un Estado miembro dispense a los trabajadores desplazados una protección superior a la prevista en ella (en su art. 3), más próxima o coincidente con la reconocida a los trabajadores nacionales, o introduzca medios de control de la protección otorgada que sobrepasen lo permitido por la norma de la Unión y, en suma, constituyan para la libre prestación de servicios un obstáculo injustificado, innecesario y desproporcionado. Cuando la Directiva 96/71/CE relaciona las materias sobre las que incide la garantía que confiere a los trabajadores desplazados lo hace con carácter exhaustivo; asimismo, el ámbito de tal garantía no puede ser aumentado 8 9
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Las que relaciona, en la actualidad, el art. 153 del TFUE. Lo constata el Parlamento Europeo, en su resolución sobre la aplicación de la Directiva 96/71/CE relativa al desplazamiento de trabajadores (2006/2038 (INI)); DO nº C 313E, de 20 de diciembre de 2006. Así, entre otras, STJCE de 3 de abril de 2008 (asunto C–346/06, Rüffert), apartado 36: “el objetivo de dicha Directiva consiste, en particular, en la consecución de la libre prestación de servicios”. Sobre esta idea véase, con amplitud, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVOFERRER: “El caso Rüffert ¿una constitucionalización del dumping social?, Relaciones Laborales, T. II, 2008, pág. 221.
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por las normas nacionales de transposición. Éstas han de respetar los techos (tanto mínimos como máximos) marcados por aquélla. La adopción de una solución donde los Estados miembros puedan extender a los trabajadores desplazados, en todas las condiciones de trabajo y empleo, la protección superior que dispensen a sus respectivos trabajadores nacionales, esto es, la sustitución de la solución actual por otra inspirada en la que rige la libre circulación de trabajadores y más efectiva desde la perspectiva de la lucha contra el “dumping” social y el fomento de la competencia leal entre las empresas, aunque es posible, requiere la oportuna modificación de la Directiva. Precisamente, una intervención en tal sentido aparece postulada por el Parlamento Europeo, en su resolución de 22 de octubre de 2008, sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea (2008/2085(INI))12. Tras opinar que “el limitado fundamento jurídico para la libertad de circulación establecido en la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores puede haber conducido a que esta Directiva se interprete como una invitación expresa a la competencia desleal en materia de salarios y condiciones de trabajo”, concluye el Parlamento que “podría ampliarse el fundamento jurídico” de aquélla “para que incluya una referencia a la libre circulación de trabajadores” (apartado 21). Desde la única perspectiva de un laboralista, la Directiva puede causar desaliento o un cierto grado de frustración. En la confrontación entre los derechos laborales, incluidos los fundamentales, y la libre prestación de servicios prevalece ésta, según muestra la jurisprudencia del TJCE, especialmente en sus últimas sentencias sobre la materia13. A pesar de ello o, lo que es igual, aun admitiendo que la Directiva y, sobre todo, la interpretación de que ha sido objeto hasta ahora por parte del TJCE (actualmente, Tribunal de Justicia) acusan una clara supremacía de los intereses económicos inherentes a la libre prestación de servicios sobre los intereses sociales14, no puedo dejar de llamar la atención acerca de que los aspectos negativos de una valoración de lo anterior con arreglo a la óptica del laboralista se ven compensados si se enjuicia la norma desde una perspectiva más amplia que pondere sus resultados en los distintos ámbitos sobre los que actúa y en relación con los objetivos de la Unión. Buena parte de los juicios doctrinales negativos emitidos 12 13
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DO C15E, de 21 de enero de 2010. En concreto, en la Rüffert, cit., y en la Laval (de 18 de diciembre de 2007, asunto C–341/05). Pone de relieve la aludida supremacía que se descubre en la interpretación mantenida por el TJCE y, al mismo tiempo, se muestra crítico y preocupado por ella, el Parlamento Europeo, en su resolución de 22 de octubre de 2008, sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea, cit. (pássim).
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en relación con la interpretación mantenida por el Tribunal de Justicia sobre la Directiva son fruto de construir el debate tomando como referencia principal, cuando no exclusiva, los argumentos brindados por el Derecho del Trabajo. Pasando a otro orden de cosas, a estas alturas el lector ya habrá advertido, sin duda, que las prestaciones transnacionales de servicios también se pueden concertar con empresas establecidas en Estados que no sean miembros de la Unión Europea ni resulten asimilables a ellos y, por lo tanto, que la no sujeción de tales empresas a la observancia de cargas equivalentes, como mínimo, a la que representa la garantía que diseña la Directiva a favor de los trabajadores desplazados por empresas establecidas en los Estados miembros o asimilados situaría a estas últimas en una posición de desventaja competitiva respecto de las primeras y, en definitiva, constituiría una consecuencia opuesta a la libre prestación de servicios que se pretende preservar. A evitarlo se dirige la previsión del art. 1.4 de aquélla, de acuerdo con la cual las “empresas establecidas en un Estado que no sea miembro no deberán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en un Estado miembro”. Disponer, como hace la legislación española de transposición, que la protección del trabajador desplazado será la misma cualquiera que sea el Estado de establecimiento de su empresa, esto es, aunque dicho Estado no sea miembro de la Unión Europea ni asimilado a los Estados que lo son15, constituye una forma apropiada de transposición del anterior mandato. Por otro lado, esa irrelevancia del Estado de establecimiento coexiste con la opción de la LDT por la concesión de la mencionada protección haciendo abstracción de la nacionalidad del trabajador desplazado16. Pues bien, aunque ambas circunstancias (nacionalidad del desplazado y Estado de establecimiento de su empresa) no afecten al alcance de la protección, cabe que lleguen a repercutir en las condiciones necesarias para considerar que aquél precise contar con una autorización de residencia temporal y trabajo para desarrollar su actividad laboral en España de modo regular. Ello da lugar a otro grupo de cuestiones bien distinto del de las condiciones de trabajo y empleo aplicables a los desplazados. Tales cuestiones, que encuentran su marco regulador en la LOEX y en el REX, giran en torno a la figura que dichos textos normativos denominan “autorización de residencia” temporal “y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios” y, en concreto, sobre los elementos que definen el supuesto de hecho deter-
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Véase disposición adicional cuarta de la LDT. Véase art. 2.1.2º de la LDT.
LOS DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES DE TRABAJADORES ...
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minante de la exigencia de la autorización, el procedimiento que rige su concesión y los términos de ésta. Lo más llamativo del modo en que se regula la indicada autorización es, sin duda, el muy escaso papel que asume la LOEX, que se limita a la mera previsión de la figura y deja un gran margen de actuación al reglamento para establecer sus “condiciones” (régimen jurídico). Ese margen, aunque no es ilimitado, resulta excesivo, sin duda, para un campo tan importante como el de las autorizaciones de residencia y trabajo, en el que el protagonismo de la ley es una garantía. Los términos con que el art. 43.2 de la LOEX determina la intervención del reglamento en relación con esta modalidad especial de autorización de residencia y trabajo permiten dudar si el legislador realiza una delegación o una verdadera deslegalización que comprendería la posibilidad de regular aquélla introduciendo entre sus condiciones algunas distintas de las contenidas en la ley que deslegaliza; no en otras. Haya una delegación o una deslegalización, la regulación reglamentaria de las condiciones de la autorización tendrá lugar, según precisa el propio art. 43.2, “de acuerdo con la normativa vigente”. Desde luego, la remisión o llamada no es a la LOEX17, sino a otros textos legales, cuyo eventual juego limitativo del contenido de la referida regulación reglamentaria recuerda aquel precepto. Así las cosas, la deslegalización por cuya apreciación me inclino, aunque de gran amplitud, no es, como adelanté, ilimitada o incondicionada; la precisión de la LOEX, de que las condiciones reglamentarias de la autorización se establecerán “de acuerdo con la normativa vigente”, en absoluto resulta inocua. Los aludidos textos legales, son, por hoy, la LDT y la LETT (capítulo VI); pues bien, el art. 43.2 de la LOEX elimina cualquier posibilidad de desajuste entre ellos y la conocida regulación reglamentaria. El propósito de la LOEX es que el campo de dicha regulación reglamentaria (entrada, permanencia y trabajo en España) y el del grupo normativo que constituyen la LDT y la LETT (protección del trabajador desplazado) se complementen sin fricciones y desde la supremacía de lo que en materia de desplazamientos transnacionales disponen estos dos textos legales. La regulación reglamentaria de las autorizaciones para la realización de un trabajo en el marco de una actividad empresarial transnacional no puede conllevar, so pena de nulidad de los correspondientes preceptos del reglamento, la inclusión de condiciones o reglas distintas de las figuran en la LDT y en el capítulo VI de la LETT (“actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal”). Asimismo, hay que descartar cual-
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No se indica que la regulación reglamentaria se establezca también “de acuerdo con la presente ley”.