COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO Y VERDAD Volumen II. Genealogía(s)
Eds.
Germán Sucar y Jorge Cerdio Herrán
Valencia, 2015
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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio y Javier de Lucas «Los orígenes de la tortura judicial en Francia desde el siglo XII hasta comienzos del siglo XV», con el gentil permiso del Centre d’histoire judiciaire: La torture judiciaire. Approches historiques et juridiques, «Les origines de la torture judiciaire en France du XIIe au début du XIVe siècle», vol. I, 2002: 381-419, Jean-Marie Carbasse. «La tortura en el Mediodía francés de la Edad Media», con el gentil permiso del Centre d’histoire judiciaire: La torture judiciaire. Approches historiques et juridiques, «La torture dans le Midi de la France au Moyen Âge», vol. I, 2002: 422-449, Maïté Lesnet-Ferret y Leah Otis Cour. «Los parlements de Francia y la tortura judicial del siglo XV al siglo XVIII», con el gentil permiso del Centre d’histoire judiciaire: La torture judiciaire. Approches historiques et juridiques, «Les parlements de France et la torture judicaire du XVe au XVIIIe Siècie», vol. I, 2002: 613-641, Laurence Montazel. «“Hechos” y prueba de los hechos en el derecho angloamericano (circa 1500-1850)», con el gentil permiso de Stanford University Press, Board of Trustees of the Leland Stanford Jr. University: How Law Knows, editado por Austin Sarat, Lawrence Douglas y Marthan Merrill Umphrey, «“Fact” and the Proof of Fact in Anglo-American Law (c. 1500-1850)», 2007: 25-71, Barbara Shapiro.
© Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán
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Introducción* Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán Aquello a lo que nos referimos y nos hemos referido con el término «derecho» es algo variable, así como lo son los diferentes modos de teorización que lo tienen por objeto temático. Aquello que designamos y se ha designado con la palabra «verdad» es asimismo variable, al igual que lo son la preocupación por ella y, en particular, el desarrollo filosófico sobre la misma y los esfuerzos científicos para su determinación en los diversos dominios de conocimiento. Las relaciones entre derecho y verdad están, por ello mismo, también sujetas al vaivén histórico. Así, los problemas acerca del derecho (dogmáticos o filosóficos, o de la ciencia histórica, sociológicos, antropológicos, etc.) tienen una historia, como la tienen los problemas (filosóficos o científicos) acerca de la verdad y los problemas acerca de la relación entre ambos. Es por ello que tanto su planteamiento como su formulación, tratamiento e intento de respuesta, están asociados a ciertas concepciones. Los problemas teóricos, en efecto, cobran existencia y sentido en un cierto contexto, es decir, en el interior de una cierta disciplina y sobre la base —explícita o implícitamente— de la articulación precisa de ciertos problemas más básicos y la asunción de ciertas hipótesis o tesis, todo lo cual depende a su vez de ciertas creencias muy bási-
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Los editores de esta obra y autores de la presente introducción, Germán Sucar y Jorge Cerdio Herrán, son profesor visitante permanente, y profesor numerario de tiempo completo, del Instituto Tecnológico Autónomo de México, respectivamente. En dicha calidad agradecen al ITAM y al apoyo financiero otorgado por parte de la Asociación Mexicana de Cultura A.C. Asimismo, expresan sus agradecimientos a la Biblioteca del ITAM, especialmente a Petra Hernández, por su valiosa colaboración en este proyecto de investigación.
Germán Sucar - Jorge Cerdio Herrán
cas o fundamentales que podríamos llamar cosmovisión. En suma, los problemas acerca del derecho tienen una historia y están vinculados a ciertas concepciones1. Ello implica una conexión entre la historia, los problemas acerca del derecho y las concepciones. Trazar una genealogía de tales problemas y de las concepciones permite, en ambos casos, una mejor intelección, de la misma manera que abordar un problema tomándose en cuenta la concepción o concepciones que subyacen a él puede resultar particularmente clarificador. Ello no obsta, evidentemente, a que sea posible y a veces incluso necesario (en términos pragmáticos) concentrase en los problemas o en las concepciones con relativa independencia entre ellos, y en uno y otra con relativa independencia respecto de su evolución histórica. De hecho, esto es lo que se intenta en esta obra. Mientras que el volumen II pone el acento en el aspecto histórico, los volúmenes III y IV se focalizan en las concepciones y en los problemas (contemporáneos) respectivamente. Conscientes de que las contribuciones que integran cada uno de los tres referidos volúmenes tocan (aun si tangencialmente) los centros de especial interés de las de los otros, en la medida de lo posible, en la introducción a cada uno de los tres volúmenes indicamos algunos de los principales puntos de contacto entre ellas, efectuando las respectivas remisiones. Cuatro puntos cardinales retendrán nuestra atención en la presente introducción: la discriminación de tres grandes niveles de análisis en los que es posible abordar históricamente las relaciones entre derecho y verdad (I); las principales cuestiones que surgen en cada uno de estos niveles y que se establecen entre ellos (II); la delimitación y orientación que le han impreso las contribuciones del presente volumen (III); y la relevancia de esos estudios históricos para la teoría del derecho (IV).
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Evidentemente hay, asimismo, problemas y concepciones en el interior de la ciencia histórica.
Introducción
I TRES PLANOS DE APROXIMACIÓN Si, como quieren los cultores de la nueva historia, «todo tiene una historia» y a la hora actual ya se han escrito un número notable de historias sobre asuntos que anteriormente se reputaban carentes de historia (historia, por ejemplo, de la niñez, de la muerte, de la locura, del clima, de los gustos, del pudor, de la suciedad y de la limpieza, del cuerpo, de la lectura y hasta del habla y el silencio), ¿por qué no una historia de la «verdad jurídica»? Aunque la idea de una verdad específicamente jurídica ha tenido sus partidarios, a la postre se ha revelado como un constructo teórico que no resiste la crítica. Lo que merece ser objeto de un estudio histórico, en cambio, son las (complejas) relaciones entre el derecho y la verdad2. Es esta una empresa, sin embargo, no exenta de dificultades. Para comenzar, podríamos partir de nuestras representaciones contemporáneas sobre la conexión entre derecho y verdad. ¿Qué es el proceso judicial sino el escenario en el que ha de manifestarse la verdad para la realización de la justicia? ¿Y cómo ha de entenderse la jurisprudencia si no es como el discurso verdadero acerca del derecho? El lema «justicia y verdad» emblematiza esta conexión esencial entre derecho y verdad. No es que estas representaciones sean aceptadas unánimemente o sin resistencias o matices. Muy por 2
Se trata a nuestro juicio, en efecto, o bien de una manera (no muy afortunada) de referirse a la discordancia que puede haber entre lo establecido por una autoridad jurídica y lo que en realidad es o se estima que debería ser, o bien de un error conceptual. Sin duda, sería posible hacer una historia de las diferentes maneras en los que se ha defendido la existencia de una verdad específicamente jurídica y de los diferentes argumentos con que se lo ha hecho; sería, desde nuestro punto de vista, como hacer la historia de una falsa creencia o, más bien, de un error conceptual. Esta cuestión no será, sin embargo, objeto de consideración en el presente volumen. Al respecto puede verse en el vol. III de esta obra, el art. de Brian Bix «La verdad jurídica en los sistemas de common law», así como en el vol. IV, el artículo de Ricardo Caracciolo «El problema de los hechos en la justificación de sentencias». Cf. Asimismo Sucar, 2008: 430432.
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el contrario, son objeto de una controversia tan insistente como acuciante. Pero la centralidad que ocupa en el debate jurídico actual el problema de la verdad debiera haber llamado la atención. Con excepción de algunas voces aisladas, como la de Michel Foucault, tales representaciones no han sido objeto de una problematización particular. Y aunque la crítica filosófica, en perspectiva histórica, efectuada por Foucault, constituye un aporte invaluable —al poner de relieve, como nadie lo había hecho, que la transformación de las formas jurídicas guarda una estrecha conexión con las pretensiones de verdad—, lo cierto es que hasta el presente las relaciones entre derecho y verdad no han dado lugar a un estudio histórico ni siquiera relativamente sistemático. No hay, en efecto, trabajos propiamente históricos consagrados a la verdad en el proceso, o a la verdad en la ciencia jurídica o a las concepciones que atribuyen o niegan la atribución de valores de verdad a las normas jurídicas. La verdad per se no constituye un tema por sí mismo ni el objeto de una problemática tradicional de los historiadores del derecho. Lo que sí hay, son trabajos históricos sobre la prueba, sobre la metodología jurídica o sobre las corrientes iusnaturalistas y positivistas3. Como advierten 3
La única tentativa de aproximación global y transdisciplinaria de la verdad per se en su relación con el derecho, a nuestro conocimiento, es la de Michel Foucault. Entre sus diversas obras, cabe citar en primer lugar la serie de cinco conferencias pronunciadas en Brasil en mayo de 1973, «La verdad y las formas jurídicas» (cf., Foucault, 1974). La primera de dichas conferencias está dedicada a la enunciación de sus tesis filosóficas; la segunda, al paso del juramento decisorio a la enquête en la Grecia antigua; la tercera, al desarrollo de la enquête en la época medieval como sustitución a la ordalía; la cuarta y la quinta, a las formas de las prácticas penales de lo que denomina sociedad disciplinaria, así como a las relaciones de poder que subyacen a estas prácticas y las formas de saber que le son correlativas. Antecedente de los temas allí desarrollados se encuentran en los siguientes cursos dictados en el Collège de France: La volonté de Savoir, 1970-1971 (cf. Foucault, 2011); Théories et institutions pénales, 1971-1972 (cf. Foucault, 2015); y La société punitive, 1972-1973 (cf. Foucault, 2013).Es de primer orden también, en esta temática, su curso de 1979-1980, igualmente dictado en el Collège de France, Du gouvernement des vivants (cf. Foucault, 2012a), el cual, sin perjuicio de su título —que parece indicar una continuidad temática con los dos cursos anteriores sobre la gubernamentalidad— está de
Introducción
Jacques Le Goff y Pierre Nora, «el dominio histórico no tiene límites y su expansión se produce de acuerdo con unas líneas o zonas de penetración que dejan entre sí espacios agotados o baldíos»4.El aquí escogido es, en suma, hasta la hora actual, uno de esos «espacios baldíos» de la historia o, al menos, un campo en gran medida inexplorado. Desde una perspectiva histórica, la apuntada concepción de una conexión esencial entre derecho y verdad parece ser el resultado de una lenta y compleja conjugación de factores muy disímiles. En primer lugar, porque aquello que llamamos «derecho» (o expresiones sinónimas en otras lenguas) no es una invariante histórica, sino más bien una serie de trasformaciones o de metamorfosis. En segundo lugar, porque si bien parece forzado hablar de una «historia de la verdad», el campo semántico asociado al término «verdad» (u otros términos equivalentes en otros idiomas) ha sufrido significativas mutaciones. Más aún, ambos procesos no están desconectados. Por caso, la verdad (Aletheia) entendida como memoria (Mnemosine)5 es propia del sistema de pensamiento del mundo mágico-religioso del poeta, del adivino, del rey de justicia, de la Grecia arcaica, donde impera mithos y rige la «palabra eficaz», donde la manera
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hecho consagrado, en buena medida, a una amplia historia de lo que llama regímenes de verdad y a la confesión, dirección de pensamiento que prosigue en sus lecciones impartidas en Lovaina el año siguiente, Mal Faire, dire vrai. Fonction de l’aveu en justice (cf. Foucault, 2012b). Pero no se hallará en Foucault, y no era esa tampoco su intención, una historia (en el sentido cabal de la palabra) de la verdad en el proceso, de la verdad en la ciencia jurídica, de las concepciones acerca de la posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas jurídicas. De hecho, Foucault marcó claramente la diferencia entre efectuar la historia de un período o institución determinados y abordar un problema filosófico sobre la base datos históricos o desde una perspectiva histórica, aclarando que lo que él hacía era lo segundo y no lo primero (cf. Foucault, 1978). Le Goff-Nora, 1974, T I, «Presentación»: 7. Omnisencia de carácter adivinatorio (i.e., el saber mántico «de lo que es, de lo que será y de lo que fue»), discurso asertórico que confiere realidad a su objeto (i.e., a aquello que es traído a la luz por Mnemosine) al ser pronunciado. Cf. Detienne, 1967.
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predominante de resolver los conflictos son las transacciones o los juramentos decisorios. La verdad (Aletheia) entendida como relación objetiva de conformidad entre el lenguaje y la realidad, demostrable por métodos racionales es correlativa, en cambio, con el sistema de pensamiento del mundo laico de la polis democrática de la Grecia clásica donde prevalece logos y rige la «palabra-diálogo»6, donde la forma tradicional de resolver los conflictos es el proceso judicial. En tercer lugar, porque podría afirmarse que las relaciones de la verdad con el derecho pueden darse en al menos tres grandes planos distintos, según nos interroguemos acerca de la verdad del derecho, en el derecho o sobre el derecho. El primero tiene que ver con la posibilidad o no de asignar valores de verdad a las normas jurídicas, o bien de determinar cuáles son verdaderamente las normas jurídicas que deben regir la vida social; pero también con la cuestión de la manera en que se relaciona el contenido de las normas jurídicas —es decir lo que éstas prescriben o los efectos jurídicos que establecen a ciertos actos o hechos— con lo verdadero y lo falso, por ejemplo, en tanto las normas jurídicas exigen decir la verdad en ciertos contextos o prohíben decir falsedades o crear o presentar documentos falsos, o en tanto las normas jurídicas imponen el deber de tener (siempre o bajo ciertas circunstancias, admitiéndose o no prueba en contrario) por verdaderas o falsas ciertas proposiciones acerca de lo que es o no es, ha acaecido o no ha acaecido (esto es, el régimen de las presunciones y ficciones legales). El segundo nivel de análisis, tiene que ver con la posibilidad de calificar como verdaderos o falsos los enunciados jurídicos normativos efectuados por los operadores jurídicos al formular reclamos o adoptar decisiones y, también, los enunciados fácticos (quaestio facti) o relativos a la existencia, validez o aplicabilidad de una norma jurídica (quaestio iuris), formulados en el marco de un proceso; asimismo con la cuestión de las presunciones y ficciones judiciales. El tercero, con posibilidad de predicar verdad o falsedad respecto de los enunciados paradigmáticos de la ciencia jurídica, es decir, de los enunciados 6
Idem.
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jurídicos acerca del contenido de las normas jurídicas7. Evidentemente, esta distinción tripartita de planos de análisis es una reconstrucción de categorías conceptuales sujetas al vaivén histórico. En cuarto lugar, porque hay diferentes teorías de la verdad. La verdad es uno de los objetos fundamentales de la filosofía si no es su tema por excelencia. A su respecto pueden distinguirse al menos tres grandes problemas, todos ellos con muchas variantes de formulación y posibles respuestas: el problema de la definición de «verdad», el problema del conocimiento de la verdad, y el problema del valor de la verdad. Todos ellos guardan, por lo demás, vinculación con
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Evidentemente, las caracterizaciones de los tres niveles que ofrecemos conllevan la asunción de ciertos presupuestos. Así, en primer lugar, que el derecho es mejor reconstruido, básicamente, como un conjunto de normas; en segundo lugar, que el saber propio de los juristas tiene como tarea primordial dar cuenta del contenido de las normas jurídicas; y en tercer lugar, que existen órganos para los cuales tales normas son relevantes en sus tareas de decisión de controversias. Si, por ejemplo, se supusiese que el derecho es un conjunto de hechos (y que las normas jurídicas no son más que «juguetes vistosos»), como ocurre con ciertos iusfilósofos adscritos al realismo norteamericano, no tendría sentido preguntarse por la verdad del derecho, pues los hechos no son ni verdaderos ni falsos, sino por las afirmaciones acerca de tales hechos, las cuales formarían parte de la ciencia jurídica y que, en dicho modelo, se conciben como predicciones. En este modelo, asimismo, no son las normas jurídicas sino toda una serie de variables psicológicas y sociológicas las que cuentan como relevantes para explicar la conducta judicial, la cual no se considera determinada por criterios normativos. (Para una exposición detallada de esta reconstrucción sobre cierta línea de pensamiento del realismo norteamericano, remitimos a Sucar, 2008: 200-207). En la Introducción al vol. IV de esta obra se efectúa un desarrollo más amplio de estas distinciones en función de los problemas de la filosofía del derecho contemporánea. En la introducción al vol. III, por su parte, se desarrolla el tema de las concepciones de la verdad y del derecho en la filosofía y la iusfilosofía contemporánea. En el presente volumen concierne la perspectiva histórica en cada uno de los tres referidos niveles de análisis, reconstruidos bajo los presupuestos indicados que son, por otra parte, un punto de partida que no está puesto en entredicho por ninguna de las contribuciones que lo integran. Los tres volúmenes guardan así, como se ha dicho al comienzo, una relación complementaria.
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tesis metafísicas y ontológicas8. Esta clasificación, similarmente, no es sino una idealización de un muy diverso conjunto de cuestiones que atraviesan, bajo articulaciones diversas, toda la historia de la filosofía occidental. Ahora bien, incluso una vez producida la referida mutación semántica relativa a «aletheia», las relaciones entre derecho y verdad no han permanecido idénticas lo largo de la historia de la cultura occidental. Así —por no citar más que una de las múltiples relaciones entre derecho y verdad, y para remontarnos a la época medieval— es con el nacimiento en Europa de los Estados que el interés por la búsqueda de la verdad viene a jugar un rol central en la arquitectura del procedimiento penal y, aunque en diferente medida, también en el proceso civil y otras ramas del derecho. Este proceso de trasformación está directamente vinculado, en Europa continental, con la introducción de la enquête romano-canónica y, en materia penal, más específicamente con el procedimiento inquisitivo, el cual se inicia entre mediados del siglo XII y la primera mitad del siglo XIII. En el procedimiento inquisitivo, para establecer los hechos objeto del proceso, los jueces llevan a cabo una investigación de oficio, escrita y secreta, valiéndose, entre otros medios, de la tortura y el juramento de decir verdad. Como es sabido, en este rediseño procedimental, el «redescubrimiento» del derecho romano (en el siglo XI) ha sido una pieza clave. La influencia del derecho romano en la conformación del derecho moderno traza, en realidad, un camino sinuoso; su impacto no ha sido ni lineal, ni homogéneo. Lo primero, en cuanto ha operado con retrocesos en el tiempo, si se tiene en cuenta la impronta de los denominados derecho «bárbaro» y derecho feudal. Lo segundo, porque su ascendiente en Inglaterra ha sido muy diferente al ejercido sobre el continente e, incluso en éste último, su legado ha sido diverso según los países. En Inglaterra, en el desarrollo del common law, no tiene lugar la introducción de la enquête romano-canónica, sino la aparición del jury trial. Esta influen8
Para una exposición más amplia sobre estas cuestiones, puede consultarse Sucar, 2008: cap. I, así como el vol. I de esta obra.
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cia diferencial del derecho romano que se traduce en una distinta manera de abandonar el recurso predominante a las ordalías y a los juramentos decisorios, es una marca indeleble de la constitución de los sistemas jurídicos de la tradición romano-germánica y de los sistemas jurídicos de la tradición del common law. Como lo ha observado atinadamente Foucault, la historia del Estado es inseparable de la historia de las técnicas de verdad: la manera en que se establece la verdad (i.e., los procedimientos diseñados para su investigación, así como los criterios adoptados para determinar su posesión o conocimiento) es particularmente reveladora de la naturaleza del poder político. Veamos, un segundo ejemplo (relativo al problema de la verdad sobre el derecho) no desconectado del anterior (relativo al problema de la verdad en el derecho). La práctica del derecho, es decir, la regulación de la vida social y la solución de controversias sobre la base de normas jurídicas, no siempre ha ido acompañada de un saber que la fundamente o explique y eventualmente le sirva también de marco teórico de realización. ¿Cuál es su importancia para el concepto de derecho? La «autoconciencia» de la práctica jurídica —cuya fecha fundacional es común situarla en la Grecia antigua—, para ciertos autores es constitutiva de la naturaleza misma del derecho en el sentido de que las formas de control social que no gocen de este rasgo fundamental no pueden sino abusivamente ser calificadas de derecho9. Para otros, en cambio, aun las formas más rudimentarias de regulación normativa de la vida social —que no son el objeto saber alguno, sino que más bien están guiadas por un pensamiento puramente mágico, mítico o religioso— constituyen siempre, aunque de manera embrionaria, derecho10. Sea ello como fuere, lo que ahora interesa destacar es que esta forma de saber autoconsciente del derecho ha asumido diversas formas y grados de desarrollo a lo largo de la historia occidental. En la Grecia clásica, esta forma de saber autoconsciente estuvo representada por la filosofía, es decir, 9
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Cf. Villey, 1962: 18 y Billier-Maryioli 2001: especialmente 16-20. Cf. Fassò, 1966, T I: 18; Cannata 1996: 18.
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por una reflexión racional (y no ya una concepción mítica signada por el pensamiento mágico-religioso, como en la Grecia arcaica) sobre la ley y la justicia con relación a la polis en tanto comunidad política y, por esa vía, también por una meditación sobre la libertad y la igualdad. Si los griegos no formularon su derecho de una manera más organizada es principalmente porque no disponían de una profesión jurídica establecida. La clasificación sistemática de conceptos jurídicos y de situaciones fáticas sobre las cuales estos reposan brilla por su ausencia en la reflexión griega sobre el derecho. El hecho de reunir y clasificar los conceptos y situaciones jurídicos con el fin elucidarlos constituye una innovación de la civilización romana11. Carlos Augusto Cannata, da cuenta de esta circunstancia con cierto detalle: La historia de la jurisprudencia no se identifica con la historia del derecho. La existencia de instituciones jurídicas —normas y tribunales— no implica necesariamente la de los juristas, del mismo modo que la existencia de construcciones no implica la de ingenieros, ni la práctica del cálculo los matemáticos […] Lo que designamos como ciencia jurídica o jurisprudencia es un conocimiento técnico de las estructura interna de las instituciones jurídicas, y al mismo tiempo un método para trabajar sobre ellas y por ellas […] La historia de la jurisprudencia europea comienza en época de la Roma antigua. En efecto, en los restantes ordenamientos jurídicos de la Antigüedad no se encuentra ninguna manifestación de la ciencia jurídica en virtud de la cual pueda establecerse una relación genérica suficientemente relevante con la de los romanos, y por lo tanto con la nuestra. Esto se debe al hecho de que el sistema jurídico romano fue el primero, y el único entre los sistemas de la Antigüedad, que conoció al jurista: este personaje fue su creación original12.
Pese a su especificidad, sin embargo, el saber de los juristas no ofrece una fisonomía monolítica. Por una parte, ha ido evolucionado a lo largo del tiempo. Por otra parte, cabe distinguir, también en este aspecto, a partir de los siglos XII y XIII, el desarrollo de dos diferentes tradiciones del saber propio de los juristas: aquella que es propia de los países de Europa continental, donde ha tenido lugar 11 12
Cf. Billier-Mayorly, 2001: 34. Cf. Cannata, 1996: 18 y 22.
Introducción
una fuerte recepción del derecho romano (de cuya cultura América Latina es tributaria) y en la que se ha desarrollado la llamada dogmática jurídica con un florecimiento muy especial en Alemania o, en su variante francesa, doctrina; y aquella que es propia de los países anglosajones, en particular de Inglaterra, donde la influencia del derecho romano, sobre todo a partir del siglo XII, ha sido diferente al quedar en parte desplazada por el desarrollo del common law que comienza a gestarse después de la conquista de Inglaterra, en 1066, por Guillermo el conquistador, duque de Normandía, y operará un cambio muy importante con la prohibición de las ordalías en 1215 por el IV Concilio de Latrán. Así, la exposición del derecho inglés se fue diferenciando y cobrando rasgos particulares respecto de las obras de derecho docto, propias de la tradición romano-canónica. De esta manera, en el Medioevo Central (siglos XII y XIII), se produce una doble transformación, fundamental para la formación de nuestra cultura jurídica. Ésta se produce, además, simultáneamente en dos terrenos que aunque interconectados son en substancia distintos: el de los procedimientos y el de la ciencia jurídica. En el primero, la transformación procesal se hace visible, además de por el retroceso masivo de la ordalía y del juramento, por el advenimiento dos sistemas de investigación de la verdad completamente diferentes: el romano-canónico fundado sobre la enquête, y el del common law fundado en último análisis sobre la palabra de verdad del jurado («veredicto»). La coexistencia de estos dos sistemas, ninguno de los cuales ha podido, en el curso de la historia eclipsar al otro, explica todavía hoy una relación distinta con la verdad judicial en los países de la tradición romano-canónica (Europa continental y América del Sur) y los países llamados anglosajones. Pero en el momento mismo en que se producía esta mutación procedimental, el Medioevo Central veía también la eclosión de una doctrina jurídica docta que, entre otras cosas, vino a sistematizar la distinción entre hecho y derecho. Se puede mostrar que esta distinción no estaba sino débilmente presente entre los juristas romanos. Por el contrario, a partir del comentario de Bartolo, la oposición iura-facta no ha cesado de invadir, cada vez más profundamente, el lenguaje jurí-
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dico hasta el punto de tornarse omnipresente en el tratamiento de los problemas jurídicos. Emerge entonces una verdad de los hechos que se opone tanto al derecho como a las construcciones de la ciencia jurídica. Más allá de sus diferencias con el método dogmático o doctrinario, también en la tradición del common law se comienza a operar, para esta misma época, aunque de distinto modo, la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho13. El problema de la verdad del derecho también puede ser objeto de una consideración histórica. Este tipo de estudio se ha efectuado, eminentemente, en el terreno de la historia de la filosofía y, en particular, de la historia de la ética y de la filosofía del derecho. No obstante, ya sea de manera implícita o explícita, las diferentes concepciones filosóficas al respecto han tenido influencia en la manera en que los juristas (avocados a la ciencia del derecho) y los abogados (en el marco de la práctica jurídica) han concebido y conciben la relación entre las normas jurídicas y la verdad y, en particular, su admisión o no de que las normas jurídicas son susceptibles de verdad o falsedad. Veamos, tan solo a título ilustrativo, algunas de las doctrinas filosóficas que han tenido mayor influencia14. Comencemos por Platón, que intentó trazar el modelo de un Estado perfecto 13
La diferencia fundamental parece consistir en que mientras que en el derecho continental la calificación jurídica de los hechos proviene de un corpus de normas preexistentes, en la tradición del common law, si bien no se desconoce la existencia de ciertas normas prexistentes, éstas no son concebidas como un corpus que debe preexistir a la calificación y son en buena medida producto de la elaboración judicial. 14 Evidentemente, tales concepciones filosóficas contienen tanto un desarrollo sobre el derecho como sobre la verdad. Con relación a esto último, se pronuncian no solo sobre la noción de verdad, sino también sobre la posibilidad y características de su conocimiento, y sobre su valor; todo lo cual se vincula además con ciertas doctrinas metafísicas y ontológicas. En lo que sigue, la exposición se centrará en la manera en que se considera el derecho y si éste es o no susceptible de ser considerado verdadero en algún sentido; pero no se efectuará un análisis preciso de las tesis acerca los diferentes problemas relativos a la verdad. Por otra parte, no analizaremos aquí la relación entre el contenido de las normas y las exigencias de verdad y falsedad o las presunciones o ficciones legales. Sobre esto último véase infra el punto III, 6.
Introducción
constituido según la naturaleza (República, 428 e). Para Platón, en efecto, la naturaleza del orden social se desprende de la naturaleza misma del hombre, y la justicia es el orden natural en el hombre y en el Estado15. Si el Estado ideal de la República no tiene necesidad de normas jurídicas, la soberanía de las leyes garantiza la mejor forma posible de los Estados reales, según reconoce Platón en el Político y en las Leyes. Las leyes son, en tal sentido, el «reflejo» de la constitución absolutamente verdadera, del mismo modo que todo el mundo de la experiencia es un reflejo, una copia imperfecta, del absoluto mundo ideal16. Así, el contenido de las leyes no puede ser arbitrario, sino que, por los menos en sus lineamientos generales, está determinado por el derecho natural. Ello no impide la existencia de leyes contrarias al derecho natural; pero éstas no son obligatorias. «Cuando aquellos que se ocupan de dictar leyes se equivocan respecto de lo que es el bien, no es posible […] hablar de verdaderas leyes» (Hipias mayor, 284 d). Nuestra naturaleza teleológica puede únicamente facilitarnos un conocimiento incierto del derecho; su conocimiento absoluto le es dado solamente a aquel capaz de penetrar en la idea misma de derecho, al filósofo17. Para Platón, el arte de gobernar es un oficio técnico (techne) basado en el conocimiento (episteme) del bien18. Las leyes pueden ser imperfectas y el gobernante apto puede corregirlas. En el concepto, que capta y refleja la esencia o idea de la cosa, están contenidos, al mismo tiempo, el fin de la cosa y la realización de la idea. De allí, las expresiones verdadero juez, verdadero legislador, verdadera ley. El concepto ideal se con-
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De esto se infiere, en la concepción de Platón, como explica Verdross, que la justicia consiste en que la razón prevalezca sobre la voluntad y los instintos, tanto en el hombre como en el Estado. El orden justo queda determinado por la naturaleza objetiva y por las aptitudes del hombre. La naturaleza para Platón no es estática sino dinámica; y no es ciega ni carece de finalidad: todos los hombres según su naturaleza está dirigidos a su finalidad que está dada por su idea, la cual determina la esencia de todas y cada una de las cosas. Cf. Fassò, 1966, TI: 50-58. Cf. Verdross, 1958: 54-68. Cf. García Gual, 1988.
Germán Sucar - Jorge Cerdio Herrán
vierte en una norma: una verdadera ley debe realizar la idea de ley. En las Leyes, el ateniense expresa: «No consideramos como verdaderos Estados ni como leyes conforme a derecho, los Estados y las leyes que no estuvieren establecidos para el bien común del Estado entero; más aún, una legislación que solo sirve a los intereses de un partido, es para nosotros cosa del partido y no cosa del Estado, y negamos al sedicente derecho determinado por esa legislación toda pretensión a llevar tal nombre. La ley debe ser verdadera y procurar el bien común; solo así realiza el ideal» (715b). De este modo, afirma Rommen, Platón contrapone la ley verdadera y justa a la ley positiva, y convierte a la primera en medida de la segunda y criterio de rectitud. «Esta verdadera ley, este verdadero derecho, viven en el mundo de las ideas, eternamente idénticas a sí mismas, mientras que las leyes positivas cambian y no pueden pretender ningún valor sino en la medida en que participan de la idea de ley. Son tan solo el reflejo de la ley en sí […] el ser de las ideas es un deber para el hombre»19. En Aristóteles se da un giro fundamental en la filosofía práctica con relación a Platón. Por una parte, porque el estagirita niega el Bien en sí; para él, como explica Emilio Lledó, «el bien es realidad y vida, y se articula en todas esas categorías y formas en la que se dice de algo concreto que es un bien»; por otra parte, porque la phronesis (virtud de la razón calculadora o legisladora) tiene por objeto los medios necesarios para alcanzar un fin en un caso concreto, los cuales son siempre particulares y mutables, a diferencia de la episteme (virtud de la razón científica) que tiene por objeto lo demostrable, esto es, lo que es susceptible de ser establecido con universalidad y por necesidad20. Para Aristóteles, a diferencia de Platón, no existe un reino de las ideas puras. De acuerdo con su doctrina, todas las cosas terrestres se componen de materia y forma. La forma, fuerza determinante de la manera de ser de cada cosa, es su idea (eidos) y meta hacia la que está destinada. De esta manera, aunque Aristóteles 19 20
Cf. Rommen, 1945: 21-24. Cf. Lledó, 1988: 142 y 147 y Berti, 1989: especialmente cap. IV.
Introducción
niega la trascendencia de las ideas respecto del mundo y únicamente acepte su inmanencia, tanto para él como para Platón, el hombre se conduce bien y correctamente si aplica sus energías a la realización del fin que corresponde a su naturaleza. Así, la moral y el derecho no dependen de la voluntad caprichosa del hombre, sino que están determinados objetivamente por la naturaleza misma del hombre y por la de la comunidad que se basa en aquella. El derecho de la polis toma su origen en el derecho natural y en el derecho positivo; esto último no implica, sin embargo, que el derecho natural exista fuera de la polis, sino tan solo que no es de creación estatal pues, como se ha visto, el derecho natural yace en la naturaleza del hombre y de la polis que surge de ella. Todo derecho positivo es un ensayo más o menos feliz de realización del derecho natural. El estagirita, reconoce al igual que Platón la existencia de leyes injustas: son aquellas que guardan sustento solamente en la fuerza y no en la razón. Si bien los hombres están obligados a respetar el ordenamiento social —ya que si faltaran a este deber, la vida comunitaria no podría subsistir— este deber de obediencia no es incondicionado. Por lo demás, dado que la ley positiva es necesariamente imperfecta, ya que no se adapta a todos los casos, es sobre la base de la equidad que los jueces deben resolver los casos particulares, esto es, en virtud de la justicia material contenida en el derecho natural21. Ahora bien, Aristóteles, no parece sostener que el derecho natural es absolutamente inmutable; por el contrario, declara que «justo por naturaleza es lo que permanece contante en la mayoría de los casos» (Gran ética, I, 33, 1195 a), lo cual guarda coherencia con el sentido histórico de Aristóteles y su adhesión a la experiencia concreta22. No parece, por lo tanto, que sea posible atribuir a Aristóteles (a diferencia de Platón), la concepción de que las verdaderas leyes son las que tienen por objeto la realidad esencial (trascendente) que es el Bien (en sí), el cual es siempre el mismo. Más adelante, hacia el siglo I a C., Cicerón se
21 22
Cf. Verdross, 1958: 68-76 y Rommen: 24-27. Cf. Fassò, 1966, T I: 69.
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referiría al derecho natural como verdad23. En el iusnaturalismo de San Agustín se han marcado dos épocas: una primera en la que acepta la idea estoico-ciceroniana de la ley natural-racional y otra posterior en la que se inclinó por una concepción voluntarista: la justicia es ahora aquello querido por Dios24; ahora bien, para San Agustín la 23
Cf. Fassò, 1966, T I: 95-98. Sobre la concepción de la verdad de Cicerón y su vinculación con la idea de derecho natural, véase el trabajo de Carla Masi Doria «La verdad jurídica en el antiguo derecho romano. Desde los orígenes hasta fines del siglo II d.C. (derecho preclásico y clásico)», incluido en este volumen, en su apartado III. 24 Cf. Fassò, 1966, T I: 137-144. La creencia en la manifestación de Dios en los asuntos terrenales es un componente constitutivo de los ritos decisorios de la Baja Edad Media, como se verá infra en el punto III de esta introducción. Poner a prueba a un hombre para resolver un litigio supone, en efecto, reconocer que es Dios quien únicamente posee la toda la verdad y puede revelarla. En la voluntad de Dios está revelarnos esa verdad para el que se somete a la puesta prueba, manifestando, en su Divina Providencia, los signos de su inocencia o culpabilidad (según está ya escrito en su plan divino). A la Divina Providencia subyace la idea de la inescrutabilidad, por parte del hombre, de la mente divina (que se asocia a su sabiduría). Cf. Romanos 11:33; ver también Job 9: 1-4; 36: 5; Isaías 31:1-2. Sobre esta temática véase al respecto la sección III del trabajo de Jonh Hudson «Prueba y verdad en el temprano derecho inglés medieval», así como el trabajo de Robert Jacob «Los modos rituales de resolución de los conflictos y la construcción de la verdad judicial. (Antropología y Alto Medioevo occidental)», ambos integrantes de este volumen. Cabe destacar que, como señala Robert Jacob, si bien la Iglesia desde el siglo IX condenó las ordalías y el duelo como contrarios a la ley divina —porque pretender disponer de ella no sería otra cosa que tentar a Dios tal como el diablo lo había emprendido poniendo a Cristo en el desafío de producir el milagro—, no se privó de participar en ellas. «No tentarás a el Señor tu Dios» (Mt. 4 7, Lc. 4 12): sobre este versículo se fundó la condena canónica de la ordalía. Los hombres no pueden pretender dictar a Dios las condiciones en las cuales él manifestará, a los ojos de todos, su justicia. De esta manera, a nivel doctrinario, se restablece la trascendencia y con ella la indisponibilidad de la justicia divina en el reglamento de la justicia de los hombres. Sin embargo, pese a estas reprobaciones, en la práctica, el clero participaba en el oficio de las ordalías y los concilios tomaban medidas sobre las condiciones de su aplicación, sin preocuparse por su justificación. Esta situación continuó así hasta mediados del siglo XII. Cf. Jacob, 2014:183-188. Véase también al respecto, el apartado III.3. del referido trabajo de Hudson, así como punto III de esta introducción.