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MENORES EN DISPUTA CUSTODIA, VISITAS Y PATRIA POTESTAD EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MENORES EN DISPUTA CUSTODIA, VISITAS Y PATRIA POTESTAD EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

MARCELA JABBAZ CHURBA CAPITOLINA DÍAZ MARTÍNEZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

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AGRADECIMIENTOS Esta ha sido una de las investigaciones más difíciles a las que se ha enfrentado el equipo investigador. Analizar conflictos privados, íntimos, implicó que muchas de las personas entrevistadas tuvieran que revivir situaciones con una fuerte carga emocional. Si accedieron a la entrevista fue por el deseo, más allá de sus intereses personales, de contribuir a una mejora institucional, para que otras y otros tengan más allanado el tránsito en el proceso de disolución matrimonial cuando hay menores. ¡¡¡Gracias!!! Gracias a todas las personas que anónima y desinteresadamente se han prestado a contarnos aspectos de su vida. Agradecemos también a la Conselleria de Igualtat y Polítiques Inclusives, a la Direcció General de l’Institut de les Dones y a todas las asociaciones y entidades integrantes del Pacte Valencià contra la Violència de Gènere, por encargar a la Universitat de València la oportunidad que nos dieron para realizar este estudio. Y a nuestra Unitat d’Igualtat siempre dispuesta a que la universidad asuma los desafíos de la sociedad y, en particular, en lo que atañe a las relaciones de mujeres y hombres, en este caso, madres y padres con menores. Realizar este trabajo nos ha permitido aprender y contribuir con nuestros conocimientos, teniendo siempre presente el compromiso social del encargo por la relevancia que el problema abordado tiene dentro de la agenda social de género. Agradecemos a la coordinación técnica y política de los servicios, en particular, a la Directora General d’Infància i Adolescència, a la coordinación de los Puntos de Encuentro Familiar y a la Dirección del Centro 24 horas. También, al conjunto de profesionales de los servicios, que nos explicaron cómo es su trabajo cotidiano, los protocolos de atención, las satisfacciones y las carencias que viven en su día a día. Agradecemos a abogadas dedicadas a la atención de mujeres, a asociaciones de mujeres y asociaciones de hombres, que facilitaron el contacto con las personas a entrevistar y participaron de la consulta a personas expertas. Sin su apoyo esta investigación no se hubiera podido llevar adelante. Agradecemos a todas las personas que aportaron su conocimiento y que fueron consultadas a través de la técnica Delphi, donde participaron jueces, juezas, fiscales, fiscalas, jefas de servicios, abogadas, asociaciones, psicólogas, peritas, personal de la administración y de la Oficina de Atención a la Víctima. Sus conocimientos fueron imprescindibles durante el proceso de interpretación ya que nos ayudaron a descubrir las claves de temas y problemas. Esta investigación fue llevada a cabo por un equipo interdisciplinar y se ha nutrido del aporte de todas las personas que desde distintos espacios sociales e institucionales han participado en ella, y por ello puede decirse que en cierto modo es un producto colectivo. Esperamos que el esfuerzo haya producido el resultado esperado por las entidades que lo han facilitado, en su esfuerzo por evitar la violencia de género en la Comunitat Valenciana. Valencia, septiembre de 2019

ÍNDICE

Agradecimientos.................................................................................. 7 Introducción........................................................................................ 17 Metodología........................................................................................ 21

Capítulo I LO QUE ESTABLECE LA LEY EN TORNO A LOS MENORES INMERSOS EN RUPTURAS FAMILIARES María Aliaga Figueres

1. Patria potestad............................................................................. 29 2. Guarda y custodia........................................................................ 31 2.1. Legislación nacional: la custodia compartida como opción razonada y acordada........................................................... 34 2.2. Legislación autonómica valenciana: la custodia compartida como opción preferente e impuesta..................................... 38 3. Interés superior del menor............................................................ 42

Capítulo II UNA RECONSTRUCCIÓN DE LAS INSTITUCIONES, DESDE LA NARRATIVA DE QUIENES LAS TRANSITAN Marcela Jabbaz Churba

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

El enfoque de género en el análisis de los procesos de divorcio..... 49 El procedimiento judicial y sus tiempos........................................ 58 Peritajes psicosociales................................................................... 71 La llamada «capacidad del progenitor para cuidar»..................... 81 La participación de las y los menores en la determinación de su interés superior............................................................................. 85 Los puntos de encuentro familiar (PEF)........................................ 92 Los vínculos rotos y la acción del PEF.......................................... 107 Las pernoctas y el vínculo parental............................................... 113 Conclusiones del capítulo............................................................. 115

Índice

Capítulo III LA PATERNIDAD EN DIVORCIO LITIGIOSOS Viktor Navarro Fletcher y Capitolina Díaz Martínez

1. Relación de los padres con el sistema de justicia........................... 119 2. Complejidad y contradicciones en la crítica al trato institucional y a las supuestas denuncias falsas................................................. 123 3. ¿Custodiamos o cuidamos? Algunas cegueras y algunas luces....... 130 4. Familias reconstituidas y externalización de redes de cuidados..... 139 5. Demandas de apoyo y voluntad de mediación.............................. 143 6. Conclusiones y propuestas: masculinidades y paternidad, un apunte para un cierre abierto........................................................ 146

Capítulo IV LA VOZ DESPRESTIGIADA DE LAS MADRES. EL CASO DE LOS JUICIOS POR CUSTODIA Teresa Samper-Gras

1. 2. 3. 4.

Cómo hemos llegado a la custodia compartida ............................ 151 De abnegadas madres a mentirosas y ambiciosas mujeres ............ 156 Las situaciones no estereotipadas................................................. 164 Apuntes para la incorporación de la perspectiva de género en los juicios por custodia...................................................................... 169

Capítulo V LA CRIANZA EN MEDIO DEL CONFLICTO, LA AMENAZA Y LA VIOLENCIA Marcela Jabbaz Churba

1. La judicialización de la resolución del conflicto............................ 175 2. La custodia y los cuidados durante la primera infancia................. 181 7. La multiplicación de conflictos en la segunda infancia y adolescencia........................................................................................... 185 3. Los/as menores cuando hay violencia de género........................... 190 4. Conclusiones del capítulo............................................................. 197

Índice

Capítulo VI LO QUE DICE EL PODER JUDICIAL SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA Sonia Rodríguez Llamas

1. 2. 3. 4.

Introducción................................................................................. 199 Metodología................................................................................. 200 Resultados.................................................................................... 202 Conclusiones del capítulo............................................................. 218 Capítulo VII DIVORCIO, CUSTODIA DE MENORES, IGUALDAD Y PROTECCIÓN INSTITUCIONAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO Raúl Payá Castiblanque y Marcela Jabbaz Churba

1. 2. 3. 4. 5.

La evolución del divorcio en España y la Comunidad Valenciana. 224 La custodia compartida y el conflicto en la expareja..................... 232 Protección institucional en situaciones de violencia de género...... 238 Brechas de género, permisos parentales y excedencias.................. 242 Conclusiones del capítulo............................................................. 249

Palabras finales.................................................................................... 251 Algunas propuestas............................................................................. 257 Referencias bibliográficas.................................................................... 259 Anexo. Informe sobre menores, hijos e hijas de mujeres que han sufrido violencia de género.............................................................................. 267

ÍNDICE DE TABLAS

Capítulo II UNA RECONSTRUCCIÓN DE LAS INSTITUCIONES, DESDE LA NARRATIVA DE QUIENES LAS TRANSITAN Tabla 1. Divorcios entre cónyuges de diferente sexo de la Comunidad Valenciana según cónyuge que paga la pensión compensatoria, 2017................................................................ 52 Tabla 2. Divorcios y separaciones (tengan o no hijos/as), según sea de mutuo acuerdo o contencioso, Comunidad Valenciana 2017. 54

Capítulo VI LO QUE DICE EL PODER JUDICIALSOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA Tabla 3.

Sentencias que atribuyen o confirman la custodia exclusiva materna............................................................................. 203

Tabla 4. Sentencias que atribuyen o confirman la custodia exclusiva materna por violencia de género........................................ 206 Tabla 5. Atribución provisional de custodia paterna con argumentos de SAP.......................................................................... 208 Tabla 6. Sentencias que modifican el régimen de custodia exclusiva materna a compartida........................................................ 209 Tabla 7. Pese a la presencia de violencia de género; sentencias que modifican la custodia exclusiva materna y cambian a custodia compartida o la establecen directamente................... 214 Tabla 8. Sentencia que modifica una custodia compartida impuesta y la cambia a materna........................................................ 216 Tabla 9. Sentencia que cambia una custodia compartida por exclusiva paterna....................................................................... 217

Índice de Tablas

Capítulo VII DIVORCIO, CUSTODIA DE MENORES, IGUALDAD Y PROTECCIÓN INSTITUCIONAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO Tabla 10. Titularidad del ejercicio de la custodia, Comunidad Valenciana, 2017........................................................................ 232 Tabla 11. Feminicidios según relación con la tutela institucional, España 2018......................................................................... 239 Tabla 12. Medidas civiles de protección en el tercer trimestre de 2018, España..................................................................... 240 Tabla 13. Separaciones y divorcios de parejas heterosexuales según sea de mutuo acuerdo o contencioso y el sexo de quién presente la demanda, España 2017.................................... 241 Tabla 14. Prestaciones de maternidad, años 2017 y 2018, comunidades autónomas, España...................................................... 246

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Capítulo II UNA RECONSTRUCCIÓN DE LAS INSTITUCIONES, DESDE LA NARRATIVA DE QUIENES LAS TRANSITAN Gráfico 1.

Tiempo de los procedimientos de separación y divorcio contenciosos en España 2017.......................................... 70

Capítulo VI LO QUE DICE EL PODER JUDICIALSOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA Gráfico 2.

Caracterización de la muestra: modificación de medidas entre 2012-2017............................................................. 201

Capítulo VII DIVORCIO, CUSTODIA DE MENORES, IGUALDAD Y PROTECCIÓN INSTITUCIONAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO Gráfico 3. Variaciones interanuales (%) de nulidades, separaciones y divorcios en la Comunidad Valenciana y España (2000-2017).................................................................... 225 Gráfico 4. Recta de regresión entre las variaciones interanuales (%) del PIB y las nulidades, separaciones y divorcios en España (2000-2016)............................................................... 225 Gráfico 5. Separaciones y divorcios según sean de mutuo acuerdo o contenciosos, 2017.......................................................... 226 Gráfico 6. Tasa de divorcio EU-28 en 2016..................................... 227 Gráfico 7. Tasa de divorcios con hijos/as (2009-2017)..................... 228 Gráfico 8. Divorcios con hijos/as según el cónyuge que ejerce la custodia (2009-2017), España.............................................. 229 Gráfico 9.

Tasa de custodia compartida por Comunidad Autónoma en 2017 (% sobre el total) .............................................. 230

Índice de Gráficos

Gráfico 10. Evolución de la tasa de custodia compartida en la Comunidad Valenciana y España (2009-2017) ........................ 231 Gráfico 11. Evolución del régimen de custodia de menores según el divorcio sea de mutuo acuerdo o contencioso, España (2013-2017).................................................................... 233 Gráfico 12. Evolución de demandas en la Comunidad Valenciana y España (2010-2017) año de referencia 2009................ 235 Gráfico 13. Divorcios según cónyuge que paga pensión alimenticia en España y la Comunidad Valenciana (2009-2017)....... 236 Gráfico 14. Divorcios según cónyuge que paga pensión compensatoria en España y la Comunidad Valenciana (2009-2017).. 237 Gráfico 15. Indicadores del mercado de trabajo en España y la Comunidad Valenciana (2017)............................................ 244 Gráfico 16. Distribución del tiempo de trabajo remunerado y no remunerado por sexo en España ....................................... 244 Gráfico 17. Prestaciones de Maternidad transferidas al otro progenitor en España y la Comunidad Valenciana (2009-2016).. 247 Gráfico 18. Excedencias por cuidado de hijos/as por sexo en España y la Comunidad Valenciana (2009-2016)........................ 248

INTRODUCCIÓN

La consideración de la familia como la institución social que provee cuidados a sus integrantes y asegura la reproducción social aparece en los orígenes de la Sociología. En los estudios de Auguste Comte, uno de los padres fundadores de esta ciencia, se concebía a la familia como la unidad social básica de toda la estructura social, de la que nacen el resto de las formaciones sociales. Si bien es cierto que esta forma de concebir a la familia se corresponde con una línea de pensamiento propia de fines del siglo XIX y bastante tradicional, la familia, hoy concebida en plural –por la variabilidad de su composición– como «las familias», siguen siendo uno de los pilares fundamentales sobre los que se sustenta la organización de la gran mayoría de sociedades. Pero la familia puede romperse, aunque las dos personas adultas que se unen tengan la intención de seguir juntos «hasta que la muerte les separe». La disolución de la pareja, sea por el motivo que sea, suele ser siempre un asunto complicado en el que intervienen múltiples dimensiones: afectivas, económicas, sociales. Sobre todo, si hay menores, y más aún, si la ruptura es conflictiva. En esta investigación, de los muchos aspectos de las relaciones familiares que cabe investigar, nos centraremos en los procesos de separación y divorcio litigiosos, de familias con criaturas menores, en el periodo 2011 a 2017 en la Comunidad Valenciana. Esta delimitación temporal y geográfica se estableció teniendo en cuenta la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, conocida como ley de custodia compartida impuesta. Limitaremos nuestro análisis a los casos de parejas heterosexuales, pues nos interesa de forma especial el análisis de las diferencias existentes, en múltiples niveles, entre hombres y mujeres durante estos procesos. Lo que no indica que las relaciones de género, las relaciones de poder, no estén presentes, en mayor o menor medida en otros tipos de familias. El objeto del estudio es conocer el punto de vista de las personas directamente involucradas (madres, padres, hijas/os en procesos de

Introducción

ruptura familiar) respecto a las medidas relacionadas con la patria potestad, el tipo de custodia y el régimen de visitas en los casos de separación y divorcio en los que intervenga la potestad judicial (juezas/ces, fiscalas/es) y sus servicios de apoyo (gabinetes psicosociales, puntos de encuentro familiar, Centros 24hs). El debate sobre quién debe cuidar a las criaturas en caso de separación de la pareja progenitora ha acompañado al feminismo desde los años sesenta del siglo pasado y sigue sin resolverse (Diane Ehrenalf, 1990). De alguna manera, el feminismo se ha debatido entre la defensa de los vínculos especiales de la madre con sus criaturas y el deseo y la lucha por la paternidad responsable y la corresponsabilidad masculina en la crianza y el cuidado. La defensa del especial vínculo maternal fue defendida por una de las fundadoras del feminismo moderno, Betty Friedan: Se esperaría que en cualquier situación de crianza de los hijos habría un placer mutuo y una mutua participación en las responsabilidades. Pero en último análisis, hasta que la tecnología haga posible que un hombre cargue dentro de sí a un bebé durante nueve meses y experimente el riesgo y el dolor de dar a luz, el riesgo y el vínculo pertenecen a la madre (1987). Aunque Betty Friedan fue cambiando su planteamiento en años sucesivos. Esta posición, cuestionada por esencialista, fue contestada por otras feministas que defendían la importancia y el derecho de los padres a involucrarse y comprometerse con la crianza: Un principio del feminismo desde hace mucho ha sido que las diferencias en las funciones reproductivas no deberían ser base para un tratamiento distinto de hombres y de mujeres (Iver Peterson, 1987). Podría decirse que el feminismo se ha movido entre la posición extrema que considera que los hombres son los expropiadores patriarcales de los hijos de las madres y la posición de aquellas otras que entienden como un paso imprescindible para la igualdad de género el que los hombres se involucren, de forma muy activa, en el cuidado y la crianza. Estas dos posiciones, con sus matices intermedios siguen presentes en el feminismo actual y, en otro nivel, en las leyes. En esta investigación, vamos a conocer el punto de vista, derivado de la experiencia, de madres, padres y personas expertas en el tema y vamos

Introducción

a tratar de dar algunas recomendaciones que superen el pensamiento bipolar dominante. Cuando una pareja se separa, pueden llegar a un acuerdo sobre cómo distribuir aquello que tienen en común, incluidas las criaturas menores. Si no llegan a un acuerdo y recurren a la justicia, será ésta la que establezca, atendiendo a las leyes y costumbres, el reparto de los bienes, la posible contribución económica de un cónyuge al otro y, con respecto a los/as menores, el régimen de patria potestad, la custodia, el régimen de visitas y, si cabe, la pensión de alimentos para las y los hijos en común. Tradicionalmente, la justicia ha otorgado de forma mayoritaria la custodia de los menores a las madres, coincidiendo y perpetuando los roles de cuidados atribuidos a las mujeres en las sociedades patriarcales. Sin embargo, desde la reforma del Código Civil de 2005, la custodia maternal no ha sido el único patrón y, desde entonces hasta ahora, tanto la legislación –nacional y autonómica– como la jurisprudencia, han abierto varias posibilidades: custodia exclusiva materna, exclusiva paterna y custodia compartida entre ambos progenitores. Y esta última, en la ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, como modalidad preferente, aun cuando exista conflicto entre la ex pareja. Lejos de contentar a los diferentes sectores de la sociedad civil, estos cambios legislativos y jurisprudenciales han venido acompañados, desde el primer momento, de fuertes polémicas y debates. En la Comunidad Valenciana, la ley 5/2011 de custodia compartida como opción preferente, desde su promulgación, produjo posiciones contrapuestas dentro de la judicatura, entre algunos partidos políticos y en la sociedad civil1. En 2016, la mencionada ley 5/2011 fue declarada nula e inconstitucional por no tener la Comunidad Valenciana potestad legislativa en la materia2. Pero «el proceso ya se había echado a andar» y la vuelta atrás promulgada por el Tribunal Constitucional no resultó

https://www.levante-emv.com/opinion/2011/04/13/aberracion-custodia-compartida/798464.html; https://www.lasprovincias.es/v/20110324/opinion/valenciana-custodia-compartida-20110324.html Consultado el 07/10/2019. 2 Pleno. Tribunal Constitucional. Sentencia 192/2016, de 16 de noviembre de 2016.

Introducción

totalmente efectiva, ya que la custodia compartida, inclusive en situaciones litigiosas, se mantuvo en las decisiones judiciales como una posibilidad más. En el análisis del contenido de las sentencias, que se presenta en el capítulo VI, se verá, por un lado, que no todas las decisiones judiciales siguieron la línea marcada por la Ley 5/2011, hubo excepciones. Y, por otro lado, el análisis cuantitativo nos muestra un crecimiento más que proporcional de las medidas de custodia compartida en la Comunidad Valenciana respecto a otros territorios españoles. En el análisis de entrevistas partimos de la suposición de que dos personas que tienen una vida en común poseen un ideal de pareja y de familia “normal” y “normalizado”, que es previo al inicio del conflicto más o menos abierto y explícito. Una percepción de unidad familiar y proyectos de futuro en común y, sobre todo, cargada de muchísima emocionalidad, y mucha confianza. Esa situación idealizada, se irá viendo transformada por en un paulatino y creciente deterioro. Hasta el momento, hemos encontrado tres tipos de razones para el deterioro y la posterior ruptura de la relación: el más frecuente, que proviene de pequeños y continuos desencuentros que van in crescendo, malos entendidos, enfrentamientos verbales, actitudinales; el segundo, situaciones de agresiones verbales y violencia física; el menos frecuente, que uno de los dos pida la separación o divorcio. El deterioro puede durar un tiempo prolongado ya que la conciencia del malestar se adquiere poco a poco y la decisión de ruptura tarda en llegar. La ruptura, en una relación en la que se había puesto gran carga personal (emocional, económica, de proyectos, de autoimagen, de redes, etc.) es, por lo general traumática. El trauma puede ser leve, cuando la ruptura se realiza mediante el diálogo y el acuerdo, pero se vuelve insostenible cuando el diálogo y la negociación no son posibles y lo que, hasta entonces, era privado y privativo de la pareja o de la entidad familiar, pasa a ser público y judicializado. Los casos que vamos a estudiar son todos casos, en los que la pareja no ha podido resolver por sí misma sus problemas y busca en la justicia lo que los dos miembros de la pareja (ya expareja) no han podido resolver. Esto supone que le van a pedir a la institución judicial y a los mecanismos de apoyo a la misma, que resuelvan lo que ellos no han sabido manejar. Es una petición extraordinaria la que se hace a una institución