CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR EN EL DERECHO. ESTUDIOS A PARTIR DE LA PANDEMIA DEL COVID-19
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José r aMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
toMás s aLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR EN EL DERECHO. ESTUDIOS A PARTIR DE LA PANDEMIA DEL COVID-19
Cristiรกn Lepin Molina Director
tirant lo blanch Valencia, 2020
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Cristián Lepin Molina Director
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AUTORES Carmen Domínguez Pontifica Universidad Católica De Chile Cristián Maturana Universidad De Chile Enrique Navarro Universidad De Chile Luis Lizama Universidad De Chile M. Fernanda Vásquez Universidad De Talca Cristóbal Osorio Universidad Diego Portales Sergio Endress Universidad De Chile Jaime Lorenzini Universidad De Chile Alex Zúñiga Universidad De Talca Daniela Ejsmentewicz Universidad De Chile Cristián Lepin Universidad De Chile
DIRECTOR Cristián Lepin Molina
EQUIPO DE EDICIÓN Belén Lama Gálvez Tarik Lama Gálvez Jorge Barrera Rojas José Manuel Ríos Cariaga Jocelyn Vallejos Pacheco
ÍNDICE
Presentación................................................................ 13 Pandemia, fuerza mayor y contratación civil Carmen Domínguez..................................................... 17 Las nuevas normas procesales para regular el funcionamiento del Sistema Judicial en tiempos de coronavirus Cristián Maturana...................................................... 25 Estado de catástrofe y sus efectos Enrique Navarro.......................................................... 41 Los efectos laborales del caso fortuito a propósito del Covid-19 Luis Lizama................................................................. 53
Covid-19 y algunos de sus efectos contractuales M. Fernanda Vásquez.................................................. 59 Caso fortuito y Derecho Administrativo: de la desregulación y falta de sistematicidad hacia una visión prospectiva de cara al cambio climático Cristóbal Osorio......................................................... 69 Prórrogas de impuestos: la fórmula tributaria chilena para enfrentar la pandemia Sergio Endress............................................................. 73 Impactos del Covid-19 en las relaciones de consumo Jaime Lorenzini........................................................... 79 Notas sobre la renta en el contrato de arrendamiento de inmuebles y el Covid-19 Alex Zúñiga................................................................. 85 Riesgo residual y caso fortuito. análisis de la acción pública ante la amenaza del covid-19 Daniela Ejsmentewicz ................................................. 95 La Pandemia Covid-19 y sus efectos en las relaciones de Familia Cristián Lepin............................................................. 99
Jurisprudencia judicial y administrativa destacada sobre covid-19............................................................ 107 Normativa dictada en el marco de la emergencia sanitaria por el covid 19.............................................. 145
Presentación Es una gran satisfacción presentar este libro sobre el “Caso fortuito o fuerza mayor en el Derecho. Estudios a partir de la pandemia del Covid-19”, publicación de la Editorial Tirant Lo Blanch, que tiene por objeto entregar las reflexiones jurídicas que la propagación del Coronavirus ha generado sobre las distintas materias de derecho, incluyendo una selección de la jurisprudencia judicial y administrativa más relevante del período, y una completa referencia a las normas que se han dictado a raíz de la emergencia sanitaria. Esta obra contiene el análisis de destacados académicos que participaron en el seminario “Alcances jurídicos de la Pandemia Covid-19. El caso fortuito y la Fuerza Mayor en el Derecho”, oportunidad en que se analizaron las consecuencias que ha generado la llegada del coronavirus a nuestro país, declarado como Pandemia Global por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el día 11 de marzo de 2020, después que se conociera el primer caso identificado de contagio en la ciudad de Wuhan (China), que ha colocado en vilo a toda la humanidad. Nuestro país, hasta el día 30 de abril de este año, presenta 16.023 personas contagiadas detectadas, 8.580 personas recuperadas y 227 personas fallecidas. Por su parte, el Gobierno declaró el 18 de marzo, Estado de Excepción de Catástrofe por calamidad pública, adoptando una serie de medidas restrictivas de la libertad para controlar la propagación del virus, además de diversas medidas y políticas públicas. 13
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Para los ciudadanos, las medidas de confinamiento obligatorio o voluntario, las medidas sanitarias para evitar el contagio, como el distanciamiento social, han generado un profundo cambio en su forma de vivir y desarrollarse. Se han visto obligados a permanecer en sus domicilios, tratando de hacer compatible el teletrabajo con el cuidado de los niños y las labores del hogar, mientras que otros ciudadanos no pueden salir a realizar sus labores diarias que representan su única fuente de ingreso, y deben lidiar con la escases de recursos en pocos metros cuadrados. Las consecuencias jurídicas se manifiestan en distintos ámbitos del Derecho, como ocurre con la declaración de estado de catástrofe, la modificación de la forma de funcionamiento del sistema judicial, en las relaciones laborales, en las relaciones de consumo, en la contratación mercantil y civil, en materia tributaria, en las relaciones de familia, por este motivo hemos invitado a los principales expertos para que compartan sus análisis sobre cada uno de los temas. Adicionalmente, después de revisar más de 150 sentencias, hemos seleccionado 32 fallos en nuestra sección de jurisprudencia judicial y administrativa. Y en la sección Legislación, se encuentran las leyes, decretos y resoluciones, sobre el Covid-19, que se han dictado en materias de Derecho Público, Procesal, Laboral, de Consumo, Tributario, entre otros, consignando un total de 51 textos legales, todos disponibles en nuestra Base de Datos. Sin duda, la incidencia de la Pandemia en el derecho ha llegado a cambiar no solo la forma en que desarrollamos nuestra vida cotidiana, sino que ha tenido un impacto directo en casi todas las materias, así lo demuestran los comentarios
Presentacion
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de nuestros principales expertos que han participado en este libro, la jurisprudencia seleccionada y la gran cantidad de normativa especial, que nos conducen a pensar que la situación está recién comenzando. El esfuerzo que ha realizado la Editorial en la publicación de esta obra, no es el único, en conjunto con el Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Universidad de Chile, ha realizado los primeros seminarios virtuales organizados en nuestra comunidad jurídica, el primero, el seminario Internacional titulado “Covid-19 y sus efectos en la litigación de familia”, con la participación de expertos de gran nivel internacional, y fue visto por más de 600 asistentes a través de la plataforma Zoom, y el segundo, titulado “Alcances jurídicos de la Pandemia Covid-19. El caso fortuito y la Fuerza Mayor en el Derecho”, con la participación de los principales expertos nacionales y fue visto por más de 7.000 personas, a través de la plataforma Zoom y Facebook Live. Fruto del cual, surge este texto, que es el primero editado en nuestro país sobre la materia. No puedo concluir, sin agradecer a los autores y al equipo de edición, que con gran disposición y rigor profesional han hecho posible tener en sus manos este libro, que viene sin lugar a duda, a ser un aporte al análisis jurídico y una herramienta indispensable para los operadores del derecho chileno.
Cristián Lepin Molina Director Santiago, 5 de mayo de 2020.
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Caso fortuito o fuerza mayor en el derecho. Estudios a partir de la pandemia del covid-19
Pandemia, Fuerza Mayor y Contratación Civil
Carmen Domínguez Hidalgo
Profesora Titular de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica de Chile
I. Precisiones contextuales El análisis jurídico de la proyección que la pandemia que nos aqueja y las medidas adoptadas por las autoridades podrían tener en el ámbito contractual civil obliga, de entrada, a hacer ciertas precisiones de contexto. Primero, las posibles situaciones que pueden presentarse son diversas y tienen distintas respuestas. En las reflexiones que se han planteado en distintos medios buena parte se ha concentrado en la posibilidad o no de invocar el caso fortuito, pero debe recordarse que ella surge como una alternativa a explorar cuando se trate de la imposibilidad de cumplir con la obligación, pues si ello no sucede resulta indiferente que un hecho reúna los requisitos del caso fortuito como sucede con las obligaciones dinerarias. Otra situación que puede darse es que la prestación de una de las partes o de ambas se haga excesivamente onerosa y entonces surge la pregunta acerca de las alternativas de solución y, entre ellas, la de la eventual recepción de la teoría de la imprevisión que, como es sabido, no fue recogida en 17
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el Código y no ha sido aceptada por la jurisprudencia salvo excepciones mínimas. Por último, puede suceder que las medidas adoptadas por la autoridad simplemente hayan privado de toda utilidad al contrato y, en tal caso, estaríamos frente a lo que en otros sistemas se conoce como la frustración del fin del contrato, pero que- conviene recordar- no ha sido tampoco admitida en nuestro sistema. Como se me ha invitado a reflexionar sobre el caso fortuito en materia de contratos civiles, sólo nos centraremos en la primera situación, pero no deben ser confundidas todas las alternativas recién apuntadas porque sólo la primera se encuentra regulada en nuestro derecho. Y aun así su invocación es muy compleja. II. Posibles escenarios de efectos del caso fortuito Ahora bien, para acotar los distintos escenarios contractuales que puede generar la existencia de un caso fortuito, debemos distinguir entre los distintos tipos de contratos que existen. Ellos plantean problemas distintos y han de recibir soluciones variadas. Puede, por un lado, tratarse de un contrato a la romana, esto es uno que ha sido libremente negociado entre partes en condiciones de igualdad. Puede, en cambio, tratarse de un contrato de adhesión. En todos ellos la situación entre los contratantes no es idéntica. No obstante, debe revisarse si están en una distinta en el tema que nos ocupa.
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1. Posibilidad de que el efecto de la pandemia esté previsto en el contrato En uno libremente negociado, puede encontrarse con mayor frecuencia una cláusula que haya previsto el efecto en caso de producirse un caso fortuito. Así sucede, por ejemplo, en la mayoría de los contratos de construcción celebrados entre particulares. También, en los contratos internacionales o en aquellos que, aún celebrados y destinados a producir sus efectos en Chile han incorporados cláusulas tipo para esta materia. De hecho, entidades como la International Chamber of Commerce (ICC) han propuesto desde hace años cláusulas tipo de fuerza mayor y de onerosidad excesiva, más conocidas como cláusulas hardship. Incluso ha ajustado recientemente modelos de cláusulas extensa o abreviada de fuerza mayor a eventos imprevistos como el brote de la COVID 191. Podemos encontrar también contratos que contengan cláusulas en virtud de las cuáles el caso fortuito lo asumió el deudor o podrían disponer que algunos tipos de caso fortuito los asuma y ellas serían manifestación de la facultad que ellas tiene para agravar la responsabilidad civil según el art.1547 C.C. En los contratos de adhesión la situación en principio pareciere ser la misma, pero es verdad que ellas no son tan frecuentes esas cláusulas. En cualquier caso, en ausencia de ley que regulen las condiciones generales de la contratación como sucede en otros sistemas, siguen aplicándose las reglas del Código Civil y, aunque no haya habido estrictamente una negociación, la comprensión general hasta hoy es que 1
https://iccwbo.org/publication/clausulas-de-fuerza-mayor-y-de-onerosidadexcesiva-hardship-de-la-icc/
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se encuentran obligados del mismo modo que los que si lo han sido. De suerte que si se han introducido cláusulas que resuelvan el efecto del caso fortuito ellas deberán ser igualmente respetadas. La introducción de estas cláusulas, con todo no libera en términos absolutos del problema de determinar los efectos del caso fortuito. Primero, porque depende de cómo hayan sido redactadas. Si sólo aluden al caso fortuito o si -como sucede en los ejemplos de las cláusulas del Common Law o de la ICC- a ellos se acompaña un listado de eventos que serán constitutivos de tal. Así se trata de la primera fórmula no debiese haber mayor problema para entenderla incluida. Pero si se incluye un listado, por ejemplo, algunos fuera de Chile han sostenido que si sólo se alude a epidemia entonces podría discutirse si alcanzan a una pandemia que es la que actualmente existe. Otro problema es que muchas veces estás cláusulas están tomadas de contratos del anglosajones y son traducciones que no calzan exactamente con nuestros términos, se refieren por ejemplo a “causa ajena” o “causa que está fuera del control de las partes” y se planteará entonces el problema de cómo han de ser interpretadas ellas en nuestro sistema. 2. Ausencia de regla contractual En defecto de solución contractual, deben aplicarse las reglas del Código, que abren numerosos problemas frente a la litigación y que deben ser considerados antes de aventurarse a ella. El primer tema que está siendo debatido dentro y fuera de Chile es si en el caso actual el hecho imprevisto es la