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MANOEL DE JESUS AGUIAR NETO

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO

MANOEL DE JESUS AGUIAR NETO

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO: ANÁLISE LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

MANOEL DE JESUS AGUIAR NETO

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO: ANÁLISE LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL

São Paulo 2020

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS................................................................... 6 PREFÁCIO..................................................................................... 7 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS...................................... 10 1. INTRODUÇÃO....................................................................... 12 2. DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO........ 16 2.1 CONCEITOS E DEFINIÇÕES................................... 16 2.2 BREVE HISTÓRICO DA DIVERSIDADE................. 23 2.3 SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS........................................................................ 28 2.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ......................... 33 2.5 PRINCÍPIOS NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO ....................................................... 38 3. PROJETOS DE LEI E DIFICULDADES DE APROVAÇÃO. 41 3.1 ESTATUTO DAS FAMÍLIAS ...................................... 43 3.2 ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO............................................................................ 48 3.3 CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA.................... 56 4. ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS RELACIONADOS AO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO....................................................................................................................67 4.1 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS................................................................... 67 4.2 CONQUISTAS NAS CORTES SUPERIORES............ 74

SUMÁRIO 5

4.3 DECISÕES INTERNACIONAIS................................ 87 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................... 95 REFERÊNCIAS............................................................................ 99

AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço a minha Professora e Orientadora Dra. Daniela Lima de Almeida, que me incentivou a escrever este livro, bem como a sua contribuição para publicação do livro. Seus estímulos, confiança, orientação e suas correções, foram essenciais. A Deus por ter me dado saúde e força para abrir mão de lazer e vícios para me dedicar a este paciente trabalho nas horas difíceis durante a minha formação acadêmica. A minha família, pelo apoio, paciência e incentivo durante seis anos como universitário. Manoel de Jesus Aguiar Neto

PREFÁCIO Ser orientadora de um Trabalho de Conclusão de Curso é sempre um desafio e uma grande oportunidade. Acompanhar o desenvolvimento dos alunos ao longo de um curso de graduação e após, ser parte da construção da sua história ao estar junto no desenvolvimento de uma pesquisa, é uma experiência muito gratificante. Principalmente quando o convite para orientação vem de um aluno tão dedicado e aplicado como o Manoel. Fui sua orientadora na graduação do curso de Direito do Centro Universitário Unifanor - Wyden e recebi com muita honra o convite para fazer o prefácio do resultado dessa orientação que agora se transforma em um livro. O trabalho foi defendido e aprovado com muitos elogios da rigorosa banca examinadora, o que atesta a qualidade e a contribuição dada à sociedade a partir da presente publicação, que irá tornar o texto mais acessível a todos. Manoel, além de meu orientando, foi meu aluno na disciplina de Direito de Família e sempre teve a curiosidade, a persistência e a altivez de um jovem que almeja e busca pelo conhecimento. É daquelas pessoas que não se acomoda com pouco e busca, cada vez mais, ser parte de um mundo de constante mudança e necessidade de aprofundamento, que é a pesquisa acadêmica. A escolha do tema a ser pesquisado foi exclusivamente do autor desta obra e, de minha parte, sobre essa definição, teve absoluta concordância e motivação para prosseguir com a pesquisa do assunto estabelecido. Afinal, sempre acreditei que a temática referente ao reconhecimento de direitos para as pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade social, pelo motivo de sua orientação sexual, é extremamente relevante para o desenvolvimento saudável e evolutivo da sociedade atual.

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Tratar sobre a proteção jurídica do direito à diversidade sexual e de gênero através de uma análise legislativa e jurisprudencial é a demonstração de que o autor possui noção de sua responsabilidade social ao contribuir com o imprescindível debate que deve ser diuturnamente realizado a respeito desse tema. Enquanto a sociedade não for adequadamente justa, livremente respeitosa e minimamente harmoniosa para garantir a convivência e o equilíbrio das relações humanas a partir de suas diversidades, obras como as do Manoel serão essenciais para elevar o nível das discussões e reflexões que devem ser promovidas pelas famílias, pela sociedade e pelo Estado Democrático de Direito. Infelizmente, este livro irá apresentar números estarrecedores sobre casos de torturas, violências das mais diversas formas, agressões físicas, verbais e emocionais, assassinatos e atos de discriminação que são vivenciados cotidianamente pelas pessoas que possuem uma orientação não heterossexual. Este livro, resultado de profunda pesquisa acadêmica realizada pelo autor, apresenta luzes para um cenário tão obscuro de desrespeito, marginalização e segregação. O papel do Estado e do Direito deve ser incessantemente repensado, afinal, a garantia e a manutenção dos direitos humanos e fundamentais de forma isonômica e sem discriminação é escopo fundamental para construir uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de toda a população. Inclusive, em junho de 2019 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a omissão legislativa e definiu que até o Congresso Nacional aprovar uma lei criminalizando a homofobia e a transfobia, as condutas preconceituosas relacionadas à orientação sexual serão enquadradas na lei de racismo. Manoel, ao longo do texto aqui desenvolvido, apresenta o direito à diversidade sexual e de gênero, analisa os projetos de lei atualmente em andamento no Congresso Nacional e discute sobre as dificuldades de aprovação desses projetos. Além disso, retoma os aspectos jurisprudenciais relacionados ao reconhecimento dos direi-

PREFÁCIO

tos à diversidade sexual e de gênero. Desta forma, contribui sobremaneira para que casos de invisibilidade, discriminações e extermínio de pessoas não sejam naturalizados ou justificados por parte da sociedade que atua na contramão do comportamento minimamente necessário para a vida em coletividade. A conduta social deve ser baseada no respeito à individualidade, liberdade e vida das pessoas que possuem Direito Humanos simplesmente porque humanos são. Daniela Lima de Almeida Advogada Mestra em Direito Constitucional Professora de cursos de graduação em Direito

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade. AIRR – Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. ADO – Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão. ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. AIDS – Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. CCJC – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. CCULT – Comissão de Cultura. CDH – Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa. CDHM – Comissão de Direitos Humanos e Minorias. CID – Classificação Internacional de Doenças. CIDH – Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. CNCD-LGBT – Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. CNJ – Conselho Nacional de Justiça. CPM – Código Penal Militar. Corte IDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos. CTFC – Comissão de Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor. DDHC – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos. GGB – Grupo Gay da Bahia. GLB – Gays, Lésbicas e Bissexuais.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

HIV – Vírus da Imunodeficiência Humana. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. LGBTI+ – Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Transgênero, Intersexuais e outras variantes. OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. OEA – Organização dos Estados Americanos. OMS – Organização Mundial de Saúde. ONU – Organização das Nações Unidas. PACS – Pacto Civil de Solidariedade. PIDCP – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. PL – Projeto de lei. PLEN – Plenário. PPS – Partido Popular Socialista. RE – Recurso Extraordinário. REsp – Recurso Especial. RO – Recurso Ordinário. RR – Recurso de Revista. SDH – Secretaria de Direitos Humanos. STF – Supremo Tribunal Federal. STJ – Superior Tribunal de Justiça. SUS – Sistema Único de Saúde. TST – Tribunal Superior Trabalho.

1. INTRODUÇÃO Este livro apresenta um dos temas dos direitos humanos que versa sobre uma das minorias sociais. O tema é a diversidade sexual e de gênero, alvo de preocupações na sociedade, que apesar dos avanços sociais em pleno século XXI, ainda persiste no questionamento da ausência da legislação específica ou nenhuma referência quanto aos direitos da diversidade sexual e de gênero na Constituição de 1988. Esclarece como a finalidade de conscientizar no pensamento dos leitores a igualdade e o dever de proteção jurídica, além de fortalecer os movimentos de defesa em prol dos direitos de LGBTI+. Esta obra é fruto de pesquisa realizada ao longo do curso de graduação em Direito desenvolvido do Centro Universitário Unifanor Wyden e concluído no ano de 2018, com a apresentação do Trabalho de Conclusão de Curso que versou exatamente sobre esta temática. Observa-se que desde na antiguidade da Roma, estabelecido o conjunto de princípios, éticos e preceitos morais, o conceito tradicional de família adotado pelo Direito Brasileiro é oriundo do Direito Romano, por isso, considerava família aquela formada a partir do casamento, constituído da união de um homem e uma mulher, que geravam filhos para transmitir nome e patrimônio, configurado o padrão considerado normal/tradicional e socialmente aceito. Porém, apesar dos tempos marcados pela repressão sob argumentos morais e religiosos, observa-se um grupo de pessoas elencado por lésbicas, gays, bissexuais, e posteriormente, viriam travestis, transexuais, transgêneros, intersexuais e os demais variantes, utilizada a sigla LGBTI+. Essas pessoas sofrem a discriminação manifestada através de piadas, desprezos, brincadeiras de mau gosto e agressões. Nesse contexto, algumas pessoas não eram assumidas perante a família e amigos, por medo de represálias e fofocas.

INTRODUÇÃO

Em um processo de superação do preconceito e da discriminação, muitas pessoas passaram a viver publicamente suas relações homoafetivas. Pode-se observar outras mudanças no contexto social, como a ampliação do conceito de família que passou por diversas transformações; a luta de transexuais que sofrem com as condições biológicas para mudança por meio da cirurgia e nome social; e a conquista dos artistas LGBTI+ nas mídias sociais, televisão, cinema e música. Apesar da evolução dos seres humanos com tantos avanços tecnológicos, sociais, educacionais e científicos, encaminhando mais conhecimentos, como a Constituição de 1988, que visa proteger os direitos fundamentais violados e proibir as discriminações; o uso da passeata na Parada Pela Diversidade Sexual com a Associação da Parada do Orgulho LGBTI+; o preconceito continua persistindo. Muitas vezes ocorre simplesmente porque algumas pessoas se incomodam com a sexualidade dos outros. Percebe-se que ainda há muita confusão entre religião e Estado. O conservadorismo religioso parece ainda prevalecer sobre as leis, na opinião de muitas pessoas, considerado como um dos principais obstáculos para projetos de leis progressistas, como os que criminalizam a homofobia e o novo conceito de famílias presente no Estatuto das Famílias, que dificilmente passará por aprovação no Congresso Nacional, onde há muitos conservadores que apresentam embaraços por conta das divergências de opiniões. Portanto, foi o conceito apresentado acima que gerou a escolha do tema. Assim, apresentam-se como objetivos gerais analisar e refletir a perspectiva civil-constitucional quanto a proteção dos direitos à diversidade sexual no sistema global de proteção dos Direitos Humanos e os princípios constitucionais, bem como os avanços alcançados no atual cenário legislativo e jurisprudencial. Os objetivos específicos são avaliar o atual cenário legislativo quanto aos desafios encontrados para a conquista de igualdade e

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respeito da diversidade sexual e de gênero; apontar as dificuldades encontradas para aprovação dos projetos de lei que ainda estão tramitando em prol dos direitos de LGBTI+ e pesquisar acerca do posicionamento da jurisprudência dos Tribunais brasileiros a respeito do reconhecimento do direito à diversidade sexual e de gênero. A metodologia utilizada é descritiva, posto que buscou descrever, explicar e esclarecer os problemas apresentados, sendo realizada através de documental como projetos, leis e pesquisas on-line; e bibliográfica como análise de textos doutrinários e teóricos por meio das obras de Maria Berenice Dias para abordagem do tema. Quanto à abordagem dos resultados, é quantitativa, que buscou os dados numéricos para medir informações sobre um dos problemas específicos. O primeiro capítulo traz o conceito referente ao termo LGBTI+, breve histórico a respeito da diversidade sexual no contexto histórico, o sistema de proteção dos Direitos Humanos no que referência à condição sexual ou identidade de gênero, os princípios constitucionais que garantem os direitos aos indivíduos em razão de sexo, bem como os princípios não expressamente previstos na Constituição. O segundo capítulo trata minuciosamente todos os projetos de lei em prol da defesa de LGBTI+ como Estatuto das Famílias (PL 470/2013), Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero (PL 134/2018) e a proposta da criminalização da homofobia, incorporada aos dispositivos do Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero, com a exposição dos dados estatísticos sobre a violência contra os LGBTI+ e um caso de repercussão nacional. Todos os projetos que tentam criminalizar a homofobia ao longo dos anos também são incluídos. Ressalta-se que as Emendas Constitucionais foram inseridas no contexto de Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero. Por fim, o terceiro capítulo trata os aspectos jurisprudenciais relacionados ao reconhecimento dos direitos à diversidade sexual e

INTRODUÇÃO

de gênero, o parecer do posicionamento dos Tribunais brasileiros no que diz respeito a adoção homoparental e a retificação do registro civil aplicada a pessoas transexuais, quais são as conquistas nas Corte Superiores que representaram os avanços significativos e as decisões internacionais, que se estendem na humanidade.

2. DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO As minorias sociais são frutos do resultado das diversas formas de desigualdades e um dos exemplos escolhidos para abordagem é a diversidade sexual e de gênero, excluídas da sociedade e do Poder Público, que é omisso em consequência do silêncio dos direitos de LGBTI+. Porém, a discriminação aparentemente vem sendo diminuída pelo entendimento protetivo com base das normas dos Direitos Humanos e Poder Judiciário. Para isso, é fundamental conceituar e exemplificar a sigla LGBTI+ em busca de conhecimento e compreensão, bem como outros significados para identificar todas as formas de sexualidade, e em seguida, destacar a historicidade de homossexualidade e o seu devido tratamento pela sociedade antiga e tradicional. O sistema global de proteção dos Direitos Humanos, baseado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, demonstrou o avanço social, especificamente, no que diz respeito aos homens e mulheres, com o objetivo de evitar a violação dos direitos humanos em razão da discriminação e preconceito por sexualidade ou identidade de gênero. Os princípios constitucionais são uma forma de garantia fundamental para buscar proteção legal perante a comunidade LGBTI+, de modo a instituir respeito e tratamento igualitário independentemente de sexo. Da mesma maneira que trata os princípios não expressamente previstos na Constituição, são utilizados como argumentos para criação de projetos de lei em prol dos direitos de LGBTI+.

2.1 CONCEITOS E DEFINIÇÕES Antes de começar a abordar o importante tema, é essencial

DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO

conceituar e especificar o termo LGBTI+, apesar da sua popularidade no Brasil, com a finalidade de trazer a compreensão e conhecimento perante os leitores, para que seja possível dar prosseguimento a próxima etapa, com clareza sobre as devidas definições, expressões e nomenclaturas, que vem causando controvérsias para parte da população. Começa-se com a inicial “L” de LGBT+, que se refere à lésbica. É previsível que se tenha o conhecimento deste conceito, pois geralmente é utilizada a expressão popular e vulgar de “sapatão”, com intuito de ofender e xingar as mulheres que se relacionam com pessoa do mesmo sexo. Nesse caso, mulher também. Veja-se, são duas mulheres que se relacionam, se amam e trocam carinhos numa relação de afetividade. É assim que apresenta-se a terminologia lésbica, identificando a homossexualidade feminina, uma mulher que sente atração por pessoa do mesmo sexo. Entretanto, a homossexualidade das mulheres ainda sofre com a invisibilidade perante a comunidade LGBTI+. Antes do termo LGBTI+, utilizou-se o termo “GLBT”, sigla que identificava gays, lésbicas, bissexuais e o grupo de “T”: travestis, transexuais e transgêneros. Devido a grande notoriedade de gays, as lésbicas foram desvalorizadas no grupo e por essa consequência e pressão, conseguiram alterar para a sigla “LGBT”, aprovada na 1ª Conferência Nacional GLBT, em 2008, com intuito de dar mais visibilidade às lésbicas em primeiro lugar (DIAS, 2016). Em segundo lugar, denominando com a segunda inicial “G” de LGBTI+, encontra-se a expressão gay. Antes de conceituar, é importante ressaltar a definição de homossexual, anteriormente explicado feminino, agora masculino. Identifica aquele homem que se sente atraído por outro homem. No entanto, a palavra “gay” é uma expressão que sugere alegre, colorido e que popularizou-se ao identificar homossexuais (DIAS, 2016). Geralmente, identifica aqueles homens com personalidade mais “feminina” e seus leves trejeitos,

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demonstrada a postura “afeminado”, que acaba sendo rotulado/estereotipado por grande público. Por essa consequência, há homens que não assumem sua homossexualidade perante família e amigos por medo de enfrentar o preconceito. Utiliza-se o termo “gay enrustido” para o homem que finge gostar de mulher para atender aos padrões sociais e religiosos. Porém, também existem gays “heteronormativos”, que são aqueles rapazes aparentemente héteros, com estilo e comportamento masculino, assumida a sua atração por alguém do mesmo sexo. É comum que a sociedade desconheça esse termo, pois acredita que gay é resumidamente apenas aquele com comportamento feminino, de uma maneira mais leve e afeminada. No tempo de problematização e empoderamento nas redes sociais, com inúmeras discussões sobre padrões de comportamento imposto pela sociedade, há uma guerra entre gays “afeminados” e gays “heteronormativos” no próprio mundo LGBTI+, que a população sequer imagina. Gays “afeminados” são oprimidos por próprios gays “heteronormativos”, que valorizam a masculinidade heteronormativa em consequência da sociedade machista e patriarcal (SHEEP, 2016). A terceira inicial “B” de LGBTI+, denomina-se bissexual. São pessoas, sejam homens, sejam mulheres, que sentem atração por pessoas de ambos os sexos. Sofrem discriminação porque a população acredita que bissexuais são as pessoas mais confusas e promíscuas, que não sabem perceber sua atração por alguém do sexo oposto ou mesmo sexo. Assemelha-se aos curiosos, aqueles que apreciam participar da experiência sexual com alguém do mesmo sexo pela primeira vez. Para Zivony, citado por HMC (2018), as mulheres bissexuais que se relacionam eram ridicularizadas e objetificadas por homens, que as encaram como fetiche. “Lutar contra estes estereótipos de bissexuais é importante. Essas ideias destroem nossos relacionamentos

DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO

e a nossa liberdade de sermos quem somos”. A penúltima inicial “T” de LGBTI+ aponta a população trans: travestis, transexuais e transgêneros. São os que mais sofriam da invisibilidade depois de lésbicas e ganham a notoriedade na atual década graças ao Decreto n. 8.727 que autorizou o uso de nome social, independentemente de registro civil, no âmbito da Administração Pública federal, autárquica e fundacional; e a decisão de STF (Supremo Tribunal Federal) que autoriza a mudança de registro civil sem a necessidade de cirurgia pelos transexuais e transgêneros. Entretanto, ainda são ridicularizadas e discriminadas na sociedade conservadora, sendo vista como “anormais”. No conceito de travestis, são pessoas, independentemente da condição sexual, que se vestem do gênero oposto e deseja manter seu órgão sexual. Geralmente são vistos nas calçadas durante horário noturno e raramente, frequentam em outras ocasiões. No contexto inédito e polêmico, a definir os transexuais, são pessoas que nasceram no sexo biológico e se identificam no sexo oposto por meio do conflito entre corpo e identidade de gênero, repudiando seu gênero biológico. É necessário distinguir identidade de gênero e sexo. Este é quando indivíduo nasce com sexo biológico enquanto aquela é a maneira de como a pessoa se enxerga, independentemente de sexo. Por exemplo, mulher que nasceu com órgão sexual feminino é identificada por meio de sexo. Esta mulher vê que há algo errado com seu corpo biológico, que manifesta o repúdio e se descobre um homem no corpo errado e passa a se identificar nele, estabelecido o conceito de identidade de gênero. Como consequência, submete-se à cirurgia de mudança de sexo. É importante diferenciar os termos condição sexual e orientação sexual. Há condição sexual quando alguém sente atração física ou emocional por alguém do sexo oposto ou mesmo sexo, no caso de heterossexual, homossexual e bissexual. A sociedade confunde com o termo orientação sexual, que vem sendo erradicado, pois se