LA RESPONSABILIDAD PENAL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
Susana Escobar Vélez
Investigadora en Derecho Penal Universidades de León (España) y EAFIT (Medellín, Colombia)
Valencia, 2012
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A mis padres, Ă lvaro y MarĂa Victoria
Índice
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ÍNDICE NOTA PRELIMINAR............................................................................................... 7 ÍNDICE DE ABREVIATURAS.................................................................................. 8 I. INTRODUCCIÓN 1. La responsabilidad penal por productos defectuosos en el contexto de la llamada «sociedad del riesgo»........................................................................................ 10 2. La RPPD como creación jurisprudencial: casos célebres y principales interrogantes..................................................................................................................... 15 3. Dos tendencias doctrinales en la RPPD............................................................. 21 4. Dos grandes bloques de la RPPD: delitos de homicidio y lesiones, y delitos contra la salud pública........................................................................................... 25 Recapitulación........................................................................................... 27 II. LA RPPD DERIVADA DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO O LESIONES 1. El problema de la prueba del nexo causal......................................................... 29 A) Relevancia del tema en la RPPD................................................................ 29 B) La solución del problema en los casos célebres: cursos causales complejos y teoría de la causalidad general................................................................... 30 C) Posiciones doctrinales................................................................................ 33 D) Posición personal....................................................................................... 38 2. La determinación de la causalidad en los supuestos de decisiones colectivas..... 40 Recapitulación........................................................................................... 44 III. LA RPPD DERIVADA DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA 1. Consideración inicial........................................................................................ 46 2. El principio de precaución y la RPPD............................................................... 47 A) Origen, evolución y definición.................................................................... 47 B) El traslado del principio de precaución al Derecho penal........................... 50 C) Posiciones doctrinales................................................................................ 61 D) Comentario final........................................................................................ 69 3. El bien jurídico protegido................................................................................. 70 4. Los delitos de peligro en el ámbito de la RPPD................................................. 75 A) La tipificación de delitos de peligro en el ámbito de la salud pública.......... 75 B) Interpretación jurisprudencial de los delitos de peligro.............................. 77 C) Posición personal....................................................................................... 79 5. Las leyes penales en blanco............................................................................... 82 Recapitulación........................................................................................... 87 IV. PROBLEMAS COMUNES A LOS DOS GRANDES BLOQUES DE LA RPPD 1. Problemas de autoría........................................................................................ 91 A) El criterio para la determinación de la autoría en la RPPD: la determinación objetiva y positiva del hecho...................................................................... 91
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B) Concepto normativo de autor y críticas al criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho............................................................................. 93 C) El cambio de tendencia en la imputación de responsabilidad penal.......... 101 D) La responsabilidad penal de los directivos de la empresa......................... 104 a. Consideración inicial......................................................................... 104 b. Soluciones de autoría........................................................................ 105 b.1. Autoría directa.................................................................................. 106 b.2. Autoría mediata....................................................................... 106 b.3. Coautoría................................................................................ 114 c. Soluciones de participación............................................................... 118 d. Otra vía: la comisión por omisión..................................................... 121 E) La importancia de la actuación de los mandos medios de la empresa....... 129 2. Otros aspectos que pueden influir en la imputación de RPPD......................... 131 A) La delegación........................................................................................... 131 B) El principio de confianza.......................................................................... 134 C) Los conocimientos especiales................................................................... 135 Recapitulación......................................................................................... 140 COMENTARIO FINAL........................................................................................ 144 BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 146 RELACIÓN DE SENTENCIAS CITADAS............................................................ 156
NOTA PRELIMINAR Este trabajo fue realizado en la Universidad de León (España) con el apoyo del programa Alßan (Programa de Becas de Alto Nivel de la Unión Europea para América Latina, beca nº E07D402021CO), la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia) y el programa de becas de formación doctoral «Francisco José de Caldas» (Colciencias, Colombia), y se inscribe en los proyectos de investigación SEJ2007-60312 (Ministerio de Educación, después Ministerio de Ciencia e Innovación de España), DER2010-16558 (Ministerio de Ciencia e Innovación, hoy Ministerio de economía y competitividad, en parte con fondos FEDER), proyectos de los que es investigador principal el Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo y de cuyo equipo investigador formo parte. Este trabajo se ha beneficiado también indirectamente de los proyectos de investigación LE017A08 y LE066A11-1 (Junta de Castilla y León), y de otro financiado por la Comunidad Foral de Navarra, proyectos de los que son investigadores principales el Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, en los dos primeros, y la Prof. Dra. Inés Olaizola Nogales, en el último, y con cuyos equipos investigadores colaboro. El trabajo, que ahora se presenta con algunas adiciones debido a la actualización bibliográfica, obtuvo el accésit al XV Premio Mariano Rodríguez para Jóvenes Investigadores, convocado por la Fundación Carolina Rodríguez en el año 2010.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS § Parágrafo. ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (citado por año). AFDAH Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá (citado por volumen y año). Art. Artículo. AT Allgemeiner Teil (Parte General). BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la República Federal de Alemania). CCE Comisión de las Comunidades Europeas. CDJ Cuadernos de Derecho Judicial. CE Comunidad Europea. CEE Comunidad Económica Europea. Cfr. Confróntese. Coord. Coordinador, coordinadores. CP Código Penal. Dir. Director, directores. DPC Documentos Penales y Criminológicos (citada por número de volumen y año). DPCo Derecho Penal Contemporáneo (citada por número y año). DPCr. Derecho Penal y Criminología (citada por número y año). Ed. Edición, editor. Ep-Ruiz Antón Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Infra Abajo, en una parte posterior del trabajo. LH-Jakobs Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Ara, Perú, 2005. LH-Mir El Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig por su investidura como Doctor honoris causa en la Universidad de Alcalá, La ley, Las Rozas (Madrid), 2010. LH-Roxin Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch, Barcelona, 1995. LO Ley orgánica. n., nn. Nota al pie, notas al pie. nº Número, números. NFP Nuevo Foro Penal (citada por número y año). nm. Número marginal.
En todo el trabajo. Parte Especial. Parte General. Real Decreto. Revista de Derecho Penal y Criminología (citada por número y año). RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (citada por año). RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (citada por año y número). RGDP Revista General de Derecho Penal (citada por año y número). RH Revista Harlax (citada por número y año). RL Revista Lusíada (citada por número y año). RP Revista Penal (citada por número y año). RPPD Responsabilidad penal por productos defectuosos. s., ss. Siguiente, siguientes. SAP Sentencia de Audiencia Provincial. Sic Sicut: así, literalmente en el original. SJP Sentencia del Juzgado de lo Penal. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán). STS Sentencia del Tribunal Supremo. Supra Arriba, en una parte anterior del trabajo. TC Tribunal Constitucional. TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea. Tol Base de datos Tirant On Line. Trad. Traducción. TS Tribunal Supremo. UE Unión Europea. V. Véase. Vol. Volumen. Passim PE PG RD RDPC
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I. INTRODUCCIÓN 1. La responsabilidad penal por productos defectuosos en el contexto de la llamada «sociedad del riesgo» Hoy en día parece un lugar común en la doctrina penal, la alusión a la sociedad actual como «sociedad del riesgo»1 y la caracterización de esta a partir —entre otros factores— de los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos, las nuevas amenazas que dichos desarrollos generan2 y la consecuente «sensación social de inseguridad»3 frente a riesgos hasta el momento desconocidos o inexplorados. A lo anterior se suma el aspecto quizá más relevante dentro de esta caracterización —al menos para los 1
Según la expresión acuñada por Ulrich Beck. Cfr. Ulrich Beck, La sociedad del riesgo, 1998, 16-20, 25-56; La sociedad del riesgo global, 2002, 5-28. Para una exposición detallada sobre el concepto de «sociedad del riesgo» y sus distintas manifestaciones e implicaciones en el Derecho penal, v. Íñigo Corroza, Responsabilidad penal del fabricante, 2001, 23-55 y 359; Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo, 2001; en: Da Agra y otros, La seguridad en la sociedad del riesgo, 2003, 67 ss.; Silva Sánchez, La expansión, 2001, 27 ss.; Suárez González, en: Silva Sánchez/ Suárez González, La dogmática penal, 2001, 115-147; Zúñiga Rodríguez, Política criminal, 2001, 257-262; Prittwitz, en: Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín, Crítica y justificación del Derecho penal, 2003, 259 ss.; Corcoy Bidasolo, en: Mir Puig/Corcoy Bidasolo (dir.), La Política criminal en Europa, 2004, 2540; Ramos Vásquez, en: Faraldo Cabana (dir.), Nuevos Retos del Derecho penal, 2004, 65-120; Ituren Oliver, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 43-48; Pighi, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 284; Zugaldía Espinar, Responsabilidad penal de empresas, 2008, 109-110; Díaz Maroto y Villarejo, El Derecho penal ante los fraudes alimentarios, 2010, 22-26; Mendoza Calderón, Medicamentos defectuosos, 2011, 39 ss. 2 En este sentido resulta significativa la afirmación de Íñigo Corroza, Responsabilidad penal del fabricante, 2001, 30, quien sostiene que «en las sociedades modernas avanzadas se produce una coexistencia problemática entre dos modernidades: la de la expansión de opciones y la de expansión de riesgos. Ambas son indisociables». Sin embargo, en mi opinión, parece que en la doctrina actual se sobredimensiona la idea de «expansión de riesgos», en detrimento de la de «expansión de opciones». En efecto, resulta evidente que en todas las épocas han existido grandes riesgos, estos no son exclusivos de la sociedad postindustrial; a partir del surgimiento de nuevos riesgos, se desarrollan también nuevos mecanismos de protección que pueden elevar los niveles de bienestar y seguridad de los individuos. Sin embargo, estos avances técnicos y tecnológicos que neutralizan o disminuyen gran cantidad de riesgos, muchas veces se subvaloran o no son tenidos en cuenta en las reflexiones doctrinales acerca del tema. 3 Así, Silva Sánchez, La expansión, 2001, 2ª, 32-41. En este sentido Suárez González, en: Silva Sánchez/Suárez González, La dogmática penal, 2001, 141, sostiene que lo determinante no es la percepción o imaginación del riesgo sino su dimensión cualitativa, para que el Derecho penal pueda cumplir su papel de ultima ratio.
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efectos del presente trabajo—, y es el atinente a la aparición de nuevos fenómenos de criminalidad. En efecto, la referencia a estos fenómenos como derivados de la «sociedad del riesgo», y la consideración de que implican, si no en todos los casos una negación, al menos sí un cuestionamiento de la eficacia de las categorías dogmáticas tradicionales, es un tema que concentra la atención de la doctrina y que ha llevado incluso a acuñar y desarrollar un concepto como el de Derecho penal «moderno»4, que se ocuparía de los nuevos fenómenos frente a los cuales un Derecho penal «clásico»5 viene a ser considerado —por algunos— como insuficiente o disfuncional o, incluso, como un Derecho en «crisis»6. Ahora, si bien es cierto que existe una amplia polémica —que más adelante abordaré— acerca de la suficiencia o no de los criterios de imputación y principios tradicionales del Derecho penal para combatir los nuevos fenómenos de criminalidad, no lo es menos que existe acuerdo en la doctrina en cuanto a incluir dentro de dichos fenómenos a la criminalidad empresarial. Ésta, además, vendría a ocupar un lugar destacado, debido a que se desarrolla en el seno de organizaciones regidas por los principios 4
Dentro de las características de este Derecho penal «moderno» caben destacar, siguiendo a Hassemer, en: Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, 1995, 22-26, la transformación del criterio de protección del bien jurídico, de límite a mandato de criminalización; la «exacerbación de la idea de prevención»; la orientación a las consecuencias como meta preponderante de la política jurídico-penal, y la tendencia a considerar al Derecho penal como prima ratio y no como ultima ratio. 5 También Hassemer, en: Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, 1995, 19-21, caracteriza este Derecho penal «clásico» como aquel en el cual el ciudadano no se funcionaliza en aras del Estado, sino a la inversa; solo hay delito si se lesionan las libertades fundamentales; el bien jurídico sirve como criterio negativo en la medida en que no puede haber delito donde no haya lesión al bien jurídico; los límites a la renuncia de libertades se deben precisar de manera contundente, de lo que se deriva el mandato de certeza; el Estado recibe su legitimación de los ciudadanos y estos son también límite al poder estatal; el poder del Estado debe estar más limitado donde se presenta de manera más relevante, esto es, en el Derecho penal, y de ahí se derivan principios como el de subsidiariedad y proporcionalidad. 6 Resulta significativo lo afirmado por Castronuovo, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 196, quien sostiene que la doctrina internacional ha puesto de presente cómo «el Derecho penal “clásico” sufre una verdadera “crisis de complejidad”, encontrándose frente a un cambio de paradigma criminológico que influye de forma potencialmente destructiva sobre las categorías dogmáticas tradicionales». Así mismo, Íñigo Corroza, Responsabilidad penal del fabricante, 2001, 287, afirma que «los nuevos sectores donde el Derecho penal se manifiesta exigen un cambio en los instrumentos y funciones del Derecho penal clásico».
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de división del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía7, lo que implica que allí se revelen con mayor claridad las dificultades de imputación de responsabilidad penal8. Al mismo tiempo, en el ámbito de la criminalidad empresarial, el problema de la responsabilidad penal por productos defectuosos (en adelante RPPD) adquiere cada vez mayor relevancia9. Esta responsabilidad ha sido definida como aquella que recae sobre «los productores o distribuidores de bienes de consumo [y yo agregaría, de uso] respecto de las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos esenciales de los consumidores [o usuarios] (…), derivadas de la normal utilización del producto»10. Como se desprende de la definición anterior —y como se comprobará a lo largo de este trabajo—, la RPPD comprende un amplio grupo de con7 V. Paredes
Castañón, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 142. 8 En este sentido, Gracia Martín, El actuar en lugar de otro, I, 1985, 59 s.; en: Mir Puig/Luzón Peña (coord.), Responsabilidad penal de las empresas, 1996, 52; Muñoz Conde, en: Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, 1995, 51; en: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal, 2001, 502; Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 23; en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 121; Silva Sánchez, en: LH-Roxin, 1995, 368 s.; Paredes Castañón, en: Mir Puig/Luzón Peña (coord.), Responsabilidad penal de las empresas, 1996, 290 ss.; Íñigo Corroza, Responsabilidad penal del fabricante, 2001, 27-29; Marín de Espinosa Ceballos, Criminalidad de empresa, 2002, 15, 18, 23; Schünemann, en: ADPCP 2002, 16; Meini Méndez, Responsabilidad penal del empresario, 2003, 36 s.; Berruezo, Responsabilidad penal en la estructura de la empresa, 2007, 1; Faraldo Cabana, en: Serrano-Piedecasas/Demetrio Crespo (dir.), Derecho penal económico, 2008, 89 s.; Peñaranda Ramos, en: Serrano-Piedecasas/Demetrio Crespo (dir.), Derecho penal económico, 2008, 161 s.; Terradillos Basoco, en: Serrano-Piedecasas/Demetrio Crespo (dir.), Derecho penal económico, Madrid, 14; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico, PG, 3ª, 2011, 458 ss. 9 V. Hassemer, en: Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, 1995, 121, quien caracteriza a la RPPD como un problema moderno, en el que se evidencia la ampliación de los conceptos penales y la desvinculación con respecto a los principios. También Aguado López, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 553 s., señala que la responsabilidad penal por el producto es un claro exponente del Derecho penal de la sociedad del riesgo, porque cuestiona los instrumentos tradicionales del Derecho penal clásico y su idoneidad para el tratamiento de los nuevos riesgos. Así mismo, Rodríguez Montañés, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 115, concibe a la RPPD como uno de los nuevos problemas a los que se ve enfrentado el Derecho penal a raíz del desarrollo y la complejidad de la sociedad moderna. 10 Rodríguez Montañés, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 115 s. También definen la RPPD, entre otros, Íñigo Corroza, Responsabilidad penal del fabricante, 2001, 61; Octavio de Toledo y Ubieto, en: Ep-Ruiz Antón, 2004, 828.
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ductas que pueden tener lugar en todas las fases del proceso productivo11, e incluso después de que el producto ha sido puesto en el mercado. Por esta misma razón, son muchos los sujetos (socios, directivos, técnicos, asesores, operarios, distribuidores) cuyas conductas —activas u omisivas— pueden generar responsabilidad penal12. Lo anterior, sumado a la creciente aparición de empresas multinacionales, amplía los problemas de imputación en este ámbito y deja entrever las dimensiones y la importancia del tema en la sociedad actual; importancia que, en el contexto europeo, se ha visto aumentada por la influencia del Derecho comunitario, en lo que puede considerarse como una manifestación más de la «sociedad del riesgo». En efecto, como pone de relieve Foffani13, aunque el legislador comunitario no tiene competencia en materia penal, el Derecho comunitario ha incidido de manera significativa sobre los ordenamientos nacionales, en el ámbito de la RPPD14. Esta influencia, en el caso de España, se ha visto reflejada —entre otros factores— en la ampliación del área de intervención de los preceptos relacionados con la RPPD15, dentro de un proceso que el autor califica de «expansión y europeización de la protección (jurídica y jurídico-penal) de los consumidores y usuarios frente a productos defectuosos»16. En dicho proceso sobresalen dos iniciativas legislativas comunitarias17, dentro de las cuales se enfatiza en el concepto de «riesgo», que incluso es 11
Dentro de las fases del proceso productivo, Paredes Castañón, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 138 s., se refiere a la ideación del proceso productivo y comercializador, instalación de la maquinaria, adquisición de materias primas, producción propiamente dicha, control de calidad, distribución y comercialización. 12 Al margen de la responsabilidad civil o administrativa. 13 V. Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 102-106. 14 También Castronuovo, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 194, pone de manifiesto cómo el Derecho comunitario parece proyectarse hacia una tutela de los consumidores, sensible a la ponderación entre intereses económicos y prevención de daños para la salud, en detrimento de una inicial concepción mercantilista o civilista del tema. 15 Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 103. 16 Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 104. 17 La «Directiva sobre la “seguridad general de los productos”, adoptada por el Parlamento Europeo y por el Consejo el 29 de junio de 1992 (Directiva 92/59/CEE), sustituida por la Directiva de 3 de diciembre de 2001 (Directiva 2001/95/CE)» y el «Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de
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definido en el Reglamento (CE) nº 178/200218; se alude a conceptos como «análisis del riesgo», «determinación del riesgo», «gestión del riesgo» y «comunicación del riesgo»19; se hace referencia también a un sistema que busca el intercambio de información entre los países de la Unión Europea, sobre la existencia de factores de riesgo20; y, por último, pero quizá sea el aspecto más destacable, se recoge y define de manera formal el denomi-
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enero de 2002, por el que se crea la “Autoridad europea de seguridad alimentaria”», v. Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 104. Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 104. El Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, define el riesgo en su artículo 3.9, como «la ponderación de la probabilidad de un efecto perjudicial para la salud y de la gravedad de ese efecto, como consecuencia de un factor de peligro». Para ver el texto completo del Reglamento: http://europa.eu/eurlex/pri/es/oj/dat/2002/l_031/l_03120020201es00010024.pdf Otras normas comunitarias posteriores también hacen hincapié en dichos conceptos y los desarrollan. Dentro de estas, cabe destacar las siguientes: Reglamento CE nº 1829/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre alimentos y piensos modificados genéticamente; Decisión 2004/478/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, relativa a la adopción de un plan general de gestión de crisis en el ámbito de los alimentos y de los piensos; Comunicación COM (2004) 416 final de la Comisión de las Comunidades Europeas, del 9 de junio de 2004, sobre el «Plan de acción europeo de medio ambiente y salud (2004-2010)»; Comunicación COM (2005) 605 final de la Comisión de las Comunidades Europeas, del 28 de noviembre de 2005, relativa al refuerzo de la coordinación en el ámbito de la planificación genérica de la preparación frente a emergencias de salud pública a escala de la UE; Decisión 1350/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la que se establece el segundo programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud (2008-2013); Decisión 768/2008/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 9 de julio de 2008, sobre un marco común para la comercialización de los productos y por la que se deroga la decisión 93/465/CEE del Consejo; Decisión 2008/721/CE de la Comisión, de 5 de agosto de 2008, por la que se crea una estructura consultiva de comités científicos y expertos en el ámbito de la seguridad de los consumidores, la salud pública y el medio ambiente, y se deroga la Decisión 2004/210/ CE. Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 105. El sistema comunitario de intercambio rápido de información (RAPEX) está previsto en la Directiva 2001/95/CE. Dicha Directiva fue complementada por una Decisión posterior, la 2004/418/CE de 29 de abril de 2004, en la que se establecen los lineamientos para la gestión del sistema. Según la referida Decisión, el RAPEX «ha de servir para que los Estados miembros y la Comisión se comuniquen con rapidez información sobre las medidas y actuaciones relacionadas con productos que plantean un riesgo grave para la salud y la seguridad de los consumidores». Así mismo, el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo establece el sistema de alerta rápida para el caso específico de los alimentos y piensos (RASFF), y en sus artículos 50, 51 y 52 define el ámbito de aplicación de dicho sistema y los procedimientos de notificación.
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nado «principio de precaución»21, al que más adelante22 me referiré con detenimiento para mostrar la influencia y las repercusiones —en mi opinión, perjudiciales— que el mismo está teniendo en el ámbito de la RPPD. De lo afirmado hasta aquí se desprende que la RPPD no solo es manifestación de la «sociedad del riesgo» sino que, a la vez, se «nutre» de sus conceptos —ya de por sí, en mi opinión, sobredimensionados23—, los desarrolla e incluso —como también se verá más adelante— los amplifica.
2. La RPPD como creación jurisprudencial: casos célebres y principales interrogantes Como pone de manifiesto Rodríguez Montañés24, la RPPD ha sido básicamente una creación jurisprudencial, a diferencia de la responsabilidad civil, que en este mismo ámbito ha tenido un amplio desarrollo doctrinal y legal25. Así, como casos célebres de la RPPD, la doctrina es unánime al referirse al caso Lederspray (spray para cuero) o Erdal, y al caso Contergan, en Alemania; y al caso del aceite de Colza, en España. Estos tres supuestos dieron lugar a decisiones que se pueden calificar como sentencias «hito», toda vez que se han convertido en referente, no solo para decisiones posteriores, sino también para los desarrollos doctrinales generados en torno al tema. En cuanto al caso Lederspray26, en este se planteaba la responsabilidad penal de los directivos de una empresa de producción y de dos empresas de distribución de un spray para cuero, debido a las lesiones sufridas por 21
Foffani, en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 106. 22 V. infra III, apartado 2. 23 V. supra n. 2. 24 Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 27; en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 117. 25 Para una exposición detallada sobre el régimen legal español en el ámbito de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, v., por todos, Gutiérrez Santiago, Productos defectuosos, 2008. En este trabajo la autora, además de hacer un balance sobre los nuevos preceptos contenidos en el Texto Refundido de 2007 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, incluye anexos con jurisprudencia relevante del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el TS español y las Audiencias Provinciales. 26 Sentencia del BGH, de 6 de julio de 1990. Sigo en gran parte la descripción que del caso Lederspray realiza Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 30 ss.
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varios consumidores después de utilizar el producto. En efecto, aunque el spray se comercializó sin problemas durante veinte años, a finales de 1980 comenzaron a recibirse reclamaciones de los consumidores por daños sufridos en su salud después de utilizarlo. Estas reclamaciones motivaron la realización de investigaciones dentro de la empresa productora para establecer si existía un defecto en el producto, pero no se obtuvieron resultados que lo confirmaran, y aunque se varió la fórmula y se sustituyó la materia prima, siguieron produciéndose los daños. A principios de 1981, los directivos de la empresa productora se reunieron en junta extraordinaria en la que el químico director del laboratorio rindió un informe según el cual no podía afirmarse ni la peligrosidad ni la toxicidad del spray. A raíz de este informe, los directivos decidieron no retirar el producto, sino incluir en el envase una advertencia. Esta decisión fue asumida también por los directivos de las empresas distribuidoras27. En este caso, el BGH condenó como autores a los directivos de las empresas por el delito de lesiones imprudentes en comisión por omisión —debido a la no retirada de los productos—, con respecto a los hechos que ocurrieron antes de la celebración de la junta extraordinaria; en cuanto a los hechos ocurridos con posterioridad a esta junta, el BGH condenó a los directivos como coautores de lesiones dolosas en virtud de una conducta activa, esto es, la puesta del producto en el mercado28. Dentro de las razones que llevaron al tribunal a tomar esta decisión, vale la pena destacar las siguientes por su relevancia para el objeto de este trabajo29: en cuanto al problema de la causalidad, el tribunal consideró la existencia de un nexo causal entre el producto y los daños, si bien no se logró establecer en el proceso cuál era la sustancia que generaba el daño y el mecanismo a través del cual se producía; en lo atinente a los deberes de conducta, sostuvo que el productor o distribuidor que introduce productos en el mercado de los que puede generarse un peligro para la salud, asume posición de garante en virtud de la ingerencia y en esta medida debe retirar el producto del mercado para evitar la responsabilidad penal por las lesiones causadas; con respecto a la decisión colectiva de retirar o no el producto del mercado, estableció que cada miembro tiene la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para que se produzca la retirada, pues 27 Cfr. Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso
de la Colza, 1995, 30 s. montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 31. 29 Cfr. Rodríguez montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 31 ss. 28 Cfr. Rodríguez
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de no hacerlo contribuirá de manera causal a que se tome la decisión, lo que fundamentará su responsabilidad penal «…aún (sic) en el supuesto de que si hubiera exigido la retirada del producto no hubiera podido vencer la resistencia de los otros socios»30. Por su parte, en el caso Contergan31 se planteaba la responsabilidad penal de los directivos de una empresa farmacéutica alemana (Grünenthal) por comercializar un sedante que contenía talidomida, y que fue recetado entre 1957 y 1961 a mujeres embarazadas, de las cuales muchas dieron a luz bebés con graves deformaciones congénitas. El problema fundamental del caso residía en la constatación de la relación causal entre la administración de talidomida a estas mujeres, y las deformaciones —y en muchos casos incluso muertes— de los fetos y recién nacidos. El Tribunal de Aquisgrán, encargado de juzgar el caso, lo dio por concluido sin un fallo condenatorio, debido a que aceptó la solicitud de sobreseimiento hecha por la defensa ante el compromiso de la empresa implicada, de indemnizar a los perjudicados. No obstante, en su decisión —y pese a los diversos y contrapuestos dictámenes periciales— el tribunal declaró la existencia de la relación de causalidad entre el consumo de talidomida y las deformaciones ya referidas32. Para fundamentar lo anterior expuso varias razones, de las cuales sobresalen las siguientes: la prueba de la relación de causalidad no tiene que ser de carácter científico-natural, esto es, no tiene que basarse en la certeza matemática que excluya toda otra posibilidad contraria, sino que es suficiente con una prueba jurídico-penal basada en la convicción subjetiva del tribunal, atendiendo al conjunto de circunstancias del caso33; para la prueba de la causalidad resulta irrelevante que el mecanismo concreto de actuación de la talidomida no haya sido conocido34; las deformidades sufridas por los fetos y recién nacidos configuraban un cuadro clínico peculiar y diferenciable de otros síndromes deformativos, y nunca antes aquellas se habían presentado con la frecuencia que lo hicieron durante
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Rodríguez montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 32 ss. Para una exposición más detallada de este caso remito a Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 40-46 y 125-137; Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 28 s.; en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 117; Cancio Meliá, en: SánchezOstiz Gutiérrez (coord.), Casos que hicieron doctrina, 2ª, 2011, 207-222. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 40. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 125, 129. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 128.
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el período en que se prescribió la talidomida35; la frecuencia de las deformaciones, delimitada temporal y espacialmente, se correspondía con una distribución temporal y espacial similar a la del uso de la talidomida36; las madres de los niños que presentaron deformidades consumieron la talidomida en la época de fase sensible y más decisiva para el desarrollo de órganos con deformidades37; el hecho de que no todas las madres que tomaron talidomida en esta fase sensible hayan dado a luz niños deformes, no desvirtúa la relación de causalidad y se explica porque no todos los organismos reaccionan de igual forma ante el mismo agente nocivo38. Por último, en el caso del aceite de Colza39 se planteó la responsabilidad penal de varios empresarios en España que, en 1980 y 1981 desviaron al consumo humano un aceite importado de Francia y con indicación de uso industrial (desnaturalizado, para eso, con anilina, sustancia de carácter venenoso). Antes de distribuirlo para consumo humano, se procedía a refinarlo para eliminar la anilina. En mayo de 1981, se descubrió un brote epidémico en múltiples zonas de España, con características desconocidas, y que llegó a cobrar muchas vidas y afectó a miles de personas. Después de muchas hipótesis, el llamado «Síndrome Tóxico» se asoció con el consumo del aceite de Colza, si bien no se pudo probar la acción concreta del agente tóxico y las razones del desarrollo de la sintomatología, que no se correspondía con la de intoxicación por anilina. En la sentencia de la Audiencia Nacional40 fueron trece los procesados condenados —como autores o cómplices— por diversos delitos, dentro de los cuales destacan por su importancia para este trabajo, el delito contra la salud pública contenido en el art. 346 CP de 197341 —en relación con 35 36 37 38
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V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 130. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 130. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 131-132. V. Gómez Benítez, Causalidad, 1988, 134. Para una exposición más amplia de este caso, v. Paredes Castañón, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 49-52; en: SánchezOstiz Gutiérrez (coord.), Casos que hicieron doctrina, 2ª, 2011, 425-439; Rodríguez Montañés, en: Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El caso de la Colza, 1995, 41-47; en: Boix Reig/Bernardi (dir.), Responsabilidad penal por defectos en productos, 2005, 118-121. Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 2ª de la Sala de lo Penal) nº 48/1989, de 20 de mayo. «Art. 346. El productor, distribuidor o comerciante que ofreciere en el mercado productos alimenticios, omitiendo o alterando los requisitos establecidos en las Leyes o Reglamentos sobre caducidad o composición y pusiere en peligro la salud de los consumidores, será castigado con la pena de prisión menor y multa de 750.000 a 3.000.000 de pesetas.
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el art. 34842, en dos de los casos— y el delito de imprudencia temeraria profesional, previsto en el art. 56543 de ese mismo código44. El TS45, al resolver los recursos de casación interpuestos contra la sentencia referida, modificó parcialmente algunas de las calificaciones pero se reafirmó en las tesis fundamentales defendidas por la Audiencia Nacional e incluso añadió otros argumentos para reforzarlas. Sin duda, los argumentos más relevantes de la sentencia del TS son los relativos al problema de la prueba de la causalidad, que ocupó el centro de la discusión en este proceso. Aunque luego volveré sobre dicho problema46 —presente además en los tres casos célebres que he mencionado—, cabe destacar aquí algunos de esos argumentos: el TS consideró que este caso correspondía a un supuesto de nexo causal complejo47 para el que resultan insuficientes los conocimientos empíricos generales y es necesario valerse de la ayuda de peritos. Sin embargo advirtió que, si en el proceso los peritos no logran un consenso pero el tribunal tiene la convicción de que existe la causalidad, no se vulnera el principio de in dubio pro reo pues el órgano juzgador no ha tenido dudas. Añadió que en estos casos el tribunal podrá aceptar la causalidad mientras no se aparte de conocimientos científicos o principios generales de la experiencia. En consonancia con lo anterior consideró que no se trata entonces de «una cuestión de pura
En la misma pena incurrirá quien, con cualquier mezcla nociva a la salud, alterase las bebidas o comestibles destinados al consumo público, vendiese géneros corrompidos, o fabricare o vendiere objetos en cuya composición se hubieren incorporado sustancias o productos de forma tal que resulte su uso nocivo para la salud. Si dichos actos u omisiones se realizaren por negligencia, la pena será de arresto mayor y multa de 100.000 a 5.000.000 pesetas». 42 «Art. 348. Siempre que por consecuencia de cualquiera de los hechos comprendidos en los artículos anteriores resultara muerte, incurrirá el culpable en la pena de reclusión menor, además de las penas pecuniarias establecidas en los respectivos casos». 43 «Art. 565. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor. Cuando se produjere muerte o lesiones con los resultados previstos en los artículos 418, 419 ó 421.2º, a consecuencia de impericia o de negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo las penas señaladas en este artículo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a juicio del Tribunal cuando el mal causado fuere de extrema gravedad (…)». 44 También hubo condena, para cinco de los procesados, por el delito de estafa previsto en el art. 528 CP de 1973, que consagraba: «Cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero (…)». 45 STS (Sala de lo penal), de 23 de abril de 1992 (Tol 30647). 46 V. infra II, apartado 1, literal B. 47 V. Infra II, apartado 1, literal B.
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convicción en conciencia», sino de una tarea hermenéutica a través de la cual deben establecerse con fundamento las exigencias para considerar causal una conexión. También el TS afirmó que para la determinación de una ley causal general, no es necesario —al menos en el Derecho penal— conocer el mecanismo preciso de producción del resultado48, sino que basta con comprobar un hecho en un gran número de casos similares49 y descartar que haya sido producido por otras causas. Según el TS, aquel fue el procedimiento seguido por la Audiencia Nacional y, por lo tanto, calificó como correcta la afirmación de la causalidad. La exposición de estos tres casos célebres, aunque no agota todos los problemas que pueden derivarse de la RPPD, sirve como referente para el planteamiento de diversos interrogantes con respecto a los problemas fundamentales de este ámbito de responsabilidad: ¿Qué grado de certeza debe existir para afirmar la relación de causalidad entre el uso del producto y el daño?; ¿hasta dónde los deberes que le asisten a un productor o distribuidor pueden fundamentar una posición de garante basada en la ingerencia?; ¿y hasta dónde tal posición a su vez puede fundamentar la responsabilidad penal por el resultado lesivo, en comisión por omisión?; ¿puede equipararse, a efectos de responsabilidad penal, la no retirada de un producto a su puesta en el mercado?; ¿estarán dados todos los requisitos de la coautoría en el caso de los directivos cuya intervención se limita a la toma de la decisión de retirar o no el producto?; ¿qué tratamiento jurídico-penal debe dársele a cada uno de los votos (positivos y negativos) emitidos por los miembros de una junta directiva, y a las abstenciones o a la inasistencia a la votación?; en la distribución de responsabilidad penal en el seno de la organización empresarial, ¿cómo debe valorarse la conducta de los mandos intermedios y la de los operarios?; trasladando los supuestos del Lederspray y de Contergan a España, ¿podría imputarse —y en caso afirmativo a quiénes— responsabilidad penal por alguno de los delitos contra la salud pública, consagrados en el Código Penal?; ¿qué repercusiones político-criminales genera la consagración de estos delitos como delitos de peligro y, en su mayoría, como leyes penales en blanco?
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En el caso del aceite de Colza se trataría, según el TS, de la toxina que produjo los resultados. Para reforzar esta idea, el TS también hizo referencia a que la desaparición de los casos del Síndrome Tóxico coincidió con la interrupción del envío del aceite al mercado.