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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FLORA CALVO BABÍO

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN MATERIA DE FAMILIA CONTIENE LEGISLACIÓN CHINA, PERUANA, ECUATORIANA, COLOMBIANA, MARROQUÍ Y RUMANA

2ª EDICIÓN

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN MATERIA DE FAMILIA Contiene legislación china, peruana, ecuatoriana, colombiana, marroquí y rumana

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN MATERIA DE FAMILIA Contiene legislación china, peruana, ecuatoriana, colombiana, marroquí y rumana 2ª edición

FLORA CALVO BABÍO

Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mis padres, a Nuria, a mis sobrinas y a Raquel

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13

I. INTRODUCCIÓN. LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE FAMILIA CON ELEMENTO EXTRANJERO 1. La aplicación judicial del derecho extranjero en la tramitación del procedimiento en España......................................................................... 17 2. La consideración/prueba del derecho extranjero en sede de reconocimiento................................................................................................ 18

II. NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE FAMILIA 1. La dispersión internacional del pleito................................................. 21 2. Normas de competencia aplicables en un supuesto de divorcio internacional.............................................................................................. 23 2.1. Divorcio..................................................................................... 23 2.2. Medidas paterno-filiales personales sobre los menores................ 24 2.3. Alimentos................................................................................... 24 3. Normas de competencia aplicables al régimen económico-matrimonial..................................................................................................... 25 4. Normas de competencia judicial internacional aplicables a los efectos patrimoniales de las parejas no casadas.............................................. 27 5. Caso clínico: expatriados españoles en el extranjero........................... 29 5.1. Planteamiento del supuesto práctico........................................... 29 5.1.1. Competencia judicial internacional para el divorcio........ 29 5.1.2. Competencia judicial internacional para las medidas paterno-filiales personales................................................... 30 5.1.3. Competencia judicial internacional para la reclamación de alimentos.................................................................... 30 5.2. Tratamiento del supuesto por la jurisprudencia reciente............. 31 5.2.1. Resoluciones erróneas..................................................... 31 5.2.2. Resoluciones correctas.................................................... 33

Índice

III. NORMAS DE CONFLICTO APLICABLES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA TRAMITADOS EN ESPAÑA 1. Ley aplicable a los efectos del matrimonio y a la disolución del régimen económico matrimonial.............................................................. 40 1.1. Ley aplicable a los efectos del matrimonio en la ley interna española............................................................................................ 40 1.2. Ley aplicable a los efectos patrimoniales en el Reglamento UE 1103/2016.................................................................................. 41 1.2.1. Ley elegida por las partes................................................ 41 1.2.2. Ley aplicable en defecto de elección................................ 42 2. Ley aplicable a los efectos patrimoniales de las parejas no casadas..... 43 3. Ley aplicable a la separación y el divorcio.......................................... 44 4. Ley aplicable a las medidas sobre los menores.................................... 49 5. Ley aplicable a las reclamaciones alimenticias.................................... 52

IV. NORMAS QUE REGULAN LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO O SU EXCLUSIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS TRAMITADOS EN ESPAÑA 1. En el ámbito interno........................................................................... 57 2. En el ámbito internacional.................................................................. 59 3. Prohibición de aplicación del derecho extranjero designado por la norma de conflicto: la excepción de orden público............................. 61 4. Exclusión en la aplicación del derecho extranjero: el reenvío de primer grado.................................................................................................. 64 5. Remisión a un sistema plurilegislativo................................................ 68 5.1. Regulación de la cuestión........................................................... 68 5.2. Jurisprudencia............................................................................ 73

V. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO JUDICIAL 1. Quien puede/debe probar el derecho extranjero................................. 77 2. Objeto de la prueba del derecho extranjero........................................ 83 3. Medios de prueba............................................................................... 85 3.1. Documental................................................................................ 87 3.2. Pericial........................................................................................ 88 3.3. Convenios internacionales existentes para facilitar la prueba del derecho extranjero...................................................................... 90 3.3.1. Convenio de Londres de 7 de junio de 1968 y Protocolo adicional......................................................................... 91 3.3.2. La Convención interamericana de 1979.......................... 93 3.3.3. Convenios bilaterales...................................................... 94

Índice

3.4. Sistema interno de prueba del Derecho extranjero...................... 98 3.5. Hacia la admisión de otros medios de prueba del derecho extranjero............................................................................................. 99 4. Momento procesal para proponer y practicar la prueba..................... 103

VI. AUSENCIA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO, O PRUEBA INSUFICIENTE, Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS 1. Soluciones jurisprudenciales anteriores a las reformas del año 2015... 105 1.1. Aplicación subsidiaria de la ley española.................................... 106 1.2. Desestimación de la demanda..................................................... 108 1.3. Retroacción de las actuaciones procesales................................... 110 1.4. Aplicación de oficio del derecho extranjero................................ 110 1.5. Inadmisión de la demanda.......................................................... 112 1.6. Posicionamiento de la doctrina al respecto................................. 116 2. Situación actual tras las reformas llevadas a cabo en el año 2015....... 118 2.1. Aplicación subsidiaria del derecho español................................. 118 2.2. Aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez.... 119 2.2.1. Coadyuvación con las partes........................................... 119 2.2.2. Aplicación de oficio del derecho extranjero..................... 120 2.3. Valoración por parte de la doctrina del nuevo sistema................ 120

VII. LA TOMA EN CONSIDERACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN SEDE DE RECONOCIMIENTO 1. Situaciones en las que se tiene que probar el Derecho extranjero en sede de reconocimiento....................................................................... 123 2. Control del Derecho extranjero en sede de reconocimiento................ 125 2.1. Firmeza....................................................................................... 126 2.2. No contravención del orden público español.............................. 127 2.3. Equivalencia de los efectos.......................................................... 129 3. Prueba por las partes del derecho extranjero en sede de reconocimiento............................................................................................ 131

Índice

VIII. LA REGULACIÓN DE ALGUNAS CUESTIONES FAMILIARES EN EL DERECHO COMPARADO 1. China................................................................................................. 135 2. Perú.................................................................................................... 142 3. Ecuador.............................................................................................. 155 4. Colombia........................................................................................... 171 5. Marruecos.......................................................................................... 184 6. Rumanía............................................................................................. 206 IX. CONCLUSIONES.............................................................................. 224 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 225

ABREVIATURAS AC

Autoridad Central

Audiencia Provincial

BOE

Boletín Oficial del Estado

Código Civil

Comunidad Europea

CENDOJ Centro de Documentación del Poder Judicial CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Convenio de la Haya

DGRN

Dirección General de los Registros y el Notariado

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

Estado miembro

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LCJIMC Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

RJE

Red Judicial Europea

REJUE

Red Judicial Española de Cooperación Jurídica Internacional

Tribunal Constitucional

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal Supremo

I. INTRODUCCIÓN. LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE FAMILIA CON ELEMENTO EXTRANJERO El incremento de los procesos de familia provoca que, en número creciente, se interpongan ante los tribunales españoles demandas internacionales de divorcio, guarda y custodia de menores, o reclamaciones de alimentos, cuyo elemento foráneo puede estar localizado, por ejemplo, en la nacionalidad extranjera de alguno de los cónyuges o en la residencia de los hijos en otro país1. Estos procedimientos judiciales experimentan un tratamiento muy diferente de los procedimientos internos, encontrándose sujetos a una serie de especialidades. Así, ante la interposición de la demanda, el juez, previamente a comprobar su competencia territorial, debe determinar si todos los tribunales españoles en su conjunto tienen competencia judicial internacional. Las especialidades de estos procedimientos continúan con la determinación de la ley aplicable al fondo del asunto, puesto que el juez competente no siempre se aplicará la ley española, sino que, en ocasiones, será preciso que aplique una ley extranjera.

Es preciso tener en cuenta que, aunque todos los miembros de la familia tengan la misma nacionalidad, si, por ejemplo, residen en un país que no es el de dicha nacionalidad, se trata de un asunto de derecho internacional privado y debe ser tratado como tal. A veces, la existencia o no del elemento extranjero se interpreta de forma errónea por nuestra jurisprudencia, vgr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 15 de enero de 2016 (Tol 5660470) que indica, ante un matrimonio de búlgaros que residen en España en el momento de interponer la demanda, que: «No puede admitirse el argumento de la recurrente cuando defiende la aplicación del Reglamento del Consejo (UE) número 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010 (…), porque falta el presupuesto esencial al que se subordina su aplicación conforme al artículo 1 (ámbito de aplicación) cual es que se trate de situaciones que impliquen un conflicto de leyes, siendo que en este caso ambos cónyuges tienen nacionalidad búlgara y el matrimonio se celebró en Bulgaría, por lo que no existe tal conflicto ni, por ende, posibilidad de aplicar el artículo 5 ni los demás preceptos del referido Convenio que invoca la recurrente».

Flora Calvo Babío

Del mismo modo, las normas por las que se determina la competencia, el derecho aplicable o, en su caso, el reconocimiento de sentencias extranjeras, si el procedimiento se tramitó en otro país, no provienen únicamente del legislador interno, sino que, en numerosas ocasiones, se localizan en convenios internacionales o en normas comunitarias —fundamentalmente en reglamentos comunitarios—. Esta pluralidad de fuentes y su compleja interacción dificulta, en gran medida, la labor del abogado a la hora de tramitar este tipo de casos y exige un profundo conocimiento de todo el entramado jurídico, sin el cual la resolución de la controversia es susceptible de quedar ralentizada. Los problemas que se suscitan en el curso de un procedimiento internacional son numerosos y, el que se va a abordar en esta monografía —la aplicación judicial del derecho extranjero—, es uno de los peor regulados, tanto en la legislación anterior como en la vigente desde 2015, que no ha solucionado correctamente el problema, aunque ha mejorado algunos aspectos como es el de flexibilizar la prueba del derecho extranjero en sede de reconocimiento. De hecho, la aplicación del derecho extranjero se produce no sólo en el curso de un procedimiento judicial tramitado en España, sino también en una serie de negocios jurídicos «pacíficos» con trascendencia registral que se otorgan en nuestro país. Así, nuestras autoridades, tanto judiciales como registrales, deben, en ocasiones, comprobar el contenido del derecho extranjero aplicado a las resoluciones foráneas que se quieren reconocer en España, a fin de verificar extremos como: la firmeza de la sentencia, el respeto al orden público español, o la equiparación de la institución desconocida a una institución admitida y regulada en nuestro país. El presente trabajo no estaría completo si no contase con la presencia de una pequeña muestra del derecho extranjero aplicable a las cuestiones familiares más frecuentes. Por ello, se ha añadido un capítulo VIII en el que se en el que se analizan las legislaciones comparadas china, peruana, ecuatoriana colombiana, marroquí y rumana. El motivo de la elección de estos países y no de otros es doble; por un lado, porque una parte importante de los migrantes que se han instalado en España proviene de estos Estados y, por otro; porque permite una visión comparada de sistemas basados en tradiciones jurídicas di-

Aplicación judicial del derecho extranjero en materia de familia

ferentes y, en ocasiones, como en el caso de Marruecos, culturalmente muy alejadas de la regulación actualmente vigente en España.

1. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN ESPAÑA Como se indicó previamente, cuando el juez español tiene competencia judicial internacional para conocer de un asunto con elemento extranjero debe determinar si al fondo del asunto le es aplicable la ley nacional o una ley extranjera. En el sistema español, la determinación de la ley aplicable se realiza a través de unas normas especiales denominadas normas de conflicto (de leyes), que indican, en un caso conectado con varios ordenamientos, cual de ellos debe prevalecer y regular el fondo del asunto. Hasta hace relativamente poco, las normas de conflicto en el ámbito familiar se encontraban fundamentalmente en nuestras normas internas (especialmente en los artículos 8 a 12 y 107 del Código civil), pero, en la actualidad, se hallan en una gran medida en normas internacionales de aplicación universal —«erga omnes»— de modo que la norma interna queda derogada tácitamente (o más bien desactivada) en un número cada vez más creciente de materias. Tradicionalmente, la aplicación judicial del derecho extranjero designado por la norma de conflicto ha producido numerosos problemas debido a la defectuosa regulación de esta cuestión por parte de nuestra normativa procesal, tanto previa a la LEC 1/2000, como con los preceptos introducidos por ésta. Consciente de esta situación, nuestro legislador finalmente ha reaccionado en julio de 2015 (13 años más tarde de lo debido) con la promulgación de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil2 (en adelante LCJIMC) que en su artículo 33 regula la prueba del derecho extranjero ante nuestros tribunales y, en los artículos 34 a 36, establece un sistema de cara a la información del derecho extranjero por parte del juez en los procedimientos tramitados en España.

BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015.

Flora Calvo Babío

La inseguridad jurídica con respecto a esta cuestión en el sistema anterior era intolerable, de hecho, ante la falta de regulación, la jurisprudencia adoptó en su día hasta cinco posturas distintas al respecto. A lo largo de este trabajo se va a profundizar en el nuevo sistema y se va a valorar si la reforma realmente lo ha mejorado o no.

2. LA CONSIDERACIÓN/PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN SEDE DE RECONOCIMIENTO Puede parecer que el problema de la prueba del derecho extranjero se agota con las dificultades de su aplicación en el curso de un procedimiento que se esté tramitando antes nuestros tribunales, sin embargo, no es así. El derecho extranjero se aplica, o más bien, se toma en consideración, en sede de reconocimiento, por lo que debe probarse en numerosas ocasiones. Las resoluciones extranjeras cuya eficacia se pretenda en España deben ser previamente homologadas y, para ello, han de superar una serie de controles que varían según el instrumento que se aplique para otorgar el exequátur. Si lo que se pretende es reconocer un divorcio, nuestros tribunales exigirán, además de una serie de requisitos formales del propio documento, lo siguiente: que se acredite la firmeza de la resolución (cosa juzgada material); que el divorcio haya sido pronunciado por una autoridad judicial, o bien por otra autoridad revestida de potestad para disolver el matrimonio y; finalmente, que el contenido de la sentencia no atente contra el orden público español. Igualmente, cuando se trata de reconocer una figura de protección del menor para nosotros desconocida, se tendrán que determinar los efectos de dicha figura, para verificar si es posible subsumirla en algunas de las categorías reguladas en nuestro ordenamiento. En todos estos supuestos, la prueba del derecho extranjero puede resultar imprescindible para obtener el exequátur solicitado. Por ejemplo, la firmeza es uno de los mayores escollos que porcentualmente impide el reconocimiento de las resoluciones extranjeras. La firmeza se puede desprender de la propia resolución, o probarse a través de un certificado emitido por la autoridad que dictó la misma, pero, cuando tal posibilidad no está contemplada en el derecho procesal del juez de origen, la nueva normativa prevé, como novedad, la

Aplicación judicial del derecho extranjero en materia de familia

posibilidad de probar dicha firmeza a través del derecho aplicado por el tribunal extranjero (art. 54.4 c), y evitar así tener que iniciar un procedimiento ex novo en España sobre los mismos extremos. Como se podrá comprobar en el capítulo VII, la prueba del derecho extranjero en sede de reconocimiento reviste una serie de especialidades que la diferencian de la que se realiza en el curso de un procedimiento tramitado en España. En primer lugar, es más habitual que, tanto los tribunales como la autoridad registral encargada de reconocer, actúen de oficio a la hora de averiguar el contenido del derecho extranjero. Igualmente, la prueba que en ocasiones deben realizar las partes es diferente, puesto que únicamente se circunscribe a los aspectos que están impidiendo el reconocimiento y no a toda la regulación de la cuestión jurídica recogida en la resolución.