93 CUESTIONES BÁSICAS SOBRE LA SEGUNDA INSTANCIA PENAL
Director
JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA Magistrado
MARÍA JOSÉ OSUNA CEREZO Fiscal
JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE Magistrado
ÁNGEL VILLAFRANCA SÁNCHEZ Fiscal
SALVADOR CAMARENA GRAU Magistrado
Valencia, 2015
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Nota Introductoria El objetivo de este trabajo responde al intento de sus autores de ofrecer relexiones críticas, en ocasiones proponiendo soluciones, en otras simplemente dudas, sobre los problemas, muchos y complejos, que presenta el modelo de segunda instancia en nuestro país. Modelo marcado por dos variables: una, por la ausencia de una precisa, completa y sistemática disciplina legal; la otra, muy vinculada a la anterior, por la inestabilidad jurisprudencial, tanto en las decisiones de los tribunales ordinarios como del propio Tribunal Constitucional en la identiicación de soluciones operativas. No creemos exagerar si airmamos que la segunda instancia penal se nutre, sobre todo, de incertezas que provocan un alto grado de inseguridad jurídica e incluso de desdibujamiento de sus propias características y contenidos, afectando, en ocasiones, a la propia dimensión constitucional de un modelo de revisión que, en el caso de la sentencias condenatorias, constituye, a salvo las excepciones contenidas en el Protocolo 7º del CEDH, un imperativo categórico constitucional. La apuntada afectación del plano constitucional se proyecta en una no aislada tendencia a la casacionalización del modelo apelativo en sentencias condenatorias. En muchos casos, los tribunales de apelación eluden la dimensión más genuina del pleno efecto devolutivo, el control sobre el hecho y los fundamentos valorativos de la prueba sobre los que se asienta, reconociendo una suerte de supremacía cuasi incontrolable del juez de la instancia derivada de la inmediación o de otros argumentos de corte iluminista como los de la libre convicción. O, simplemente, considerando que el estándar de control sobre la convicción fáctica y su relejo en el hecho probado debe ser minimalista, solo basado en la irracionalidad del discurso probatorio o en la absoluta insuiciencia acreditativa de los medios probatorios. No es ajeno a este preocupante fenómeno la transferencia, valga la expresión, de las condiciones altamente limitativas de la revisión fáctica impuestas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a su rebufo [no siempre armónico, por cierto] del Tribunal Constitucional. Dicha transferencia basada en la idea de que las precondiciones del control apelativo son las mismas con independencia de sentido condenatorio o no del fallo cuya revisión se pretende comporta una muy discutible concepción del papel cognitivo y
político-constitucional del principio/derecho de [y a la] presunción de inocencia que debe ocupar en el proceso penal, comprometiendo gravemente el sentido de la doble instancia. El propio Tribunal Constitucional ha salido recientemente en defensa del modelo apelativo pleno cuando se trate del control de la sentencias condenatorias, advirtiendo en términos muy contundentes de que no es constitucionalmente aceptable aplicar el programa de condiciones de revisabilidad elaborado para las sentencias absolutorias —STC 184/2013—. Con relación, precisamente, a la revisión de las sentencias absolutorias, el trabajo que ahora se presenta intenta identiicar dicho programa de revisabilidad, revelando los grados de incerteza y las tasas de inestabilidad sobre las condiciones que lo integran. Con toda sinceridad, no se ha convertido en tarea fácil saber con precisión cuándo, sobre qué decisiones y cómo es posible la revisión apelativa de sentencias absolutorias. Estado de duda al que no es ajeno decisiones internamente contradictorias del Tribunal Constitucional —sobre todo, con relación a las condiciones procesales— y externas con relación a los estándares y condiciones que vienen de la mano de decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La más clamorosa y grave, por sus previsibles efectos al alza sobre la ya de por sí inasumible “prima de confusión”, se reiere a las condiciones de revisabilidad de la declarada en la instancia ausencia de elementos cognitivos y volitivos que integran el llamado aspecto subjetivo del delito. La lectura de la muy desconcertante STC 157/2013 —que apuesta porque el tribunal de apelación pueda revisar la concurrencia del aspecto subjetivo reclamado por el tipo— a la luz de la STEDH, caso Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 —que la veda, incluso en supuestos de error de tipo— es un buen ejemplo de lo antedicho. La metodología de trabajo escogida ha sido la de identiicar, desde una perspectiva decididamente interna, desde la realidad en la que opera el modelo, los problemas más frecuentes o más difíciles que se presentan intentando analizarlos con rigor pero renunciando a desarrollos excesivamente doctrinaristas. Como apunte complementario hemos intentado dar cuenta de las previsiones o soluciones que sobre algunas de las cuestiones se sugieren en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 y en la Propuesta de 2013, que, a día de hoy, parece descartada. La conclusión que hemos extraído es que el prelegislador ni en una ni en otra de las propuestas aborda de forma
particularmente rigurosa y sistemática la segunda instancia, que las fórmulas regulativas siguen siendo fragmentarias y que el diálogo con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sigue siendo, al menos, incompleto. Las cuestiones se han estructurado en cinco bloques que van desde la identiicación de los gravámenes apelativos en las diferentes fases del proceso, las condiciones de interposición y admisión de los recursos, las cuestiones de revisabilidad, con especial atención a los que plantean las sentencias absolutorias, hasta el contenido y efectos de las sentencias y autos que resuelven la apelación. Desde la experiencia profesional de los autores y tomando en cuenta el estado de la jurisprudencia más actual se ha pretendido ofrecer, sobre todo, una guía útil para la relexión y búsqueda de soluciones a los problemas más acuciantes a los que se enfrentan día a día los destinatarios principales de este trabajo: todos los que operan, con independencia del rol que desarrollen, en el campo de juego, siempre difícil, siempre comprometido, del proceso penal.
BLOQUE I: la identificaciĂłn de gravĂĄmenes en la fase previa y preparatoria. Especial referencia a las nulidades de fuentes de prueba y los llamados incidentes de nulidad. RĂŠgimen de recursos
1. ¿CONSTITUYE GRAVAMEN RECURRIBLE EN APELACIÓN LA DECISIÓN POR LA QUE SE DECIDE EN SENTENCIA DEFINITIVA DEDUCIR TESTIMONIO POR SI DETERMINADOS HECHOS PUEDEN SER CONSTITUTIVOS DE DELITO? MARÍA JOSÉ OSUNA CEREZO A lo largo del proceso penal son muchos los casos en los que aparecen indicios de un nuevo hecho delictivo cometido presuntamente por los mismos imputados/ acusados o por terceras personas: Aun cuando lo más frecuente es que se produzca este hallazgo con ocasión de la instrucción, al poner en marcha los mecanismos de investigación del delito con la práctica de diversas diligencias instructoras, también en el curso del juicio oral es frecuente que esos indicios de un nuevo delito aparezcan. Podemos distinguir varios supuestos: a) que aparezcan indicios de la comisión de un nuevo delito por parte de alguno o algunos de los acusados b) que aparezcan indicios de la comisión de un delito por parte de los testigos propuestos por las partes c) que aparezcan indicios de la comisión de un delito por parte de terceras personas ajenas al proceso y d) que aparezcan indicios de la comisión de un delito por parte de la víctima constituida en parte acusadora. En la mayoría de los casos, ante la aparición de estos indicios el Ministerio Fiscal solicitará al Tribunal que se deduzca testimonio de particulares y que se remita al Juzgado de Instrucción competente para que proceda a la investigación de los hechos. La “Deducción de Testimonio de Particulares” constituye el acto del Juez o Tribunal en virtud del cual se ordena que otro Juez o en su caso la Fiscalía proceda a la investigación de unos hechos que presentan presuntamente los caracteres de delito. La decisión, por venir de quien viene, tiene una importante trascendencia, pues con independencia de cuál sea posteriormente el resultado de la investigación que se inicie y de la libertad de valoración del Juez que recibe el testimonio de particulares, lo cierto es que la persona o personas afectadas por la decisión del Juez o Tribunal obviamente resultan perjudicadas por la decisión adoptada. Para disminuir en parte la trascendencia de la decisión adoptada, algunos tribunales, al deducir testimonio de particulares, lo hacen acordando remitir-
lo a la Fiscalía y no directamente al Juzgado de Instrucción competente, pues así dejan en manos de la acusación pública la decisión de que inalmente el caso llegue o no a manos de otro Juez para ser investigado. Si la petición de que se deduzca testimonio de particulares la ha realizado el Ministerio Fiscal, la parte acusadora o alguna de las defensas de los acusados, el Tribunal deberá resolver sobre lo peticionado pues “la sentencia debe resolver todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio” según establece el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el supuesto de que la sentencia omitiera pronunciarse sobre la petición formulada por alguna de las partes, esta podrá hacer uso del recurso de aclaración (art. 161.5 de la LECrim) que establece: “Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido maniiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de 5 días a contar desde la notiicación de la resolución, previo traslado por el secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla”. El plazo para recurrir en este caso la sentencia se interrumpirá desde que se solicite la subsanación y empezará de nuevo a computarse desde el día siguiente a la notiicación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla (art. 161.9 LECrim). Recordando la doctrina sobre los recursos, resulta obvio que para que pueda utilizarse un recurso contra una resolución judicial es necesario que la misma genere un perjuicio para el recurrente. La coniguración del gravamen como presupuesto de un recurso resulta constitucionalmente inobjetable. Mas el gravamen no solo existe para la defensa en el caso de condena al acusado, ni para la acusación en el caso de absolución del mismo. Por ello la parte a quien perjudique la decisión adoptada por el Juez o Tribunal sentenciador, podrá recurrir la decisión pues estará legitimada para ello incluso en el supuesto de que la sentencia le fuere favorable en el resto de los pronunciamientos. Por tanto, adelantando ya la respuesta a la pregunta formulada, considero que constituye un gravamen recurrible la decisión del Tribunal de deducir testimonio de particulares por existir indicios de la comisión de delito.
Ahora bien, sólo podrán hacer uso de este derecho las partes personadas en las actuaciones, no aquellas terceras personas que puedan resultar asimismo afectadas por la decisión. Así, si en el curso del juicio oral aparecen indicios de la comisión de un nuevo delito por parte de uno de los acusados, y en el mismo presuntamente han participado otras personas, estas, contra las que también se acuerda deducir testimonio de particulares, no son parte en el proceso y les estará vedada la posibilidad de recurrir. No está prevista en la Ley la posibilidad de personarse en la causa para hacer uso del recurso contra la sentencia en un proceso que les era ajeno hasta ese momento en que se acordó deducir testimonio en su contra, como presuntos partícipes en un delito. Deberán esperar a que se acuerde la apertura de actuaciones en su contra por parte del Juez Instructor para hacer uso ya de los recursos que establece la ley contra esa resolución. Tampoco podrán, por tanto, interponer recurso los testigos contra los que el Tribunal haya acordado deducir testimonio de particulares por falsedad de testimonio pues no son parte en el proceso y no están legitimados para interponer recurso. Más discutible será si la parte que los propuso puede o no recurrir pues el gravamen de la decisión afecta a terceras personas y no a la parte. Distinto sería el supuesto en que la resolución que acordara deducir testimonio de particulares imputara la presentación de testigos falsos a la parte, pues en este supuesto, sí estaría legitimada la parte para recurrir la decisión. Por lo que respecta al Ministerio Fiscal entiendo que estaría legitimado para interponer recurso en el caso de que la decisión del Tribunal haya sido adoptada a instancia de otra parte o de oicio, si considera que no existen tales indicios o bien la conducta no es constitutiva de delito. Pensemos en el supuesto de una denuncia por malos tratos que el Tribunal considera que no ha quedado acreditada, absuelve al acusado y ordena deducir testimonio de particulares contra la denunciante por acusación falsa, el Fiscal puede interponer recurso contra esta decisión, al no compartir que existan indicios de la comisión de este delito. Probablemente no podrá recurrir la sentencia absolutoria pues no tendrá medio para atacar la decisión de absolución, pero sí podrá recurrir la decisión de que se acuerde investigar a la denunciante por presunta denuncia falsa, si considera que la decisión no es justa. Otra cuestión es la posibilidad de que ese recurso prospere teniendo en cuenta
que, si la decisión está motivada y no resulta irrazonable, no será fácil que se deje sin efecto por el Tribunal superior. Si el juicio se ha celebrado ante el Juzgado de lo Penal, la parte afectada por la decisión de deducir testimonio de particulares podrá impugnarla a través del recurso de apelación contra la sentencia y si el juicio se ha celebrado ante la Audiencia se podrá impugnar la decisión a través del recurso de casación. ¿Qué ocurriría si la decisión de deducir testimonio de particulares la tomara el propio Tribunal Supremo de oicio al resolver el recurso de casación? Hemos encontrado un supuesto en que así aconteció. El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de junio de 1995 que resolvió el recurso 2199/1994 entendió que” el comportamiento de los acusadores particulares en el acto del juicio, incide en el ámbito de las conductas tipiicadas en el Código Penal como delitos contra la Administración de Justicia”, por lo que ordenó a la Sala sentenciadora la deducción de diligencias por falso testimonio. En la propia sentencia impugnada se había resaltado “el bochornoso espectáculo que en el acto del juicio habían dado” determinadas personas que habían negado el contenido de documentos sin atreverse a negar frontalmente la autenticidad de sus irma obrantes en los mismos, documentos “cuya autenticidad había sido asentada magistralmente por el Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil”. Por ello el Tribunal Supremo airmó: “Esta Sala estima que dicho comportamiento, dentro de un procedimiento penal en el que se juega con la libertad o prisión de las personas acusadas, excede notoriamente del caliicativo de bochornoso espectáculo e incide en el ámbito de las conductas tipiicadas en nuestro Código Penal como delitos contra la Administración de Justicia, pudiendo constituir delito de falso testimonio en causa criminal. Procede en consecuencia, ordenar a la Sala Sentenciadora la deducción del oportuno testimonio conteniendo la sentencia y todos los antecedentes oportunos (bajo la especiica supervisión y responsabilidad del Ponente, para evitar las frecuentes y lamentables deiciencias que este tipo de testimonios suelen presentar, para la incoación de diligencias por falso testimonio contra las personas a las que se reiere el párrafo citado de la Sentencia de Instancia.” La parte acusadora, que había recurrido la sentencia para que los acusados fueren condenados en los términos solicitados en la primera instancia,
vio como se desestimaba el recurso y además se acordaba la deducción de testimonio de particulares. Como la decisión de deducir testimonio de particulares forma parte del “Dispongo” de la sentencia, solo a través de los recursos contra esta podría cuestionarse la decisión. Contra la sentencia del Tribunal Supremo en principio solo cabría eventualmente el recurso de amparo, previo recurso de nulidad de actuaciones en su caso. La parte, en la actualidad y en un caso como este podría haber interpuesto recurso de nulidad de actuaciones por considerar que se había vulnerado algún derecho fundamental, el de presunción de inocencia u otro. Difícilmente serian aceptada la vulneración ni de uno ni de otro. El Tribunal Constitucional recientemente se ha pronunciado sobre un recurso interpuesto contra la decisión de deducir testimonio de particulares. Si bien se trataba de un supuesto en el que la decisión de deducir testimonio de particulares se había adoptado en trámite de ejecución de sentencia. Aunque no aborda la cuestión directamente, podemos inducir del silencio sobre este punto que no se considera un supuesto de carencia de gravamen Se trata de la Sentencia de 2 de julio de 2012 BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012: “Los demandantes fueron absueltos por Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 6 de julio de 2007, de los delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales por los que habían sido acusados, al no existir ningún elemento probatorio que pusiera de maniiesto su participación en el delito contra la salud pública y, respecto de la segunda acusación, porque tampoco existía prueba de que el dinero que les fue incautado procediera del narcotráico, pese a que su conducta pareciera indicativa de un ocultamiento de bienes de origen ilícito. El fallo de la Sentencia dejaba sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas en su día, entre las que se encontraba la incautación de un paquete de billetes de euros que portaba el recurrente don R. B. B. al ser detenido, así como numerosos fajos de billetes de euros y de otras divisas descubiertas en el registro realizado en el piso 2º-c del núm. 34 de la calle G. K. de Madrid, piso que iguraba alquilado a nombre de un tercero, si bien lo utilizaba el recurrente en amparo don G. T. B. La resolución judicial fue declarada irme por Auto de 28 de septiembre de 2007.
b) La representación procesal de los demandantes solicitó la devolución del dinero que les fue intervenido. La petición fue denegada por Auto de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, de 16 de noviembre de 2007. El Tribunal razonaba que del fundamento de Derecho undécimo de la Sentencia de 6 de julio de 2007 se desprende “que el metálico que se reclama no es propiedad de los reclamantes, dado que no consta ningún título o negocio jurídico que determine la legítima tenencia de todo el dinero incautado”, circunstancia que también se iniere, decía la Sala, de la lectura del hecho probado quinto de aquélla, “por lo que los reclamantes carecen de legitimación alguna para solicitar ese efectivo intervenido”. Destacaba el Auto, no obstante, que de la lectura de la Sentencia “se colige que el dinero incautado proviene de una situación patrimonial ilícita que no ha sido penada en esta causa en aplicación del principio in dubio pro reo”, razón por la que ordenaba deducir testimonio a la autoridad administrativa del Sepblac (Servicio ejecutivo de la comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias) del Banco de España, por si se apreciara infracción de la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales. Ciertamente, el Auto de 16 de noviembre de 2007 ordenó deducir testimonio de particulares y remitir a la autoridad administrativa del Servicio ejecutivo del Banco de España indicación de la cantidad aprehendida y a disposición del órgano judicial, por si se apreciara infracción de la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales. Esa decisión, sin embargo, no modiica la conclusión alcanzada, pues se trata de un trámite procesal relacionado con el destino del dinero en metálico, que no forma parte aquí, en atención a lo razonado, del derecho a que la Sentencia de 6 de julio de 2007 se ejecute en sus propios términos, quedando por ello fuera del ámbito de control limitado a ejercer por este Tribunal con arreglo a la doctrina expuesta al inicio de en este mismo fundamento jurídico. Por todo lo cual las resoluciones dictadas en ejecución de la Sentencia de 6 de julio de 2007 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no lesionaron el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).” La sentencia del Tribunal Constitucional considera que esa decisión en el caso concreto no vulnera ningún derecho fundamental y concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva circunscrito al derecho a que la sentencia se ejecute en sus propios términos, al no formar parte la decisión de deducir
testimonio de la propia sentencia sino que va unida a la decisión sobre el destino del dinero incautado. También el Tribunal Supremo se ha pronunciado resolviendo un recurso de casación sobre la procedencia de la deducción de testimonio de particulares acordada en el dispongo de la sentencia. Se trata de la STS de 25 de octubre de 2011. La sentencia había absuelto al acusado de un delito de agresión sexual y de maltrato en el ámbito familiar, imponiendo a la acusación particular las costas devengadas en la causa. La acusación particular recurrió por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al Art. 24.2 y 2 de la Constitución española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 456 del Código Penal. La sentencia airma: “En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 456 del Código Penal, pues entiende que, dado que considera que la valoración de la prueba ha sido errónea, no es pertinente acordar la deducción de testimonio de particulares en lo relativo a la actuación procesal de la denunciante por si se hubiera cometido un delito de denuncia falsa. Argumenta el hecho de que los indicios no se conviertan en prueba de cargo no debe suponer que haya sido falso el testimonio de la denunciante. 1. La Audiencia razona que, dado que considera que el relato de la denunciante es falso, debe procederse a la investigación de su conducta, por si hubiera cometido un delito de denuncia falsa. Y para ello estima procedente deducir testimonio de lo actuado. 2. Es claro que no es este el momento oportuno para establecer la responsabilidad penal de la denunciante, por lo que no es posible valorar la suiciencia de indicios y menos aun considerarlos como pruebas. Pero el razonamiento de la Audiencia es suicientemente consistente como para considerar pertinente la investigación sobre la conducta de la denunciante, por lo cual la deducción de testimonio se considera justiicada”. Otro supuesto en el que el Tribunal Supremo analiza un recurso contra la decisión de deducir testimonio de particulares es el que dio lugar a la sentencia STS de 3 de mayo de 2012.
Se trataba de un supuesto de acusación a dos agentes de la Policía por denuncia falsa. En su día se había celebrado un juicio de faltas por la denuncia presentada por los agentes contra el ahora acusador particular y éste había sido absuelto sobre la base de una documental que supuestamente demostraba que ese día no se encontraba en el lugar donde habían acontecido los hechos denunciados por los agentes, pues había estado alojado en un hotel de una ciudad muy lejana, desde donde ese preciso día había iniciado el viaje de regreso. La documentación aportada era la justiicación sobre estancia en el hotel. El Fiscal solicitaba la libre absolución y la acusación particular al inicio del juicio, sin llegar a celebrar prueba alguna, retiró la acusación. La Audiencia de Granada dicto sentencia absolutoria pero acordó deducir testimonio de particulares contra el acusador particular y además condenarle en costas. El Tribunal Supremo en esta sentencia airma categóricamente que la decisión de que se deduzca testimonio de particulares constituye un gravamen recurrible. Da lugar en parte al recurso de casación por el tema de la condena en costas, no así en cuanto al orden de deducir testimonio de particulares. “Cuestión distinta es su legitimación para discrepar del resto de los pronunciamientos de la sentencia que pudieran implicar un gravamen para dicha parte: la deducción del testimonio y la condena en costas por su temeridad y mala fe. 1) Respecto a la deducción de testimonio, no puede por su naturaleza provisional vulnerar la presunción de inocencia, que es compatible con la aplicación de medidas cautelares (STC 17-4-89) e incluso con el procesamiento (STC 19.7.89). 2) Y en relación a la condena en costas la queja del recurrente debe ser analizada conjuntamente con el motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo —se entiende art. 123 CP en relación con el art. 240.3 LECrim—. ...las consideraciones que la Sala efectúa para fundamentar la mala fe del acusador particular y su condena en costas, descartando su versión sobre los motivos de la retirada de la acusación —el tiempo transcurrido y la inexistencia de nuevos conlictos con los agentes— y caliicando la acusación “de infundada y absolutamente injusta, puesta al servicio de la cruzada particu-
lar que emprendió contra los Agentes en represalia por la actuación policial contra su hijo y basada en un documento de cuya posible manipulación hay indicios poderosos”, resultan inadecuadas en este momento procesal, pues siendo suicientes para justiicar la deducción del testimonio, no lo son para la condena en costas, al basarse en el resultado de una prueba documental que no ha sido objeto de contradicción ni ratiicada en el juicio oral, al igual que el resto de las pruebas a que alude el recurrente y que se aportaron al anterior juicio de faltas, y cuya hipotética falsedad es precisamente lo que deberá acreditarse en la correspondiente investigación judicial que se lleve a cabo en virtud del testimonio acordado, pero cuya resultado no puede por ello, anticiparse”. Distinta es la cuestión de la prosperabilidad del recurso interpuesto contra la decisión de deducir testimonio de particulares pues para que prospere prácticamente debe tratarse de hechos que no pudieran ser incardinados en tipo penal alguno o maniiestamente falsos.” La Audiencia Provincial de Tarragona en el auto AAP Tarragona, Penal Sección 4ª, del 20 de junio de 2008 airma: “Pues bien la decisión de deducir testimonio es una de las formas en las que una presunta “notitia criminis” puede comenzar a ser investigada y por tanto los estándares de valoración de su pertinencia son los contenidos en el art. 269 de la LECrim y por tanto, analógicamente, solo cabrá declarar maniiestamente improcedente la deducción de testimonio si los hechos no revistieren maniiestamente la consideración de infracción penal o fueren maniiestamente falsos. Nótese que el legislador utiliza la expresión maniiestamente para destacar que la simple apariencia delictiva debe dar lugar a la incoación de la causa penal, máxime en un supuesto como este en el que el presunto delito sería público.” Resulta obvio que, de haber considerado que la decisión de deducir testimonio de particulares no constituía un gravamen recurrible, lo hubiera airmado así y no hubiera dado lugar al recurso por falta de verdadero gravamen, sin entrar en la consideración de cuando debe declararse maniiestamente improcedente la deducción de testimonio de particulares. Debemos destacar que la deducción de testimonio de particulares supone la suspensión del plazo de prescripción del delito, al igual que la presen-
tación de denuncia o querella, por ello es evidente que la parte puede tener interés en que se deje sin efecto. El hecho de que el Fiscal, que ha asistido a juicio, pueda comunicar al Fiscal Jefe la existencia de indicios de un nuevo delito puestos de maniiesto durante la celebración del mismo, se pueda acordar la incoación de Diligencias de Investigación Penal y esta decisión no pueda ser objeto de recurso, no desautoriza a mi juicio la conclusión de que, en caso de llevarlo a cabo el Tribunal en la sentencia, pueda ser objeto de recurso. La decisión del Fiscal se mueve dentro de la investigación preprocesal, no interrumpe la prescripción y, al permanecer en secreto, al menos al principio, no permite al afectado recurrir la decisión. Nos hallamos ante procedimientos de diversa naturaleza que en ningún caso conllevan para los afectados por la investigación ni los mismos derechos ni las mismas consecuencias jurídicas. Otro argumento que se me ocurre es que si en los casos de sentencia absolutoria, se ha admitido la existencia de gravamen para poderla recurrir el absuelto, cuando lo ha sido por declararse la prescripción de la acción delictiva, mayor razón para aceptar la existencia de gravamen cuando en la sentencia se acuerda la deducción de testimonio de particulares por ser presuntamente autor de un nuevo delito, respecto del cual se está interrumpiendo o suspendiendo la prescripción. El Tribunal Constitucional en un supuesto en el que el acusado recurrió en amparo por haberle denegado la posibilidad de recurrir la resolución que acordó el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, con el argumento de la inexistencia de gravamen para el recurrente, dio lugar al amparo por considerar carente de motivación suiciente la decisión de inadmisión del recurso. En las argumentaciones jurídicas el Tribunal Constitucional apuntaba que el afectado, había sido absuelto pero la sentencia le imputaba comportamientos que atentaban gravemente la ética profesional, que, como procurador, debía haber observado. Por ello justiicaba que en algunos casos se pudiera considerar que existía gravamen para recurrir aunque la decisión o fallo le fuere en principio favorable. El supuesto es el resuelto en la sentencia que a continuación se recoge: STC 157/2003, de 15 de septiembre “es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva.
Y, sobre esta base, no existe razón alguna para negar, con carácter general, que la vía de los recursos pueda ser utilizada para la impugnación de aquellas declaraciones, so pretexto de una pretendida concepción de los recursos como limitados a aquellas pretensiones que tengan por objeto la alteración de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga, máxime teniendo en cuenta que con la misma se están restringiendo las posibilidades de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas y, en consecuencia, afectando a un derecho fundamental de las mismas, el reconocido en el art. 24.1 CE.” Si ello es así, si se considera un posible gravamen susceptible de legitimar la interposición de un recurso las consideraciones contenidas en las argumentaciones jurídicas, aun cuando el fallo sea favorable, con mayor razón lo será la decisión de deducir testimonio de particulares por considerar a alguien presunto autor de un delito. En todo caso este es mi parecer, que no pretende ser una verdad incontestable. En el Proyecto de Código Procesal Penal nada se prevé sobre esta cuestión. No obstante el artículo 559 que, dentro del título I dedicado a las “Disposiciones Generales sobre los Recursos”, regula el “Derecho a Recurrir” establece: “Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos previstos en este Código”. Se establece expresamente la necesidad de existencia de gravamen para poder recurrir, pero para la existencia de dicho gravamen basta con que la resolución “afecte desfavorablemente al recurrente”. Considero que bajo esta amplia expresión caben las resoluciones que acuerden deducir testimonio de particulares por ser presunto autor de un delito.
2. ¿CABE RECURRIR EN APELACIÓN LA DECISIÓN POR LA QUE SE DENIEGA LA NULIDAD DE ACTUACIONES PROMOVIDA POR ALGUNA DE LAS PARTES EN FASE INSTRUCTORA? MARÍA JOSÉ OSUNA CEREZO Las partes en la fase instructora pueden promover la nulidad de determinadas actuaciones amparándose en la existencia de la vulneración de un derecho fundamental o en la inobservancia de las formalidades legales. Lo pueden hacer a través de los recursos legalmente establecidos contra la resolución supuestamente vulneradora del derecho fundamental o bien a través del planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 238 y siguientes de la LOPJ. Se ha discutido sobre la extemporaniedad de la alegación de nulidad de actuaciones cuando se propugna durante la instrucción de la causa y existen multitud de resoluciones judiciales que sostienen que el momento procesal oportuno para hacer valer la nulidad de las actuaciones por la vulneración de derechos fundamentales es el trámite de alegaciones previas, regulado en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por analogía al sumario ordinario según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. El artículo 786.2 según redacción dada al mismo por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre establece: “El juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y inalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas: Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.” Ahora bien el que la regla general sea que las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales deban hacerse en el trámite de las alegaciones previas, no implica, que, en determinados supuestos, cuando la vulneración
del derecho fundamental sea patente y se pueda concluir, sin duda alguna, que la vulneración ha provocado la nulidad de las diligencias e incluso de aquellas que derivan de la nula, debe procederse por parte del Ministerio Fiscal a denunciar la vulneración producida para evitar que la causa siga adelante contra los imputados sobre la base de diligencias nulas, con los graves perjuicios que ello puede conllevar para todas las partes. En este sentido se pronunciaba la Circular 1/1999, de 29 de diciembre, sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el seno de los procesos penales. En ella se recuerda que al Fiscal le compete promover la defensa de los derechos de los ciudadanos y ello le obliga a velar sobre todo por los derechos fundamentales. Por ello le insta a interponer recurso contra el auto que acuerda la intervención telefónica cuando sea radicalmente nulo, por no estar amparado en la existencia de indicios de un delito, o cuando este no sea grave, con el in de que se deje sin efecto cuanto antes o bien para que se subsanen los defectos como pudieran ser la falta de motivación, indeterminación temporal o indeterminación de las personas en relación a las que se adopta la medida. En el caso de que se haya pasado el plazo para la interposición del recurso, le insta a hacer uso del incidente de nulidad de actuaciones durante la instrucción de la causa. Una vez llegado el trámite del juicio oral le recuerda que el trámite de alegaciones previas es el adecuado y inalmente el trámite adecuado será la impugnación de la sentencia, si la condena se asentara sobre prueba ilícita. Las resoluciones de las Audiencias Provinciales en general, fuera de los casos de nulidades clamorosas, son coincidentes al circunscribir al momento procesal de las alegaciones previas el debate sobre vulneración de derechos fundamentales. En este sentido por ejemplo: AAP Tarragona, Penal Sección Cuarta del 07 de septiembre de 2009 Ponente: Javier Hernández García: “Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional, no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de in-